註冊商標的非規範使用同樣面臨侵權風險——「六個核桃」與「六個石磨」兩件註冊商標之間的較量

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孫嘉美

超凡知識產權服務股份有限公司

基本案情

商標法中的解決方案

本案中，「六個核桃」商標與「六個石磨」商標實際使用商品均為核桃乳，葫蘆娃公司在對「六個石磨」商標進行使用時，是以「六個石磨核桃」的形式出現的。養元智匯公司如欲進行商標維權，可考慮適用如下法律規定：

《中華人民共和國商標法》第五十七條第（二）項規定：未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬侵犯註冊商標專用權的行為。

《中華人民共和國商標法實施條例》第七十六條規定：在同一種商品或者類似商品上將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬於商標法第五十七條第二項規定的侵犯註冊商標專用權的行為。

通過對上述法律依據的研讀，不難發現，針對相同商品上的近似商標及類似商品上的相同、近似商標，構成侵權是以容易導致混淆為前提的。並且，法律條文中似乎沒有限定涉嫌侵權的在後商標是否為非註冊商標。但商標法第三十條、第三十一條均為駁回註冊申請的相對理由，即在後申請與在先申請商標構成相同或類似商品上的相同、近似商標，在後申請應予以駁回。註冊商標專用權依申請並經公告、授權程序取得，本案中，養元智匯公司和葫蘆娃公司分別擁有第32類「六個核桃」和「六個石磨」註冊商標，二商標均為合法有效的註冊商標，從二者的授權狀態可以理解為，「六個核桃」與「六個石磨」不構成近似商標，那麼適用商標法第五十七條第（二）項的條件便似乎不成立了。這也是很多觀點認為養元智匯公司將陷入維權窘境的原因。

筆者認為，上述觀點的提出者忽略了一個重要因素，註冊商標的專用權，以核准註冊的商標和核定使用的商品（服務）為限。商標法甚至規定了註冊人自行改變註冊商標的法律後果，可見對註冊商標行使專用權的嚴格性。然而本案中，葫蘆娃公司在實際使用「六個核桃」註冊商標時，明顯改變了文字的書寫方向，並在「石磨」後加上了「核桃」二字，無疑是對註冊商標的自行改變，註冊商標標識與實際使用情況對比如下：

網上瘋傳的實物對比圖

商標法第五十七條第（二）項認定構成侵權所考量的是商標實際「使用」時的狀態。葫蘆娃公司在核桃乳商品上突出使用「六個石磨核桃」標識，已構成商標性使用。與養元智匯公司在先「六個核桃」註冊商標相比，在「六個」與「核桃」之間增加了「石磨」二字，而核桃乳生產工藝中的確包括「加水磨漿」， 「石磨」是指以石研磨，無疑屬於「加水磨漿」的工藝。因此，「石磨」文字用於核桃乳商品上缺乏顯著性，無法起到區分功能。結合「六個石磨核桃」產品上「古法石磨工藝」、「石磨的更好喝」的廣告語，更容易使相關公眾將「石磨」理解為生產工藝，從而誤以為「六個石磨核桃」是「六個核桃」的系列產品。葫蘆娃公司「六個石磨核桃」產品並非對「六個石磨」註冊商標的正當使用。養元智匯公司可以依據商標法第五十七條第（二）項提起侵權之訴。

由此可見，自行改變註冊商標的行為不應視為對該註冊商標的合法使用。如果該使用行為容易造成相關公眾產生混淆，損害了他人依法享有的註冊商標專用權，行為人依舊應當承擔相應的侵權責任。

反不正當競爭法中的解決方案

除提起商標侵權之訴外，養元智匯公司同樣可以通過反不正當競爭法中關於知名商品特有裝潢予以維權。

《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項規定：經營者不得採用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手……擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

上述法律條文中所述知名商品的特有名稱，是不為相關商品所通用，具有顯著區別性特徵，並通過在商品上的使用，使消費者能夠將該商品與其他經營者的同類商品相區別的商品名稱。養元智匯公司被涉嫌侵權的「六個核桃」為註冊商標，具有註冊商標權的專有性，因此不再具有知名商品特有名稱的屬性，因此不適宜主張知名商品特有名稱。

商品的包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器。商品的裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。

對是否損害知名商品特有包裝、裝潢的判斷，首先應判斷養元智匯公司「六個核桃」核桃乳是否為知名商品，其包裝裝潢是否屬於特有包裝裝潢，此點養元智匯公司應負有舉證責任。應考慮商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域範圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。在認定養元智匯公司生產、銷售的「六個核桃」核桃乳產品的包裝裝潢構成知名商品特有包裝裝潢的前提下，再對比「六個核桃」核桃乳與「六個石磨核桃」核桃乳產品，進行綜合判斷。通過對比不難發現，二者均選擇以產品商標、背景圖案、核桃圖案作為裝潢的主要元素，且採用了基本相同的元素搭配方式。二者主要區別在於產品名稱、商標文字、廣告語內容的不同，但存在區別的文字在位置、排列方式及文字大小等方面雷同，實際上，「六個石磨核桃」產品的裝潢是在「六個核桃」產品上進行了細節上的調整，二者裝潢在整體風格、整體主題等方面均雷同，僅在細節上存在區別，但這些區別並不會對裝潢的整體形象帶來顯著性的區別，裝潢的近似程度不可避免會產生誤導公眾的效果，使相關公眾誤以為「六個石磨核桃」是養元智匯公司的產品或與其存在特定聯繫，構成不正當競爭的可能性較大。

結語

實際上，早在幾個月前，針對「六個石磨」商標，養元智匯公司已展開多項維權、確權活動，包括對經葫蘆娃公司授權的生產、經銷商提起民事訴訟，對獲得初審的「六個石磨」商標提出異議申請，對已經獲權的「六個石磨」商標提出無效宣告申請等。多年以來，養元智匯公司「六個核桃」產品以品牌定位清晰準確而著稱，為維護品牌形象，養元智匯公司每年都要進行大量的商標行政確權訴訟及侵權打假投訴，對一切有損品牌形象的行為，絕不姑息養奸。

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