人販子一律死刑？沒那麼簡單！

最近，「人販子一律死刑」的說法，又在朋友圈裡刷起屏來。當然，也出現了很多批評這種說法沒有法律思維的聲音。這是一個看起來很簡單的問題，難在任何一方都不易保持邏輯的一致性。支撐己方觀點的邏輯，往往也支持對方。否定對方，就很容易也否定自己。整體上看，這不是一個是否要加大對兒童保護的問題，而是什麼形式的保護才最有效的問題。

任何法律規定都有一個保護目的

這個目的既是立法的原因，也是指導司法實踐的準則。刑法規定拐賣婦女兒童罪，到底是要保護什麼？是保護兒童不作為商品被販賣的利益，還是撫慰被拐兒童家長的精神損害？如果是後者，那麼，那些孤兒、流浪兒童、或者因為重男輕女或生活困頓而被父母主動出賣的兒童——這部分案件在中國數量很大——就失去了刑法的保護。這顯然是不對的。所以，這個罪的保護對象不是父母，而是兒童。

為人父母者對人販子的憤怒，是絕對可以理解的，但是既然這個法律不是為了保護父母，而是為了保護兒童，那麼，對「人販子應否一律處以死刑」這個問題的討論，就不能圍繞著如何能夠最大程度地平息和發泄為人父母者的憤怒來展開，不能圍繞著如何滿足一般人的正義感來展開，而是還要回到如何最好最有效地保護兒童自身的利益上面來。

所以，通過「幼吾幼以及人之幼」、換位移情、同情同理等方式憤怒起來的家長們，還是先要冷靜下來，理性地思考，法律到底怎樣規定，才能最好地保護我們的孩子，而不是最直白地表達我們的憤怒？

關於死刑，你想簡單了

這個問題，可以拆解成兩個具體的層次。第一個層次，是法律如何規定，才能有效地防患於未然？或者說，在案發之前，就對人販子形成有效的威懾，將拐賣案件數降至最低？

實際上，對拐賣兒童的特別嚴重的情形，刑法已經規定了死刑。只不過有人認為這還不夠，認為應該不論情節，「對人販子一律處以死刑」，這也的確是一種解決方案。這種方案是以死刑的巨大威懾力為假設前提的。對此可能存在的疑問是，死刑到底會帶來多大的威懾效果的提升？

從經驗上看，一些公眾較熟悉的刑法罪名，如殺人、強姦、貪污、受賄、販毒等，雖然規定了死刑，但是殺人犯、貪官、毒販的數量仍然層出不窮。只有在嚴打期間，毒品專項治理運動期間，或者反腐反貪風暴期間，這些犯罪的數量才有明顯下降。而這個下降，也不是由於立法提升了刑罰的嚴厲度所形成的威懾，而是由於司法實踐中的偵查偵破力度加大，破案率提高所形成的「躲避風頭」的威懾。

因此，只要死刑的強威懾效果還未能得到經驗上的充分證明,通過「人販子一律死刑」的修法，整體性提升刑罰嚴厲度，威懾住一部分潛在的人販子自始就不去犯罪，從而降低發案率的想法，就有相當大的不確定性。對這個方案的可能效果，還不能輕易地點贊，當然，作為一個思想實驗，也不能簡單地否定。

問題的關鍵在於，支持「人販子一律死刑」的前提，是承認這個方案背後的基本邏輯，即人販子是一類對刑罰輕重有敏感度的理性人。只有這樣，刑罰輕重才會對他形成刺激和激勵，並影響他的行為選擇。不過，恰恰是這一點，在我下面說的保護兒童的第二個層面的問題上，「人販子一律死刑」反而可能會導致對兒童不利的後果。

人販子一律死刑，真的對孩子好么？

如何最好最有效地保護兒童，還有第二個層面的問題。那就是退一步講，在案發之後，如果孩子已經落在了人販子手中，那麼法律如何規定，才能在人販子接下來的行動選擇中發揮影響，最大程度地保護孩子？

按照現行刑法規定，同樣是拐賣一個兒童，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架孩子的，最高會被判處死刑；而使用相對平和、非暴力或弱傷害性的方式哄騙孩子的，最高可能僅判到10年。如果這個人販子是一個對刑罰輕重有敏感度的理性人，那麼，這種刑罰差異性的規定，就會對人販子的行為選擇形成激勵，從而讓孩子在最壞的情況下，能相對地少受一些傷害。

再如，按照現行刑法規定，造成被拐賣兒童重傷、死亡或者其他嚴重後果的，最高可判處死刑；沒有造成傷亡後果的，可以在10年以下量刑。那麼，在人販子因為被追捕或者其他原因，無法將孩子脫手出賣的場合，孩子處在了一個不能為人販子牟利反而成為其累贅甚至罪證的最危險境地，此時，這種刑罰差異性的規定，就會對人販子的行為選擇形成一個激勵，使其從一旦落網的最壞後果著想，從而最大可能地遏制他不採取傷害孩子的極端行為。

上述這些差異性的刑罰規定，都是在向人販子發出談判信號：

如果你還把被拐賣的孩子當做一個人來對待，那麼刑法也不會對你趕盡殺絕；如果你把被拐賣的孩子徹底當成一個任意處置的物品，毫無憐憫之心地踐踏，那麼刑法就用死刑來回報你。

我相信，只要這個人販子是一個尚存理智的人——如果徹底喪心病狂了，那什麼刑罰對他也沒用了——他就會根據這種懲罰力度的「差別定價」，更可能選擇一旦落網後懲罰最輕的行為方式，而那個行為方式，對於已經被拐賣的孩子而言，也是在最壞條件下的遭受傷害程度最低的方式。

相反，如果沒有這種刑罰後果的差異性，而是只要拐賣，「人販子一律死刑」，那麼對已經決意犯罪的人販子而言，既然怎麼著都是死，不如「破罐子破摔」，暴力綁架、弄成聾啞、減輕累贅甚至毀屍滅跡等，完全把被拐兒童當做一個物品對待，反而可能就成了對他最有利的行為方式，而這就相當於把已經陷入困境的孩子，又徹底地送上了一條絕路。

真正的問題

我也相信，每個關注拐賣兒童問題的公民和父母，只要他是一個存有理智的人，是一個把如何最有效保護孩子看做首要問題的人——而不是把如何發泄自己的怒火併滿足正義感擺在首位——那麼，他在經過冷靜思考之後，恐怕就不會那麼輕易地為「人販子一律死刑」的說法點贊，而是會想得更多。

的確，刑罰會對潛在的犯罪人形成一種威懾，這本來也是刑法的一般預防的功能，但是只要你承認了這一點，你就必須進一步考慮，面對這樣一個能夠根據法律激勵來選擇自己行為的理性犯罪人，如何制定更嚴密、合理、有差異性和區別度的「刑罰價目表」，才能在與他的議價過程中，爭取到有利於保護對象的最大利益。在「天下無拐」仍然是一個美好願望的情況下，讓已經陷入困境的被拐孩子儘可能受最少傷害，其意義與減少拐賣案件數量一樣重要。至少，比起平息我們的憤怒和痛苦，可能是更為重要的事情。

站在保護兒童的立場上，「人販子一律死刑」的觀點背後的邏輯，是人販子屬於對刑罰輕重敏感的、可威懾的理性犯罪人。而這個邏輯，既適用於決定犯罪之前的潛在犯罪人，也適用於實施犯罪之後的現實犯罪人。因此，這裡需要一個權衡，在一律死刑的重度威懾，可能威嚇住一部分潛在人販子放棄犯罪計劃，與差別規定刑罰，可能威嚇住一部分已犯罪的人販子放棄加重行為之間，做出最有利於兒童利益的權衡選擇。「人販子一律死刑」選擇的是前者，而現行立法的選擇是後者。其實對立雙方分享著一個共同的邏輯基礎。歸根結底，這不是一個是否要加大對兒童保護的問題，——在這一點上雙方沒有衝突——而是什麼形式的保護才最有效的問題。

（via 中國法律評論）

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