域外法學方法論論著大陸傳播考略
域外法學方法論論著大陸傳播考略
——以歐陸譯作與台灣地區作品為主線
作者簡介：雷磊，法學博士，中國政法大學法學院副教授。
一、引言
近十數年來法學方法論在中國大陸學界、尤其是法理學界成為一門「顯學」，恐怕與諸種背景因素相關。其中主要有：（1）法學的研究興趣業已由立法定向的法學轉向司法定向的法學。在中國大陸近三十年來大規模的「法制建設」與「法典化運動」的開展過程中，學者們的參與熱情被高度調動起來，形成了一種「環（人民）大會堂現象」（陳瑞華教授語）。但是隨著中國法律體系框架的基本奠定，大規模的立法已趨減少，而制度的實施與完善日漸成為關注重心，其中司法裁判行為被置於焦點之下。（2）法學對實踐中疑難案件的關注度越來越高。長期以來，大陸的法學家（法理學家）長於「大詞」與宏觀理論建構，卻短於技藝與實在法的適用。面對轉型社會中層出不窮的疑難案件及其背後規範與事實不對應的現狀，需要有一套更為「專業」的方法來幫助法律人為實踐提供智力支持，以確保專家的聲音不被「民眾的常識」所吞沒。（3）法學急需擺脫幼稚病之譏。對「法學幼稚病」的鞭撻至今仍不絕於耳，即來自法學界之外，也來自於法學界內部。學者們已經意識到，要擺脫這種尷尬的境地，獲得「科學」與「知識」的地位，就必須完成「自治化」的過程。而這一過程必然伴隨著嚴格的方法論「規訓」與法教義學傳統的孕育，從而從「法學外的法學」走向「法學內的法學」。
但不可否認，法學方法論也是來自西方的舶來品（這並不排除在某種程度上有本土化的可能）。至少從歷史的角度看，中國大陸學界對於方法論如同對於其他法律理論一樣亦有個繼受的過程。而目前方法論研究的盛況一定程度上正與域外方法論論著在大陸的傳播有關。本文擬統計和梳理這一現象，但並不會做到面面俱到。主要的限定如下：（1）僅限於討論方法論著作，不涉及法教義學、尤其是部門法教義學的著作。儘管方法論與教義學關係密切，有許多教義學的著述包含著方法論的內容，但兩者畢竟有所差別。（2）僅限於討論歐陸（主要是德國）與台灣地區的方法論作品。儘管英美傳統中的「法律推理」（legal reasoning）理論在大陸學界也有一定傳播，但從知識體系與親緣關係來看，以德國為代表的歐陸方法論傳統及深受德國影響的台灣地區方法論著作無疑影響更大。（3）僅限於討論歐陸的譯作與台灣學者在大陸出版的作品。儘管由於語言能力的增強與資料獲得渠道的拓寬，已有越來越多的學者開始利用和掌握一手資料，但考慮到大陸學界的整體情況，流傳最廣、影響最大的還是被翻譯為中文的方法論著作和已在大陸出版的作品。（4）僅限於討論一般方法論作品在大陸法理學界的傳播。從時間上看，方法論研究在大陸並非由法理學學者首先開展，但卻主要在法理學界形成了明確的問題意識和理論的系統化，進而對其他部門法產生了輻射性影響。本文只討論一般方法論作品在法理學領域的傳播，而不涉及部門方法論作品（如刑法解釋學、憲法解釋學等）。所以，本文所指涉的「法學方法論」是在非常狹義的意義上來使用的。
二、總體情況
由於方法論研究的興趣萌發與起步較晚，大陸法理學學界翻譯歐陸著作、學術期刊物刊發台灣地區作品是最近十數年間的事，但是發展非常快。特別是相較於整體上不注重譯作而強調閱讀原著的台灣學界（當然另一方面的重要原因是台灣學者人手有限、學術市場也有限），譯作出版的數量與速度更是驚人。據筆者的粗略統計，截至2015年1月底，在大陸出版的歐陸方法論譯著與台灣著作共有28種，在大陸發表的歐陸方法論譯文與台灣地區論文合計56篇。所以，雖然這些作品似乎從絕對數量上看並不甚巨，但考慮到上文對主題所作的種種限定、時間跨度以及大陸的研究基礎，該規模已經令人咂舌。
從主題上看，即使這短短的十數年間，已然涉及了從近代法學方法論的開創者卡爾?馮?薩維尼（Karl von Savigny）之後一百七十餘年發展史中各個階段的問題。因此可以說，中國法律移植與法治發展中的「壓縮的現代化」問題同樣展現在對方法論的繼受過程中。這當然帶來了很多問題，其中最大的一個問題在於「歷史感的錯位」與「理論傳統的紊亂」。學者們有時憑藉自己的感性認識和個人興趣，就從浩如煙海的西方方法論作品中選擇出自認為重要的篇什，進行翻譯與引介。但它們可能只是方法論學說不同歷史節點上的一些片段，面對的歷史情境、問題意識與所處的理論傳統並不相同。而作品的受眾則幾乎是在同一個歷史時刻點（以及中國現階段的歷史背景中）面對這些作品的，面對洶湧而來的「諸子百家」，難免手足無措、判斷乏力，因而產生了不少的誤解，添加了不少的想像。儘管如此，一些公認的方法論巨擘的扛鼎之作還是無可置疑地成為了研究者優先傳播的對象，並在漢語學圈中產生了不可估量的影響。我們大體可以相關作品為基礎，將歐陸與台灣地區方法論在大陸的傳播與繼受大體可分為兩個方面：第一個方面是傳統法學方法論（traditionale Methodenlehre），即以研究法律獲取（Rechtsgewinnung）與法律發現（Rechtsfindung）的模式、要素與方法為主題的學說；第二個方面是法律論證理論（Theorie der jutistischen Argumentation），以研究法律證立（Rehtsbegründung）和法律理由的運用為核心。此外，由於方法論學說史（wissenschaftliche Geschichte der Methodenlehre）的相對於繼受國學術研究的獨特地位，我們將它列為一個獨立的方面，舉凡涉及方法論發展的通史、片段史以及致力於個別方法論學派、個別學者學術思想的論著都可歸入此類。
以此為分類標準，我們將在大陸出版的歐陸方法論譯著及台灣地區專著列表統計如下：
而將在大陸學術刊物上發表的歐陸方法論譯文及台灣地區論文統計如下：
通過對比與分析圖1和圖2可知：（1）從時間看，除一部專著外，所有譯著（專著）與譯文（論文）都出現在2001年之後，吻合法學方法論研究在大陸法理學界興起的時間。（2）從內容看，三個方面的譯著（專著）與譯文（論文）大體相當，而法律論證理論方面數量略多，其中譯著11種，佔總數的40%，譯文（論文）共30篇，佔總數的53 %。內容集中在商談理論、修辭理論和規範理論上；傳統法學方法論與方法論學說史幾乎平分秋色，學說史的興趣點稍偏重「歷史法學」。（3）從作者來源看，德國學者無疑占絕對優勢。德語的譯著共出版18種，佔總數的64%；譯文共發表32篇，佔總數的57%。其中，作品被翻譯過來最多的學者是當代德國法哲學與公法學教授羅伯特?阿列克西（Robert Alexy）（3種譯著、10篇譯文）。此外，卡爾?馮?薩維尼、魯道夫?耶林（Rudolf Jhring）、赫爾曼?康特洛維茨（Hermann Kantorowicz）和烏爾弗里德?諾依曼（Ulfrid Neumann）亦有多種譯作。其他國家和地區中領先者當屬比利時學者沙伊姆?佩雷爾曼（Cha?m Perelman）（4篇譯文）。（4）從出版與發表的載體看，作品的刊發非常集中。28種專著中，中國法制出版社共出版譯著（專著）11種，其中「西方法哲學文庫」佔了7種，「法學名篇小文叢」2種；法律出版社共出版譯著8種，其中「當代德國法學名著」譯叢佔7種；中國政法大學出版社位居第三，出版了6種譯著。三家出版社佔據了86%的份額。譯文（論文）方面，《法哲學與方法論論叢》（鄭永流主編）起步較早，刊文遙遙領先（24篇）。《法學方法論論叢》（舒國瀅主編）、《法律方法》（陳金釗、謝暉主編）與《法律方法與法律思維》（葛洪義主編）這三門專業方法論刊物刊文也較多（合計18篇）。總體而言，這些方法論作品在大陸的刊發具有「三集中」的特點，即時間集中、內容集中、刊發載體集中。
當然，無論如何，譯文（論文）的影響力遠不及譯著和專著。譯著和專著以其篇幅與受眾面吸引了更多學者乃至一般讀者的注意力。接下去，本文就將來重點梳理歐陸譯著與台灣地區專著在大陸的出版與傳播情況。
三、傳統法學方法論
第一本從域外引入的傳統方法論專著當屬台灣司法院大法官楊仁壽先生所撰的《法學方法論》。該書最初於1987年由台灣三民書局出版，1999年由大陸民法學者王利明教授引介在大陸出版。此時方法論研究在大陸剛剛起步，甚至這門學科的名稱也沒有與九十年代開始在大陸流行的「法律（民法）解釋學」嚴格地進行區分。這從王利明在為本書所作的「序言」中它稱為「實用而又新型的學科」，並認為本書「是一部系統闡述法律解釋學的力作」可見一斑。本書除「引論」外，包括：「法學認識論」，闡釋了法學的認識論基礎；「法學發展論」，簡介自19世紀以來的方法論流派思想；「法學實踐論」，依次論述了法律解釋、價值補充、漏洞補充、類推適用、利益衡量、法律行為的解釋等；「法學構成論」，即法律淵源論。由於楊先生一直在法院工作，所以本書通俗易懂並配合實例講解，非常適合作為方法論的入門讀物。此外，由於作者的日語背景，所以本書介述了不少日本學者的觀點，當然考慮到日本法學發展深受德國學術傳統影響的事實，本書也基本可算作歐陸學術脈絡下的產物。但亦有一些「日本特色」，典型者如將「社會學解釋」在第四編中單列為一章，這在傳統德國解釋理論中並不常見。而這一安排也影響到了部分大陸學者。本書在2013年出了第二版。
儘管如此，這本書對於大陸法理學界所打下的「烙印」遠不及由歐陸譯介的第一本專著：德國當代著名方法論學者卡爾?拉倫茨（Karl Larenz）的代表作《法學方法論》（Methodenlehre der Rechtswissenschaft）。這本方法論領域的經典之作由台灣學者陳愛娥翻譯，於2003由北京商務印書館引入。一經出版，立刻成為本研究領域繞不過去的高地和相關課程的必備參考書。本書雖然比楊著《法學方法論》晚了四年進入大陸，但是由於該譯本已由五南圖書出版公司於1996年在台灣出版，並且台灣版本在出版之初已通過各種非正式渠道在中國法理學界、尤其是博士生群體中流傳，因此本書在大陸產生影響的時間並不見得比楊著要晚。陳譯版本翻譯的是拉倫茨一書1991年出版的第六版（學生版第二版）。該版本節略了原著論及歷史、批判性部分的前四章，即從十九世紀到一次大戰結束之間的方法論學說史的部分。學生版由「引論」加上七章構成（具體見下表）。譯者另在篇首加上了一個較長的「代譯序」作為本書的導讀，發揮了較好的指引入門的功能。
本書的許多觀點一度被大陸法理學者奉為圭臬，例如關於法學性質、法條的類型、法律解釋的方法、法律漏洞的分類、內部體系和外部體系的區分（儘管首倡者是利益法學的代表人物菲利普?黑克[Philipp Heck]）等。此外，本書在大陸學界的影響還可以用兩方面的事實來佐證：其一，據在中國知網上檢索的結果，從2004至2014年間，直接以拉倫茨《法學方法論》或相關理論為篇名公開的發表論文和學位論文共有26篇，年均2.4篇；從2001年至2014年，以拉倫茨法學方法論為主題的期刊論文和學位論文更是達到了126篇，年均9篇。另據中文社會科學引文索引（CSSCI）資料庫檢索結果，從2005年至2013年，本書共被引共計806次。其二，撇開內容不提，拉氏一書的基本結構安排深刻地影響到了大陸法理學者相關方法論專著的篇章安排，以及法學院開設的課程安排。在此，一方面，筆者將列舉出國內比較暢銷的方法論專著與一本較新的方法論教材的篇章目錄，將它們與拉氏一書的篇章目錄對比；另一方面，也將選取兩家與德國大學有長期聯繫的國內法律院校所開設的法學方法課程，即中國政法大學法學院開設的「法學方法論」（授課對象：本科生）與南京大學法學院開設的「法律方法」（授課對象：法律碩士），將這兩門課程的大綱與拉氏一書作對比。雖然這種做法有以偏概全之嫌，但由於上述著作編著者與課程開設者的德語學術背景，這種關聯性將得到更有力的證明。為了直觀起見，我們可將這種對比列表如下：
可見，這些著作（教材）與課程的主體內容都是參照拉氏一書來安排的。同時我們可以發現，上述中國學者所著和所開設的課程中都有「法源理論」這個拉氏一書所沒有的部分。這種設計很可能來自於台灣學者黃茂榮所著《法學方法與現代民法》一書的影響。該書在台灣於1982年首次增訂再版（初版不詳），至2009年已出第六版。大陸方面，2001年中國政法大學出版社引入了該書的第四版，2007年法律出版社又引入了該書的第五版。該書的第一章主題即為「論法源」，詳細列舉了法源的表現形式以及相近的規範性文件的地位和適用。相對於法源單一的法律部門（如刑法），法源理論對於民法學科顯然更有意義，具有民法學科背景的黃茂榮教授將其置於書的開篇，其重視程度可見一斑。將法源理論作為方法論之一部分的做法也影響了一些大陸法理學者。從全書結構看，黃著方法論除了這第一章以及第二章「法律概念」外，其餘三至七章與拉氏方法論一書的三至七章完全對應。從內容看，黃著方法論與拉氏一書也多有重合，只是其論述更加詳實，並且以台灣地區的實例來舉證。這或許是有留德求學背景的黃教授同樣深受拉倫茨學術傳統影響之故。所以，雖然黃著方法論早於拉氏方法論中文版傳至大陸，但影響大陸學界的「本源」依然在於拉倫茨。當然，黃著一書在大陸的刊行也在很大程度上擴大了拉氏理論的影響。
另一本在大陸法理學界產生較大影響的德語譯作是方法論領域的另一本經典之作，卡爾?恩吉施（Karl Engisch）的《法律思維導論》（Einführung in das juristische Denken）。本書的第九版於2004年由鄭永流教授譯出。本書由八章組成，與拉氏方法論相比，較有特色的是單列第五章來談論法律解釋的目標，第六章論及法律概念與一般條款，並在第八章中談論方法論與法哲學的關係。本書最大的特色在於「以傳統的法律發現方法為出發點」，圍繞「規範」與「事實」這兩對範疇之間的不對稱關係來展開討論，這一觀點作為方法論的立論基礎影響了許多中國學者。而恩氏的名言，法律適用要求法律人的「目光在大前提與生活事實之間往返流轉」也在中國學界名聲大噪。正如譯者「譯後小記」的標題所表明的，作者的目標是「讓規範舞動起來」，因為「認識法律不意味摳法律字眼，而是把握法律的意義和效果」（古羅馬法學家塞爾蘇斯語）。數年之後，鄭永流教授出版了一部流傳較廣的教材《法律方法階梯》，雖然結構體例與本書並不相同，但字裡行間依然可以看出恩氏的影子。且該教材單列第八章「法律原則、一般條款和不確定概念的適用方法」的做法顯然是受到了本書的影響。
此外，德國公法學與法哲學家萊茵荷德?齊佩利烏斯（Reinhold Zippelius）的《法學方法論（第十版）》（Juristische Methodenlehre）也於2009年被翻譯過來。本書的特色在於三個方面：其一，在第一章中首先來談「法的概念和功能」。因為在齊氏看來，「對象決定方法」，要弄清法學方法就首先要理解「法」這個對象。法的涵義應當是「經由理性引導的尋求合意的程序按照多數原則被卻確定的正義觀念」。其二，顧及了方法論發展的新趨勢。本書儘管總體上保持了德國傳統的結構模式，但作為相對屬於新生代的作品，它還是明顯受到了兩種新興研究思路的影響，即法律論證理論和類型理論。雖然並沒有集中論述論證理論，但「合意原則」和「論辯原則」在書中多有體現。而類型化的案例比較方法則在第三章中專列一節來加以論述。其三，用第五章來專門論述「法的邏輯形式化和數據處理」問題，體現了法律邏輯與法律信息學的晚近發展及其對於方法論的衝擊。最近在大陸出版的一本譯著是德國女學者英格博格?普珀（Ingeborg Puppe）的《法學思維小學堂》（Kleine Schule des juristischen Denkens）。本書由台灣青年學者蔡聖偉翻譯，並已早於大陸一年在台灣出版。該書言簡意賅，配以刑法領域的案例進行簡要佐證，實符其名，非常適合作教學參考書。最大的亮點在於將「法律與邏輯」單列為一章，全面論及了邏輯的特點、形式、功用等，為邏輯在法學上的地位正名。正如作者所言，「法律人可以沒有邏輯公式，但不能沒有邏輯」。另外，作者不止滿足於論述單個的方法和論據，而是單劈一章來討論如何組織論據進行法學對話（論辯），並形象地稱之為「論證網球賽」。在「體系方法」部分還專門比較了體系學與論點學（論題學）的優劣。
如果說從思維模式的角度看，傳統方法論的主流是規範思維的話，那麼卡爾?施密特（Carl Schmitt）當然顯得是個異數。他於1934年在威廉皇家學術促進學會與德國國家社會主義黨法律人聯盟青年法學家會議上所發表的兩次演講，接續了《政治神學》（1921年）中關於規範論與決斷輪的區分。在隨後形成的小冊子《論法學思維的三種模式》（über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens）中，進一步區分了規則模式、決定模式與具體秩序模式，並為最後一種模式張目。本書中文版於2007年在台灣刊行，2012年被引入大陸。出於這樣的考慮：具體秩序思維依然處於法律發現的大脈絡之中，其與法律論證理論截然相反，因而依然將本書視為傳統方法論之列。
最近被譯成中文的傳統方法論著作依然出自德國學者之手，即阿圖爾?考夫曼（Arthur Kaufmann）的《法律獲取的程序：一種理性分析》（Das Verfahren der Rechtsgewinnung: Eine rationale Analyse）。考夫曼在中國法學界可謂家喻戶曉，此前已有《後現代法哲學：告別演講》、《當代法哲學和法律理論導論》（主編並參撰）、《法律哲學》等數種法哲學著作的中文版面世。而由台灣學者吳從周翻譯之《類推與「事物本質」：兼論類型思維》一書也已在大陸流傳已久。《法律獲取的程序：一種理性分析》是考夫曼晚年的代表作，也是其唯一一本單獨以方法論為主題的專著，體現了其關於法學方法論（法律獲取理論）終其一生之思考的提煉和結晶。全書從批判傳統涵攝模式入手，在闡釋規範領域的認識論和科學理論的基礎上，對法律獲取的四種主要程序或者說方法（演繹、歸納、設證、類比）及其關係進行鋪陳，並論及了法律獲取過程中法官的認知與決斷、理性與意志之間的關係，核心主張在於以類比或者說個案比較為中心的等置模式（Gleichsetzungsmodell）來取代以演繹或三段論為代表的涵攝模式，旗幟鮮明地展現了貫穿考夫曼學術思想中的詮釋學傾向。
四、法律論證理論
1971年布魯塞爾召開的第九屆世界法哲學與社會哲學（IVR）大會第一次將法律論證作為大會討論的主題之一（該次會議總主題為：法律推理），標誌著法律論證理論的興起。到二十世紀末，經過三十年的發展，諸種論證流派已基本成型。有鑒於此，荷蘭學者伊芙琳?菲特麗絲（Eveline T. Feteris）於1999年出版了博士論文《法律論證原理》（Fundamentals of Legal argumentation）。該書於2005年被譯成中文在大陸出版。本書的主要內容在於「對法律論證研究的主要成果作概要式的介紹」，全面評述了邏輯學家、圖爾敏（Tulmin）、佩雷爾曼、哈貝馬斯（Habermas）、麥考密克（MacCormick）、阿列克西、阿爾尼奧（Aarnio）、佩策尼克（Peczenik）和荷蘭學派的觀點，並將上述學者的主張分為三種研究進路（方法），即邏輯進路、修辭進路與對話進路。對於當時對法律理論的傳統和全貌猶如盲人摸象的大陸法理學而言，本書不啻是打瞌睡時送上的枕頭，馬上成為了研究的指南和綱領，三種進路的劃分也被廣泛接受。它起到了一種「普法式的」教科書的作用，至於作者本人的主張卻並未引發關注。
與上述著作大體一致但又不盡相同的是德國學者烏爾弗里德?諾伊曼於1986年出版的《法律論證學》（Juristische Argumentationslehre）。雖然該書的面世原本早於菲特麗絲一書，但直至去年才被其弟子譯成中文出版。該書的重心同樣在於探討既有的相關理論，自己並未提出某種規範性的論證理論，意在提供法律論證的導引及其科學理論與法治國框架中的意義。與菲氏一書有所不同的是，它歸納並闡述了四種論證的進路：邏輯-分析進路、論題-修辭進路、實踐商談理論以及法律論證的複雜模式，麥考密克、佩策尼克和阿爾尼奧的學說被納入了複雜模式。此外，諾依曼教授還專門為中譯本添加了一個第六章「法律論證的功能分析與意識形態批判」，從系統論以及後現代批判和批判法律運動的角度進行了審視。
下面將參考以上兩書，劃分為三種進路來歸納歐陸譯著在大陸法理學界的傳播情形：其一，菲特麗絲所稱的對話進路原本包括程序進路與語用-辯證進路二支，但由於後者在中國幾乎未被注意，目前的成果只限於前者，所以下文將直稱「程序進路」。同時，「程序」也是諾依曼所概括的實踐商談理論的核心，因為商談理論原本就是程序性論證理論，二者並無實質差別。其二，論題學與修辭學不完全等同但關係十分密切，所以下文參照諾依曼的做法將其合稱為「論題-修辭進路」。其三，「邏輯進路」可單獨成立一支。之所以未采諾依曼「邏輯-分析進路」的稱呼，是因為分析乃一般性的方法，不惟邏輯可采，修辭、程序進路同樣可采，故而略去。由於規範理論與法律邏輯學聯繫極其密切，所以我們將從方法論角度研究規範的主題一併納入此一進路。
（一）程序進路
德國學者羅伯特?阿列克西於1976年提交給哥廷根大學法學院的博士論文《法律論證理論》（Theorie der juristischen Argumentation，1978年於蘇爾坎普出版社出版）無疑是程序性進路的扛鼎之作。本書被舒國瀅教授於哥廷根訪學期間（1993-1994）發現與拜讀，並在八年後依據德語1991年第二版，並參酌第一版的英譯本譯出。本書由三編構成：第一編「對若干實踐論辯理論的反思」，對於道德分析哲學中的實踐論辯、哈貝馬斯的真理共識論、埃爾朗根學派的實踐商談理論以及佩雷爾曼的論證理論依次述評，作為理論建構的起點；第二編「普遍理性實踐論辯理論綱要」，對普遍實踐論辯的規則進行證立，提出了五組論辯規則和一組論述形式，並指出其局限性；第三編「法律論證理論」，主要闡明了作為普遍實踐論辯之特殊情形的法律論辯的理論概要，即結構、規則與形式等。本書的主旨大略為：（1）規範性命題可以得到理性證立（基本立場）；（2）鑒於現代社會道德多元的事實，無法將理性證立建立在特定實質規範性主張的前提上，只能訴諸於以哈貝馬斯的真理共識論為基礎的程序性理論之上，即「當規範性命題可能是理性程序之結果是，它就是正確的」；（3）法律論證的獨特之處在於，它並不追求法律決定的絕對正確性，只追求現行法秩序之下的相對正確性；（4）法律論證既要符合普遍實踐論辯的規則與形式，也要符合法律論辯的特殊規則與形式。舒國瀅教授在書前加了一個導論性的長篇代譯序，介紹了阿列克西的生平著述、寫作背景與主要內容，並摘取書中用語非常形象地將其旨趣概括為「走出『明希豪森困境』」。遺憾的是，由於時間關係，中譯本並沒有將第二版所加的「後記」譯出，因而缺少了作者對於批評者所提批評之回應和補充論證。
本書出版後迅速被大陸法理學界熱捧，相關研究紛紛出籠。據在中國知網上檢索的結果，從2004至2011年間，以阿列克西法律論證理論為篇名發表的論文和學位論文共有14篇，年均1.75篇；從2004年至2013年，以此為主題的期刊論文和學位論文更是達到了43篇，年均4.3篇；而從2004年至2014年間發表的261篇以「法律論證」為題的論文，或多或少都涉及了阿列克西的理論。與對待菲特麗絲一書的態度不同，論者們對阿氏一書感興趣的是他本人的理論主張，而對他在第一編中所介紹的諸多理論流派並不感冒，很少進行仔細鑽研。這恐怕與這些理論涉及倫理學、語言哲學、論證理論、邏輯學等諸多學科，紛繁複雜，一時難以得窺門徑有關，但這也帶來了一些誤解。最大的誤解恐怕就是一度將「程序性法律論證理論」等同於法律論證理論本身，直到二年後菲特麗絲一書出版才有所澄清。
2012年，阿列克西的論文集《法理性商談》（Recht Vernunft Diskurs）中譯本出版。該書第一部分「邏輯與解釋」、第二部分「商談與法律」共包括七篇涉及論證理論的論文，分別論及：法律判決的邏輯分析、規範適用與規範證立、法律解釋、程序性法律論證理論的理念、商談的類型、商談理論與人權以及對哈貝馬斯批評的回應。這些篇什是對《法律論證理論》一書觀點之論證的夯實、補充、完善與發展。同時，對於不甚熟悉其基本理論主張的讀者而言，它們也為進入阿列克西的理論提供了一個有益的入口。一年以後，阿氏的另一本論文集《法：作為理性的制度化》（Recht als Institutionalisierung der Vernunft）中譯本也出版了。文集由曾在基爾大學跟隨阿列克西教授學習法哲學的大陸學者雷磊搜集十六篇論文集結、編譯而成。其中第一部分「理性、商談與法律論證」囊括論及實踐商談理論綱要、特殊情形命題、商談理論與法律體系、法律證立與融貫性的四篇論文；第二部分「法律原則理論」網羅了涉及阿列克西後來發展出的原則論證學說的重要論文，亦涉及法律論證的模式問題。這些論文都是在《法律論證理論》一書出版後作者繼續深化思考的產物，且能體現其主線，對於大陸學界的追蹤研究不無助益。
（二）論題-修辭進路
法律修辭學的研究在當下大陸法理學界已然趨熱。短短數年間，方法論研究者們似乎發生了集體轉向，以此為主題的會議紛紛召開，相關論文以幾何倍數增長，專著與論文集亦已出現。但許多論者未來得及仔細梳理法律修辭學的學術傳統，也未來得及消化吸收當代修辭學大家們的不刊之論。例如像英國論證理論巨匠斯蒂芬?圖爾敏、新修辭學代表沙伊姆?佩雷爾曼的諸多著作迄今尚無一本被翻譯為中文。
所幸的是，舒國瀅教授在近年來研究「由修辭學發展而來的問題思維技術」——論題學——的基礎上，又翻譯出版了美茵茲學派開創者特奧多爾?菲韋格（Theodor Viehweg）的《論題學與法學》（Topik und Jurisprudenz）一書，填補了這一領域的空白。與強調體系性的傳統方法論以及其他進路的論證理論不同，論題學反對公理-演繹體系，要求運用情景思維來走出「進退維谷的」困局或難以消解的問題情境。這在一定意義上是在反抗現代性的思維方式，而去尋求古代的智慧。菲韋格的這本代表作接續了文藝復興時期學者維科（Vico）的這種返歸式努力，探究了亞里士多德和西塞羅的論題學、論題學與羅馬市民法、論題學與義大利方式、論題學與組合術、論題學與公理學、論題學與民法學等諸多主題，以及論題學在當代的繼續發展。這本小書短短十萬言，卻開創了一個學派。菲韋格的弟子們後來延續了本書的理論脈絡，至今對德國法律修辭學的發展推動甚巨。它對中國學界的影響則仍有待觀察。只是，作為大陸方法論領域領軍人物之一的舒國瀅教授一直在作這方面的努力：早在本書中譯本面世之前七年，譯者已在一篇文章中集中介紹了本書的內容。在本書的刺激下，譯者在出版前後也持續發表了不少相關論文，對古羅馬、中世紀的論題學、修辭學、決疑術等展開了廣泛的學術考察。以此為基礎，一部八十萬字的恢弘之作正在出版計劃之中。相信未來在更多學人的合力之下，這一進路的論證理論研究會有更為廣闊的前景。
（三）邏輯進路
法律邏輯的研究雖然在大陸起步不算晚（首先是由一些邏輯學者、尤其是法律院校中有邏輯學背景的教師進行的），但對於域外法律邏輯著作、尤其是歐陸法律邏輯方面的著作的翻譯開展得很晚。與此同時，發展卻比較迅猛。目前為止，主要的譯著有五本。
第一本是2011年出版的義大利法學家喬瓦尼?薩爾托爾（Giovanni Sartor）的《法律推理：法律的認知路徑》（Legal Reasoning: Legal Doctrine as Knowledge of Law）一書的中譯本。本書是博洛尼亞大學法學院教授恩里科?帕塔羅（Enrico Pattaro）主持之「法哲學與一般法理學叢書」中的第五本。武漢大學汪習根教授正在主持這套叢書的譯事，本書為叢書已完成的最新一本論著。薩爾托爾現任博洛尼亞大學計算機與法律教授，研究領域涉及法律哲學、計算邏輯、立法技術和計算機法等，是國際學界人工智慧與法律推理的代表之一。這本長達一千多頁的專著被分為兩編：第一編致力於將法律推理嵌入實踐推理之中，第二編以非單調邏輯為基礎，旨在提供關於法律推理基本形式的更精確的說明，涉及道義模態詞、條件式規範、法律淵源、論證框架等內容。
第二本是奧地利法學家伊爾瑪?塔麥洛（Ilmar Tammelo）的《現代邏輯在法律中的運用》（Modern Logic in the Service of Law），中譯本於2012年出版。塔麥洛長期以來獨樹一幟，極力倡導邏輯在法律中的基礎作用，並建構出一種「以大量運用數學符號為特點的法律邏輯體系」。這一點也充分體現在本書之中。所幸的是，原著使用的是獨特的波蘭符，而三位譯者將其轉譯為了國內邏輯論著通行符，一定程度上減輕了閱讀的負擔。但是對於不屬於符號邏輯的讀者而言，閱讀本書也不是件輕鬆的事。本書分作兩個部分：第一部分是法律邏輯的理論基礎，述評了命題演算邏輯、謂詞演算邏輯，闡述了證明邏輯有效性和可靠性的方法，並提出了一種反公式方法；第二部分是法律邏輯的運用，論述了法律語言、司法推理、一些特殊法律問題中如何運用邏輯的問題。全書末尾還附上了一個關於法律邏輯的簡要宣言。塔氏在序言中的這句話或許是對本書意義最好的詮釋：「應用法律邏輯進行思維與不應用法律進行思維的法律人之間的差異，同四腳走路的人與直立行走的人之間的差異是完全相同的。」
第三本是丹麥法學家、斯堪的納維亞學派的代表阿爾夫?羅斯（Alf Ross）的晚期代表作《指令與規範》（Directives and Norms），中譯本於2013年出版。這本總共僅十二萬字的「小書」試圖解決一個「大問題」即「約根森困境」：既然邏輯具有真值，而規範無真假可言，那麼規範推理是否是一種邏輯推論？如果否認這一點，那麼司法裁判領域中所進行的推理活動將有偽邏輯乃至反邏輯之嫌。如果肯認這一點，又會與經典的邏輯理論相矛盾。羅斯這本書的基本思路是，在全面闡述指令（規範）之性質的基礎上提供一種建構道義邏輯的可能思路。它首先從陳述式言語與指令式言語的區分入手，澄清規範的概念及其要素，界定道義邏輯與指令式言語的關係，並重新闡釋了「邏輯值」的內涵。全書結構嚴謹、論述線索清晰、論證簡明扼要。譯者於正文之後附上了三篇論文，分別是羅斯早年所寫的涉及命令句邏輯的文章（本書的起點），阿列克西所寫的關於羅斯理論中權能概念的文章（本書所涉及的另一個重要主題），以及羅斯的同事為他所寫的一篇小傳。
最後，為新面世之「西方法律邏輯經典譯叢」（熊明輝教授與丁利教授主編）中的兩本譯著。一本是兩位波蘭學者耶日?施特爾馬赫與巴爾托什?布羅澤克（Jerzy Stelmach, Bartosz Brozék）合著的《法律推理方法》（Methods of Legal Reasoning）。波蘭學者素以邏輯學研究見長（有所謂「波蘭邏輯系統」），兩位學者著述甚豐，與德國學界往來頗多。本書在波蘭於2004年和2006年出版過兩次，於2006年由施普林格出版社（Springer）刊行了英文版。在本書中，作者討論了最根本的四種法律方法，即邏輯、分析、論證和詮釋，並表明了這些方法的精確性(科學性)、實用性。本書不僅致力於超越一種任意選擇的法律範式，而且要超越法律科學的界限，為研究法律方法、乃至於當代社會科學中運用的方法提供了合適的切入點。另一本是荷蘭學者亨利?帕肯（Henry Prakken）的《建模法律論證的邏輯工具：法律可廢止推理研究》（Logical tools for modelling legal argument : a study of defeasible reasoning in law）。作為國際人工智慧與法律推理領域的領航性人物，帕肯在他的這本代表作（其實是對其1993年完成之博士論文的擴充與修改）中，為法律邏輯及其在法律領域的運用開拓了一個新的方向，即非單調邏輯與可廢止推理，從而為邏輯在法律論證中的作用提供了全新的辯護：儘管法律可能存在不一致，推理可能存在例外，且在很多時候並非是演繹式的，但如果應用新的邏輯工具（非單調推理和可廢止論證），並且如果邏輯被認為是一種工具而不是法律論證的模型，那麼這些特徵逃脫不了邏輯分析。
五、法學方法論學說史
（一）片段史
迄今為止，關於方法論通史方面的譯著與專著尚無一部面世。而片段史方面首屈一指的當屬台灣學者吳從周的博士論文《從概念法學到利益法學：以耶林對海克之影響為線索展開》（2003年）。吳著以魯道夫?耶林與菲利普?黑克（海克，Phlipp Heck）為中心，十分詳盡地考察了概念法學與利益法學的歷史背景、人物生平、基本主張、學說發展與影響等方面，並以民法實務進行觀察與引證，資料詳實、觀點嚴謹、考據十分詳盡。對於當時許多尚未得窺學術傳統路徑的大陸方法論研習者而言，吳著無疑如暗夜中的燈塔，照亮了前方的航線。因此，儘管當時吳著沒有正式出版，卻早已在方法論愛好者以及博士生的小圈子中流傳。2007年，吳著在台灣由一品文化出版集團出版，並更名為《概念法學、利益法學與價值法學》。2011年，中國法制出版社引入了該書，後者終於正式在大陸與讀者見面。與博士論文相比，雖然書名有所改變，但主體內容未變。作者並未將價值法學（評價法學）列為與概念法學、利益法學同等高度的方法論流派，而只是將它看作是利益法學發展的新階段，因而只是在第四章「海克之利益法學方法論的發展與影響」之下花費了不到二節的內容來交代這一「轉向」。此外，新書還增加了一個「本書導讀」和三個附錄：耶林著作傳記全覽、赫爾姆特?科因（Helmut Coing）所著的《耶林之法律體系概念》，以及集中體現黑克利益法學主張的代表性論文《利益法學》。
（二）學派
目前可按學派歸類的譯著涵蓋了歷史法學、目的法學與自由法運動三個領域。
1、歷史法學
作為近代民法的奠基人與方法論的開創者，卡爾?馮?維薩尼的作品在大陸一直有相當大的關注度。就方法論作品而言，目前被翻譯成中文的是三部小書。最早一部是薩氏於1814年所著之論戰性與綱領性名文《論立法與法學的當代使命》（Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft），由中國「歷史法學」的倡導者許章潤教授所譯於2001年譯成出版。論戰的背景是《法國民法典》誕生與拿破崙的鐵騎之下掀起的波及整個歐洲的法典化運動。在這個大環境下，當時頗具聲望的德國法學家蒂堡呼籲制定德國統一民法典，而薩維尼於隨即發表的這篇論戰性文章旨在批判蒂堡的觀點。本書提出了著名的「民族精神」的觀念，認為法律起源和發展取決於民族的特殊歷史，就如同該民族的語言、習俗和政治一樣。法是「民族精神」的體現，是民族意識即共同體的一個部分。法最開始體現為習俗和人民的信念之中的習慣法，在後來的發展主要通過職業的法學家群體來推動。這種保守主義和浪漫主義思想對於從背負著沉重文化傳統走向現代化的中國，以及力圖在這一過程中發揮更大作用的法學者具有很強的吸引力。許章潤教授後來創辦了《歷史法學》刊物，恐怕最早與此書激發的文化關懷有關。
第二部是《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》（Savignys Vorlesungüber juristische Methodologie und Nachschrift Jacob Grimm），於2008年在大陸出版。薩氏從1802年到1842年先後在馬堡大學、蘭茨胡特大學、柏林大學開設三十多次法學方法論課程，吸引了大批學子，聽課者有不少後來成為著名法學家。可以說，他的法學方法論直接影響了不止一代法學家。在薩氏法學方法論課程資料中，最系統、最完整的是其弟子雅各布?格林在馬堡所錄的1802/1803年法學方法論聽課筆記，這也是本書的主要內容。本書由講義和筆記兩部分構成，兩部分結構一致，都包括「序言」、「法學的絕對研究方法」、「法學的文獻性研究」和「法學的學院性研究方法」四部分組成。不同於專著，本書提綱挈領，脈絡清晰、觀點明確，並無龐雜的文獻引用和論證，非常適合學生閱讀。本書的中文校訂本於2014年出版。薩氏的最新一部中文譯著是2009年出版的《歷史法學派的基本思想（1814-1840）》（Grundgedanken der Historischen Rechtsschule (1814-1840)）。原著由德國法律史專家艾里克?沃爾夫（Eric Wolf）於1967年編纂薩氏所著的三個文獻合成：「實證法的產生」與「制定法與法經（法書）」選自《論立法與法學的當代使命》；「法學中的歷史學派」是由薩氏與歷史法學的另一位代表艾希霍恩（Eichhorn）於1815年創辦之《歷史法學雜誌》的第一卷導言的節錄；「羅馬法的教育價值」選自薩氏的主要著作《當代羅馬法體系》第一卷（1840年）序言。另附錄有一篇法史學家弗朗茨?維亞克爾（Franz Wieacker）1967年在卡爾斯魯厄法學研究會上所作的報告，題為「歷史法學派形象的變遷」。這本小冊子有助於全面把握歷史法學派的思想。
2、目的法學
作為利益法學之先聲的目的法學的代表就是晚期的耶林。早期的耶林（建構方法時期）服膺於概念法學的見解，但因為1858年的一個真實案例而引發「大馬士革體驗」，進入到目的方法時期。大陸學者更為關注的是耶林的後期思想，翻譯過來的三部著作也都集中在這一時期。
第一部被翻譯過來、同時名聲最大的自然是《為權利而鬥爭》（Der Kampf um das Recht）。據說，這個最早是耶林1872年在維也納法學會所作的演講稿當年印行後就銷售一空，此後無數次再版與被翻譯。本書在大陸學界同樣被熱捧，這個口號式的標題以及書中的一些名言，如「為權利而鬥爭是權利者對自己的義務」、「主張權利是對社會的義務」等，一時間幾乎成為法學學子的口頭禪。該書有二個中譯本。一個是胡寶海翻譯、2004年由中國法制出版社出版的版本，另一個是鄭永流翻譯、2007年由法律出版社出版的版本。兩個版本的差別在於，鄭譯本翻譯的是1872年的第一版全本，除了書面版正文外，還包括當時維也納的司法和國民經濟刊物《審判庭》對耶林在維也納法學會演講的報導、演講稿的速記。此外，譯者還添上了耶林法學著述目錄以及耶林研究文獻選。而胡譯本是從日譯本轉譯過來的。第二部著作是2009年譯成出版的《法學的概念天國》（Zum juristischen Begirffshimmel）。這本小冊子節選自耶林1884年的著作《法學的戲謔與認真》的第三部分。很難想像，一篇法學名作竟用了奇幻式的寫作方式（以輕鬆、幽默的口吻記錄了他做的一個有趣的夢），並不時對「概念法學」的前輩普赫塔（Puchta）進行調侃，對作為「概念法學」之中堅力量的羅馬法學者處處譏諷，讀來令人忍俊不禁。無怪乎英國法學家哈特（H.L.A.Hart）大為讚歎道，「沒有一位英語法律著作者能夠像耶林這般將筆觸的輕快與洞察的深邃融為一體」。最新一本譯著是2010年出版的《法學是一門科學嗎？》（Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?）。它原本是耶林1868年於維也納大學執教時的就職演說。除演說稿外，本書還囊括了一個引言、三份先行草稿，編注者奧科?貝倫茨（Okko Behrends）教授另為它撰寫了編者前言、注釋，以及一篇關於其學術史上定位的論文《耶林的法律演化論：在歷史法學派與現代之間》。在本書中，耶林旗幟鮮明地為法學方法奠定了認識論基礎，即法學是在法律事物中的科學意識。只要這種意識在法哲學、法律史和教義學三個面向上都得到充分發展，法學就可以成為科學。
3、自由法運動
儘管當代方法論的許多概念與思想（大陸法理學界繼受了它們）受惠於自由法運動，但翻譯成中文的自由法學專著迄今為止只有其旗手、德國法學家赫爾曼?康特洛維茨的《為法學而鬥爭》（Kampf um die Rechtswissenschaft）。這篇自由法運動的綱領之作與康氏晚期的代表作一起被翻譯成中文，於2011年出版。在這篇檄文中，康氏號召法律人「去進行一場解放法學的戰鬥，讓暴風雨去摧毀經院哲學的最後堡壘（指制定法實證主義）。」他提出的一個主要命題是，國家制定法的「漏洞並不比文字來得少」，在制定法之外尚存在「自由法」。法官的任務不是去遵循裝成偽邏輯技術的傳統教義學方法，而是根據個人的意志與感覺，去自由地發現法律。雖然在當時作為年輕的學者，康氏的觀點不免有所偏激，但對反思舊方法論教條有振聾發聵的效果。本書已被一些法學院教師指定為課後參考讀物。
（三）個人
研究方法論大家個人思想的譯著和（台灣地區）專著極少，至今在大陸學界傳播的只有台灣學者林立於2002年出版的《法學方法論與德沃金》。該書此前於2005年在台灣已新學林出版社出版，主旨是圍繞美國法哲學大家羅納德?德沃金（Dworkin）的法律解釋學，即「作為整全性的法律」與「建構性詮釋」這種法學方法論觀點的內涵及其所引發的爭議展開討論。全書語言直白易懂，結構清晰，適合一般讀者和學生來進入德翁的世界。至於對歐陸方法論學者個人思想的研究尚付闕如。
六、反思與期待
在短短十數年時間內，大陸法理學界從歐陸和台灣引入和翻譯了如此多的作品，不能不說是各位同仁濃厚的學術興趣和積極進取追求學術真知的動力使然。然而，如果對上文所交代的這些作品的譯介和傳播情況進行反思，就可以發現，在這種過熱的學術大躍進的背後，也掩藏著一些潛在的缺陷：
其一，作品的主題雖然已覆蓋到方方面面，但某些領域和某些點上依然力度不足。在傳統方法論領域，翻譯過來的多為在當地暢銷的學術作品（這從這些作品不斷再版，而引入大陸的譯著和專著未能及時跟進可以看出）。但對於其他一些在國際學術圈內享有盛譽、在學術上地位十分重要的作品卻沒有顧及。在法律論證理論領域，作品集中在程序進路方面，對於論題-修辭進路關注不足，像佩雷爾曼的《新修辭學》這樣舉足輕重的名著至今沒有中譯本。在德語作品「大熱」的環境下，邏輯進路方面卻形成了個「小冷門」，迄今尚無一部德語作品被引入。這不是說德語法律邏輯的作品數量不多、質量不高，只能說明我們關注不足。在方法論學說史方面，德語世界中已有的數部優秀方法論通史作品還沒有引起重視。學派作品的翻譯只集中於幾個學派和人物上，尚未形成「全貌」。像概念法學、制定法實證主義、利益法學尚無譯著，歷史法學（尤其是日耳曼分支）、自由法運動的其他一些重要人物的作品也缺乏傳播。
其二，作品作者的來源過於單一。在德國學者的強勢光環之下，其他歐陸國家的學術貢獻和特色被大大遮蔽了。儘管法律邏輯方面的著作反倒都來自這些國家，但從整體而言德國外歐陸學者的著述份額依然偏低。事實上，這些國家並不缺乏優秀的方法論學者，像奧利地的魏因伯格（Weinberger）、比德林斯基（Bydlinski），法國的惹尼（Gény），義大利的帕塔羅（Pattato）、拉多里（La Torre），波蘭的弗洛伯列夫斯基（Wróblewski），匈牙利的肖洛姆（?olum），西班牙的阿蒂安扎（Atienza），瑞典的佩策尼克（Peczenik）、芬蘭的阿爾尼奧（Aarnio）、挪威的艾克霍夫（Eckhoff）、斯洛維尼亞的帕夫克尼克（Pav?nik）、荷蘭的哈格（Haag）和舒特曼（Soeteman）等均為一時之選。而這些大學術傳統下不同的小學術傳統各有其特色。對於處於繼受地位的中國學界而言，博觀約取是十分必要的。所以，我們應當在承認德國學術傳統的深厚與巨大吸引力的同時，充分關注這些國家學者的作品。
其三，作品的譯者過於集中。這體現在兩個方面：一是譯者過於集中於法理學者。在上面提到的那些譯者中，除了少數幾位是具有民法學科背景的學者外，幾乎都是法理學學者。大陸的法學教育體系強行將法理學科與部門法學科劃分開來，但是歐陸國家尤其是德國的法學院中並沒有專門的法哲學教席。這些方法論作品的作者多為兼修法哲學與至少一門部門法的專家。而在大陸，由法理學者主導的方法論作品譯潮中，難免會偏重於選擇那些理論艱深的作品，忽略了另一些更偏重實務的作品。在翻譯過來的作品傳播過程中，也更關注其中抽象出的基本概念和原理，輕視概念和原理在原著國實務中的運用。方法的生命在於運用，方法論也不能脫離具體的教義學知識得以檢驗。如果今後能有更多的部門法學者，尤其是刑法學、憲法學、行政法學等領域的學者參與到方法論作品的翻譯與傳播活動中來，這種情形當可以很大程度上得到改觀。二是，法理學譯者過於集中於少數幾人。現有翻譯作品有相當一部分出自少數幾位有留學背景的中青年學者之手，而這些學者個人精力的有限也是造成上述第一點缺陷的一個原因。當然，歐陸作品在語言方面的要求也是影響其翻譯和傳播的客觀原因。相信今後隨著越來越多的青年學人對德語、法語、西班牙語等歐陸語言的掌握，這一現象會被扭轉。
此外，大陸法理學界有不少學者走的是「先譯後著」的路子，譯作的觀點深刻影響著譯者自己的觀點。而這些譯作的學術傳統並不相同，所以這也影響到了譯者間觀點的對立（比如當年「法學方法論」與「法律方法論」之間的爭議）。如果此時再加上譯者個人的「過度詮釋」，那麼學術爭議就顯得更加不知所指和游移無根。翻譯哪部作品取決於作者的個人學術興趣，這本無可厚非。但作品的選擇有時也帶有很大的隨機性。它們可能只是從源遠流長的西方學術傳統中切割下來的一小部分，但對於不熟悉這個傳統的普通讀者而言有時反而有「先入為主」或「一葉蔽目」之害。當然，消除此種弊病非一日之功，端賴諸多同仁包懷學術公心，齊心合力，穩紮穩打、步步為營地將經典作品全面譯介過來，將歐陸方法論的學術傳統逐步呈現於大陸讀者面前。
古羅馬學者塞爾蘇斯（Celsus）曾言，法是善良和公正之藝術（Jus est ars boni et aequi），這幾乎已為法律人所共知。但以往我們往往過多關注所謂「善良和公正」之於法的超驗意義，卻忽略了「藝術」對於法的重要性。尤其對於習慣於道路和理念、道統和法統之辨的中國法學界而言，方法更顯得好像是雕蟲小技。但不要忘了菲利普?黑克的那句名言——「在所有的改變中，方法的改變才是最大的進步」。因此，對於要求擺脫幼稚病之譏，轉身為法律實踐提供智力支持的中國法學而言，從小處著手未必不能帶來哥白尼式的革命。而要期待這一點，更加全面和有規劃地引入域外方法論作品是一道重要的環節。
文章信息
作者：雷磊
本期責任編輯：於亮
本文原載《東方法學》2015年第4期，推送已獲作者授權。文章腳註略。
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