守柏林牆的士兵，並未被判決「槍口應抬高一厘米」

編者按：長假期間，我們整理了幾篇舊稿。對看過的朋友，說聲抱歉。節後我們繼續推新稿。祝各位中秋快樂！

圖註：左，因翻越柏林牆被射殺的Chris Gueffroy（1988年攝）；右，1989年，西柏林銀行附近紀念Gueffroy的十字架

文 | 諶旭彬

相信很多人讀過下面這段「槍口抬高一厘米」的故事：

「1992年2月，柏林牆倒塌兩年後，守牆衛兵因格·亨里奇受到了審判。在柏林牆倒塌前，二十七歲的他射殺了一位企圖翻牆而過的青年，克里斯·格夫洛伊，二十歲。幾十年間，在這堵『隔離人民的牆』下面，先後有三百位東德逃亡者被射殺。……亨里奇的律師辯稱這些衛兵僅僅是為執行命令，別無選擇，罪不在己。然而法官西奧多·賽德爾卻不這麼認為：『作為警察，不執行上級命令是有罪的，但打不準是無罪的。作為一個心智健全的人，此時此刻，你有把槍口拾高一厘米的主權，這是你應主動承擔的良心義務。這個世界，在法律之外還有『良知』。當法律和良知衝突之時，良知是最高的行為準則，而不是法律。尊重生命，是一個放之四海而皆準的原則。『最終，衛兵亨里奇因蓄意射殺格夫洛伊被判處三年半徒刑，且不予假釋。」

這個故事，在中文世界裡，有一個「一厘米主權」的專用稱謂。其最早出現的時間已很難考證；廣泛傳播，則約始於2010年左右。這是一個很討人喜歡的故事。但可惜的是：故事並不完整；故事所傳遞的與轉型正義相關的司法理念，也與案件的最終結局相去甚遠。

故事有一些依據，並非全然捏造

1989年2月，20歲的Chris Gueffroy，與同伴Christian Gaudian，試圖翻過柏林牆逃往西德。四名守衛柏林牆的東德士兵，Ingo Heinrich、Andreas Kuehnpast、Peter Schmett與Mike Schmidt，阻止了這起事件。Peter Schmett與Mike Schmidt鳴槍示警，Andreas Kuehnpast向二人開了槍，Ingo Heinrich則射擊殺死了Chris Gueffroy（因穿越邊界而被槍殺的東德民眾約有200餘名，一般認為Gueffroy是最後一位遇難者）。另一名翻越者Christian Gaudian遭到逮捕後被投入監獄，至1990年東西德合併，才重獲自由。

1991年9月，針對該案的審判啟動。德國民眾和輿論很關心這些士兵是否會受到懲罰。士兵們的辯護律師Rolf Bossi認為，根據前東德法律，東德民眾沒有自由離開其國家的權利，槍擊行為在當時是合法的。四名被告也辯解稱自己只是在執行上級的指令。民眾則對被起訴者乃是士兵而非東德高層領導人感到失望。

1992年1月下旬，在經過長達四個多月的審判後，柏林地區法院作出了判決。射擊殺死Gueffroy的Ingo Heinrich被判處三年半的監禁；向受害者開槍（將人打傷）的Andreas Kuehnpast被判處兩年緩刑；鳴槍示警的Peter Schmett與Mike Schmidt，被無罪釋放。

主審法官Theodor Seidel接受媒體採訪時的講話，可能是「槍口抬高一厘米」這個傳言的源頭。Seidel承認，士兵們是在執行東德的法律和上司的指令，他們只是那根很長的責任鏈條的尾端，但他同時也強調：「不是一切合法的就是正確的」（Not everything that is legal is right）、 「在20世紀末，代表權力機構去殺害民眾時，沒有人有權利忽視自己的良心」（At the end of the 20th century,no one has the right to ignore his conscience when it comes to killing people on behalf of the power structure.）。在Seidel看來，Ingo Heinrich根本就是一個持槍歹徒，「他膝蓋跪下來，從距離37米的地方向逃難者射擊。……當之前的射擊沒有效果，他轉而瞄準Gueffroy的上半身開槍（筆者註：Gueffroy的致命傷在胸部）」

根據兩德統一條約，這些士兵在接受西德司法程序的審判時，指控的依據必須是舊的東德法律，亦即承諾不做「政治審判」。但在Seidel看來，東德的《邊境法》允許士兵槍擊離境者，是對「離境自由」這一基本人權的侵犯，故而，「這種法律不應該獲得認可，應該拒絕服從」（Such a law did not earn obedience.Obedience should have been rejected.）。判決中，Seidel特別援引了著名的「拉德布魯赫原則」（ Radbruchsche Formel）來強化自己的上述立場。

圖註：德國法學家古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch）

「拉德布魯赫原則」，由德國著名法學家古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch）於1946年提出。提出該原則的目的，是為了解決「正義」和「法的安定性」之間的衝突。原則的基本內容是：1、通過法令和國家權力來保障的「實在法」，具有優先地位，即便其在內容上不正義、不合目的性。2、除非當「實在法」與「正義」之間的矛盾，已達到不能容忍的程度，以至於法律已經成為「非正當法」，法律才必須向正義屈服。3、要在「非正當法」和內容不當但仍屬有效的法律之間划出一條截然分明的界限，是不可能的，但可以明確的一點是：凡正義根本不被追求的地方，凡構成正義之核心的「平等」在「實在法」的制定過程中，有意地不被承認的地方，則法律已不僅僅是「非正當法 」，它根本已失去了「法」的性質。簡單來說，即「惡法非法」。

在Seidel看來，東德政權缺乏合法性（德語：durch nichts legitimiert waren），其法律不應該成為判決的依據。Seidel說：「即使在東德，正義和人性也可以被理解和奉行。殺死那些只是想離開東德領土的人，是違反基本人權的罪行。」

中文世界裡那句著名的話——「你有把槍口拾高一厘米的主權」——Seidel究竟有沒有說過呢？筆者沒有能夠找到任何資料。但Seidel在案件判決中，確實否定了東德法律，並高度強調「良心」因素。故此，「一厘米主權」的出處雖然存疑，但故事整體上仍可以說是有依據的。

案件的最終判決與故事的描述相反

只不過，案件並未到此為止。Seidel主持的審判，並不是「一厘米主權」這個故事的最終結局。

柏林地區法院的判決宣布之後，Heinrich和Kuehnpast委託律師提起了上訴。兩人的律師對媒體表示判決「令人失望」、「對法院而言是一種尷尬」。民間輿論對判決也存在爭議。審判期間，士兵Peter Schmett家鄉Drachhausen鎮約900名居民中的600餘人曾簽署一項請願書，要求政府放棄指控，理由是「不能指望Schmett先生去質疑一個得到國際承認的國家的法律」。 很多人不滿「小嘍啰被吊起來，大傢伙卻自由了」（The little guys hang while the big guys go free.），畢竟，「大傢伙」才是法律的制定者，才是真正有權力、有能力去質疑和改變法律的人。

法官Theodor Seidel對「拉德布魯赫原則」的援引，也引起了法律界的爭議。按照原則，要認定東德的法律無效，需要兩個條件——1、東德乃正義根本不被追求之地；2、「平等」在「實在法」的制定過程中根本不被承認——這兩個條件過於籠統、難以定性定量，其是否具備，法律界的意見非常分裂。Theodor Seidel曾加入過幫助東德難民逃離的政治組織，他在審判過程中毫不掩飾地表達自己的政治立場，且沒有讓審判與媒體輿論風暴保持適當的距離，也使他在法律界的名譽受到了很大的損害。對前東德法律的拋棄，則使法庭蒙受了「政治審判」的質疑。

稍後，在1992年2月5日的審判中，另一名法官Ingeborg Tepperwein，對士兵Heinrich和Kuehnpast，做出了與法官Theodor Seidel相似的有罪判決。但其作出判決的依據是東德舊法，這一點與Theodor Seidel完全不同。Tepperwein承認東德法律在審判中的地位。東德法律禁止民眾未得當局許可私自越境，且規定士兵有權使用強力措施來阻止這一行為。但Tepperwein指出：東德法律和西德法律一樣，也要求阻止犯罪的手段，須與犯罪本身的嚴重程度相稱，「一個沒有武器的個體邊境翻越者，對其他的人和物並沒有顯著的危險性」，這種犯罪不需要使用足以致命的力量（射殺）來防範。Tepperwein還認為，東德的《邊界法》要求士兵「儘可能保護人的生命」，故而，民眾有理由預期士兵將採用「最溫和的手段」來阻止越境者，比如「只針對腿的射擊」。（11）

Tepperwein在審判中對東德法律的承認和運用，代表了當時尋求「轉型正義」的德國法律人的另一種思路。受這一思路影響，1993年，針對Ingo Heinrich的判決被暫停執行。1994年的最後一次審判，Ingo Heinrich被判決兩年監禁，緩期執行。（12）

綜上，簡單說來，在1991年的審判中，「當法律和良知衝突之時，良知是最高的行為準則，而不是法律」，確實一度被法官Theodor Seidel所認同和主張。但案件的最終判決，其依據仍是白紙黑字的舊東德法律，而非抽象、籠統的「良知」。Ingo Heinrich獲刑，非是因為他沒有將「槍口抬高一厘米」，而是因為其射殺行為違反了舊東德的法律（東德加入的《公民權利和政治權利國際公約》規定「人人有自由離開任何國家，包括其本國在內」，東德憲法規定公民人格和自由不可侵犯，故《邊界法》關於射殺越境公民的規定違背國際公約、違憲）；之所以輕判，則是因為法庭考慮到他當時身處於一種並非能夠完全遵循自我意志的環境（比如，教育、訓練、軍隊體制不允許他們擁有獨立的思想）。

圖註：2003年，在Chris Gueffroy被殺害現場樹立了一座紀念碑

「良知高於法律」，這碗雞湯有毒

「槍口抬高一厘米」、「當法律和良知衝突之時，良知是最高的行為準則，而不是法律」這樣的雞湯，會附著在「柏林牆士兵開槍案」上，流行於中文世界，並非偶然，自有其特殊的塊壘因素。此節不論。

上世紀90年代，德國中下級法院在審理諸多「柏林牆士兵開槍案」時，確實常常援引「拉德布魯赫原則」——該原則主張抵制「惡法」，「法律須向正義屈服」，確實與「槍口抬高一厘米」、「良知高於法律」這類雞湯，在文字表述上有異曲同工之處。

值得注意的是：

第一，有人援引「拉德布魯赫原則」，並不意味著德國主流司法界認為案件的審判應該遵循這一原則。

比如：1992年柏林地區法院啟動針對三名前東德高級領導人（國防部部長、副部長、國務委員會主席）的審判，直接援引了該原則進行裁決。但1994年聯邦普通法院的判決，則有所收縮，判決書仍援引了原則的大致內容，同時又表示：「要把這一觀點適用於本案是不太容易的，因為在東德內部邊界的殺人行為不能等同於納粹犯下的大規模屠殺罪行。」聯邦普通法院更關注《公民權利和政治權利國際公約》所規定的人人擁有的「自由出入國境權」和「生命權」，東德1976年加入了這一公約，所以與該公約抵觸的其他法律是無效的。1996年，聯邦憲法法院採納了聯邦普通法院的上述見解。2001年，歐洲人權法院裁決此案，繼續選擇在東德舊法律體系中尋求判決的依據。人權法院認為：東德的《警察法》和《邊界法》里的規定，不能成為三名前東德高級領導人脫罪的依據，因為這些法律只允許對特定強度、危害他人生命健康的「重罪」使用槍支，手無寸鐵獨自翻越柏林牆的受害者不在「重罪」之列，不應對其使用槍支射擊。東德憲法中也有關於公民人身自由和生命尊嚴的規定。至於被告以東德多年來從不起訴反而表彰「射擊越境者」這一慣例作為辯護，人權法院的看法是：這種慣例不是法律，而是東德政府對法律的長期違反。（13）

上述四級審判，除了最低一級的柏林地區法院外，其他三級法院均選擇在既有的東德法律框架內尋求判決的依據，而非以雞湯中所謂的「良知高於法律」的名義，全盤拋棄法律訴諸「良知」，也未要求任何人須將「槍口抬高一厘米」。

第二，即便是「拉德布魯赫原則」，在否定了「惡法」之後，其訴諸對象，也並非是不可捉摸、人言人殊的「良知」。

拉德布魯赫說得很清楚：「我們要追求正義，同時也要尊重法律安定性，因為後者構成了前者的一部分。」尊重法律安定性，即尊重白紙黑字的實證法律，而非訴諸於抽象、籠統、高度不確定的「良知」。不但否定「惡法」之後，須尊重白紙黑字的實證法律；「否定惡法」這件事本身，往往也得依賴白紙黑字的實證法律（如國際法、憲法）。

簡而言之：「槍口抬高一厘米」、「當法律和良知衝突之時，良知是最高的行為準則，而不是法律」，這碗雞湯，聞起來雖然香，實際上已偏離了真正的法治精神。當一個「U形鎖揮舞者」遵循其所信奉的「良知」，拋棄他所認定的「惡法」，將「U形鎖」舉高一厘米時，其結局是可想而知的。

圖註：兩德統一，德國民眾拆毀柏林牆

注釋

熊培雲，《自由在高處》，新星出版社，2015，P191。

http://articles.latimes.com/1991-09-03/news/mn-2071_1_border-guard。

http://articles.latimes.com/1992-01-21/news/mn-667_1_east-german。

http://www.nytimes.com/1992/01/21/world/2-east-german-guards-convicted-of-killing-man-as-he-fled-to-west.html。

http://www.zeit.de/1992/05/toetung-im-interesse-der-obrigkeit/komplettansicht。

http://articles.latimes.com/1992-01-21/news/mn-667_1_east-german。

（德）古斯塔夫·拉德布魯赫/著，趙陽/譯，《法律的非正義與超法律的正義》。收錄於《中國法學文檔 第1輯》。

A. James McAdams，《The Honecker Trial：The East German Past and the German Future》，P09-10。

參考前注所引洛杉磯時報、紐約時報等媒體報道。

A. James McAdams，《The Honecker Trial：The East German Past and the German Future》，P09。

（11）同上，P10-11。

（12）http://www.chronik-der-mauer.de/en/victims/180603/gueffroy-chris?n。

（13）該案件的大致情形，可參見：陳新民，《「不法」法律及命令服從的困境》，（台）軍法專刊第54卷第6期；柯嵐，《拉德布魯赫公式的意義及其在二戰後德國司法中的運用》，《華東政法大學學報》2009年第4期。其他類似的判決，可參考：hannibal_frei，《[平庸的惡]一份德國聯邦法院關於柏林牆守衛的真實判決》，果殼網。

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