「國際仲裁庭」有權管中菲爭端嗎？法律上辯個明白
摘要主權、定性和劃界是一個循序、系統、整體的過程，對島礁性質的判定影響劃界。中菲之間對島礁主權尚有爭議，「仲裁庭」在此情況下介入處理，必然影響中菲兩國日後的海洋劃界，實質上是在進行越權的、提前的、實質的海洋劃界。
澎湃新聞5月30日報道，所謂的「南海仲裁案」實體裁決宣布在即，海內外對之報以極大關注。既然要談國際法，我們就在法言法地辯個明白。為此，中國國際法促進中心發起組織了「南海法律研究組」。 研究組由10位中國國際法年輕學者和律師自願報名組成，針對所謂「南海仲裁案」管轄權階段程序、管轄權裁決以及實體階段程序等5個課題進行研究。澎湃新聞近日陸續刊出此次研究結果，為「南海仲裁案」提供客觀理性的法律分析，發出中國年輕學者和律師的聲音。
本文是「南海仲裁案」系列研究報告的第二篇，旨在揭示仲裁庭的「管轄權裁」決對於爭端性質論證的不充分。原標題為《「中菲仲裁案」管轄權裁決對於爭端性質的論證》，現標題為編者所擬。
雖然中方「不參與、不接受」此次所謂「南海仲裁」的立場是堅定的，但是在一方缺席的情況下，應菲律賓單方面請求建立的「南海仲裁案」臨時仲裁庭（以下簡稱「仲裁庭」）依然需要滿足《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）對其裁決公正性的要求。
根據《公約》附件七第9條的規定，在一方缺席的情況下，「仲裁庭」依然必須論證自己對爭端具有管轄權，且必須論證訴求具有事實和法律的堅實依據。為此，本文將中方立場和「仲裁庭」管轄權裁決的相應部分一一列出，並進行初步探討，以此檢驗「仲裁庭」是否滿足了《公約》附件七第9條的具體要求。其中，中方立場我們主要的依據是2014年12月7日中國發布的《中華人民共和國政府關於菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》。
「仲裁庭」未能揭露「爭端」的實質
中方認為菲律賓所提「仲裁」的實質是南海部分島礁的領土主權問題，超出《公約》的適用範圍。
而「仲裁庭」則認為，菲律賓並未要求就主權問題作出裁決。即便中菲間或許存在「多層次」的爭端，但本次仲裁只處理其中某些方面的爭端。
「仲裁庭」最終裁決：確認其對菲律賓提出的7項主張有「管轄權」，確認其對另7項涉及實體問題的主張保留「管轄權」，留待案件實體階段進一步審查，並要求菲律賓對1項主張「明確內容、縮小範圍」並保留「管轄權」的審議。
講到這類涉及主權爭議的「混合爭議」，不得不提另外一個同樣按照《公約》附件七提起的查戈斯海洋保護區案（模里西斯訴英國）。此案也涉及到在「混合爭議」中仲裁庭的管轄權問題。
模里西斯將領土主權爭議包裝成對「沿海國」的解釋問題，被仲裁庭識破，認為此類訴求並非關於《公約》第288條「解釋或適用《公約》的爭端」。最後，仲裁庭認為模里西斯所提出的訴求仲裁庭沒有管轄權或不必行使管轄權。可見，領土主權爭議這一實質問題不能被一方通過訴求包裝而繞開；再者，仲裁庭確有義務，剝開一方的包裝訴求，找出真正的訴因。
本案中，根據1998年西班牙訴加拿大的漁業關係權案，「仲裁庭」自身已經意識到了要以「客觀的標準來判定雙方的爭端」，「仲裁庭」更需要特別注意區分「爭端本身和雙方用來支持自己訴求的論點」。
然而，在實際裁決中，「仲裁庭」似乎並沒有將這一客觀標準完全貫徹徹底，而是象徵性地反覆提及「菲方並未要求仲裁庭裁決領土主權爭端」，從而直接支持了菲方包裝後的訴求，忽略了本案的爭端實際上將潛在地涉及對領土主權的裁定，以及菲方的訴訟目標即是否定中國主權主張、推進菲方在主權爭端中地位的這一爭端實質。
舉例而言，菲方第4項訴求的領土主權爭端性質就非常明顯。菲方要求仲裁庭裁決「美濟礁、仁愛礁、渚碧礁屬於低潮高地，不能產生領海、專屬經濟區、或者大陸架權利，不能通過佔有或者其他行為所獲得。」菲方的訴求暗示了中國實際控制這些島礁並享有主權的事實。如果"仲裁庭"裁決支持菲律賓的訴求，那麼不就實際上否定了中國的領土主權主張，不就實際上間接推進了菲律賓基於專屬經濟區覆蓋這些島礁從而獲得島礁所有權的主張了么？這難道不就是在對領土爭端進行裁決么？
審查島礁地位是「仲裁庭」的越權
中方認為，南海部分島礁的性質和海洋權利問題，與主權問題不可分割。在主權爭端未解決的情況下，菲律賓要求「仲裁庭」先行判斷中國的海洋權利主張是否符合《公約》的規定，是本末倒置。審查島礁地位也影響中菲今後的海域劃界協議，而與劃界有關的爭端已經在2006年被中國依據298條的管轄權例外聲明所排除。
「仲裁庭」認為，雖然目前不能就糾紛的確切範圍進行認定，但中菲間的爭議仍確實存在。菲律賓第3、4、6、7項訴求反應出爭端涉及南海島礁的地位和海洋權利來源問題，涉及對《公約》第121條的適用和解釋，因此仲裁庭有管轄權。
一般來講，確認主權、島礁定性、海域劃界是一個循序的過程，要劃界，要先確定島礁性質，而要確定島礁性質，要先確定島礁主權。
在日本外大陸架劃界案中，針對沖之鳥礁是「島」還是「礁」，日本、中國和韓國曾有過激烈的辯論，最後，聯合國大陸架界限委員會就決定不對小組委員會撰寫的有關沖之鳥礁南部的KPR區塊的建議「採取行動」。
可見，即使在主權無爭議而對島礁性質有異議的情況下，也會影響劃界；更何況本案是在島礁主權尚有爭議的情況下，「仲裁庭」更不應該貿然介入，直接進行定性，進而影響劃界。
所以，本文強調劃界是一個整體性（holistic）的工程（易顯河，The South China Sea Arbitration (The Philippines v. China): Potential Jurisdictional Obstacles or Objections）。在島礁主權存在爭議的前提下，「仲裁庭」如果依據菲方包裝的訴求，選擇性地、割裂地對菲方所選的中方南海島礁的地位進行判斷，是不審慎的。因為，當菲方訴求的島礁定性對日後中菲劃界產生根本影響，甚至可能導致日後劃界不再必要時，這一島礁定性爭端的實質就是由「仲裁庭」越權的、提前的、實質的海域劃界了。
歷史性權利「仲裁庭」也管不著
「仲裁庭」認為，菲律賓第2項訴求是在請求對中國在南海歷史性權利（historic rights）的主張的合法性進行評判。「仲裁庭」考慮到該問題的管轄權取決於此歷史性權利的本質及其是否是《公約》第298條的管轄權例外，因此保留對第2項訴求的管轄權問題審查至實體問題仲裁階段。
中國在斷續線內主張的海洋權利主要包括兩類：一類是《公約》規定的主權權利和管轄權，另一類是中國主張的歷史性權利。「仲裁庭」在裁決書第399段的相關論述，也印證了在南海確實存在兩類不同的海洋權利。
我們認為「仲裁庭」無論在實體階段還是管轄權階段裁決時，都應該排除對訴求2的管轄權。
首先，如果針對南海海域的主權權利和管轄權進行裁決，則落入對南海的領土主權爭端中，「仲裁庭」沒有管轄權。退一步講，對於這一部分海洋權利，無論菲律賓還是中國都主張依照《公約》規定來確定南沙群島的領海、專屬經濟區和大陸架範圍，並不存在真實的爭議，仲裁庭也不必行使管轄權。
其次，如果針對中國主張的歷史性權利進行裁決，則涉及對歷史性權利的解讀及其與《公約》的關係。那麼「仲裁庭」是否有管轄權呢？答案也是否定的。
中方認為，中國在南海的活動已有2000多年的歷史，並且是中國最早發現、命名和開發經營南海島礁，最早並持續對南海島礁實施主權管轄。南海斷續線的歷史比《公約》要長，《公約》也並不是國際海洋法的全部。而菲律賓則認為「《公約》取代了先於它產生的『歷史性權利』並使之無效」。
實際上，《公約》承認並尊重歷史性權利，《公約》和歷史性權利不是一方取代另一方的關係，而是並行發展的。
因此，具體到南海爭端上來，若要審查中國在南海是否存在歷史性權利、存在何種歷史性權利，必然涉及對歷史性權利制度本身的深究。如果將「歷史性權利」視同於《公約》規定的「歷史性所有權」等概念，則其已經在2006年被中國依據298條的管轄權例外聲明所排除，「仲裁庭」沒有管轄權；而如果「歷史性權利」是《公約》之外存在的「權利」，則不屬於「解釋或適用公約」的問題，所以「仲裁庭」依然沒有管轄權。
分析至此，可以得出以下幾點結論：
1、菲律賓將本案爭議定性為海洋權利爭端屬於混淆視聽，本案爭議的實質仍然是領土主權爭端和海洋劃界爭端。領土主權爭端不在《公約》的解釋或適用範圍內，不受「仲裁庭」管轄。海域劃界爭端已在中國2006年的聲明中，被明確排除在「仲裁庭」管轄範圍之外。
2、主權、定性和劃界是一個循序、系統、整體的過程，對島礁性質的判定影響劃界。進一步的，中菲之間對島礁主權尚有爭議，「仲裁庭」在此情況下介入處理，必然影響中菲兩國日後的海洋劃界，實質上是在進行越權的、提前的、實質的海洋劃界。
3、中國在南海斷續線內主張的海洋權利的問題是領土主權問題，也是歷史性權利問題。無論作出何種認定，「仲裁庭」都沒有管轄權。
總而言之，在所謂「南海仲裁案」中，管轄權裁決對於爭端性質的論證是不充分的。「仲裁庭」應有義務剝開一方的包裝訴求，找出真正的訴因，並真正做到如其所說的，「剝離出案件真正的問題並確定訴求的對象」。
（王丹維，廈門大學南海研究院博士研究生、《中國海洋法學評論》副編輯；何佳偉，律師、哈佛法學院法學碩士、清華法學院法學學士。高楊和周小琪對本文亦有貢獻。該系列研究報告由何佳偉律師發起、負責，由十位中國年輕律師和學者志願共同完成，研究團隊聯繫方式：info@chineseinitiative.org）
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