代孕和借精生子？《合約男女》踩了法律大坑

電影掃地僧/段一

有關「借種」的那些狗血電影

《合約男女》的故事十分狗血：一位成功的公司女CEO（女主角，鄭秀文飾）在歷經數次失敗的愛情後，對男人失望透頂，於是決定以招聘助理的形式選取一位基因質量足夠有保障的男人「借種」，當單親媽媽。但在成功地選到一位優秀的「種子」（男主角，張孝全飾）後，二人在日常相處過程中漸生情愫，最後成功配對，「種馬」上位成為正職丈夫。

其實，近幾年類似的電影並不只有這一部，光是筆者本人看過的，就還有2014年鄭愷和江一燕的《有種你愛我》；以及2011年鄧超主演的《巴黎寶貝》。《有種你愛我》和《合約男女》的故事框架非常類似，都是成功的單身女性想「借種」生孩子做單親媽媽，只不過，鄭愷在影片中比張孝全更悲催一些，後者是在知情的情況下為了換取價格不菲的「勞務費」羞恥的獻出了身體，而前者卻完全不知情，在以為自己享受了一場完全不用負責的一夜情之後，稀里糊塗的「喜當爹」了。而在鄧超的《巴黎寶貝》中，一位法國單身女性想藉助捐精和試管嬰兒技術當單親媽媽，她的理想是有一位天生金髮白人血脈的後代，鄧超飾演的中國留學生在法國進行了一次捐精，卻由於工作人員的失誤使這位法國女性受孕，生下一位黑頭髮的亞裔女嬰。

「借腹」：違法的代孕形式

電影里這種「借種」的故事還真是不少，如果再算上如今各種小廣告、賓館小卡片里的「少婦遠嫁港商卻遭遇生育障礙，為傳承家業來大陸尋找健康男士代孕圓夢，事成後另有重謝非誠勿擾……」之類的故事，那甚至算上蔚為大觀了。不僅如此，從2017年年初開始，在網上也漸漸展開了中國是否有必要開放代孕合法化的討論。但是，在這裡首先要跟大家澄清一個概念上的誤區：新聞里討論的「代孕」和電影中的「借種」雖然都涉及輔助生育技術，但並不是一回事，更確切地說，它們是完全相反的兩件事。

生活中提到的「代孕」其實是一個寬泛和通俗的概念，我們一般認為它包括兩種：「借種」或「借腹」。「借種」就是上文說的張孝全、鄭愷、鄧超等一眾明星曾經經歷過的事（大霧……）；而「借腹」則恰恰相反，它是指在女方喪失生育能力的情況下，將其卵子與丈夫精子結合成受精卵，然後在一位女性代孕志願者子宮完成孕育過程並順利生產。在「借腹」的情況下，出生的嬰兒有兩個「母親」，一個是「親媽」，即卵子的所有者；另一個是「代媽」，即代為懷孕生產的那位女性。最近新聞里討論是否應當放開的所謂「代孕」，指的其實是「借腹」這種情況。起碼從現在我國的法律規定來看，「借腹」是完全禁止的，任何形式的「代孕」都是違法的。2001年衛生部發布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條明確規定「醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術」，第二十二條則規定，對於實施代孕技術的，「給予警告、3萬元以下罰款，並給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任」。

「借種」：部分合法的代孕形式

與目前在中國完全非法的「借腹」式代孕相比，法律對「借種」的態度則是有所區分的，如今既有合法的「借種」，即鄧超在《巴黎寶貝》中的那種「捐精」過程；又有非法的「借種」，大街電線杆上小廣告的那些「寂寞少婦」即屬於此類。當然，嚴格地說，這類小廣告基本上屬於詐騙行為，知名的國產推理網劇《毛騙》還曾利用這個題材做過一集故事，但即便是真的，也千萬別相信廣告最後所說的「本廣告由律師事務所承保，已公證，女士已付100萬元保證金。如有違約，由律師事務所承擔法律責任。」不可能有哪個腦殘律師願意做這種擔保的……咳咳，請讀者看完本期內容後不要發郵件問我為什麼這麼了解此類廣告……

現在，讓我們回到文章開頭討論的那三部電影中，除了鄧超通過合法途徑捐精給法國美女的《巴黎寶貝》使用的是合法的「借種」過程，《合約男女》里的張孝全和《有種你愛我》里的鄭愷「喜當爹」的過程都是違法的。

法律上區分「借種」合法與否的標準有一個很好理解的原理，可稱作人身權利的「非轉讓性」。簡單來說，人的身體是與人格與生俱來的，它不能像財產一樣任意的進行轉讓和商業化，這也正是為什麼賣淫嫖娼行為是非法的——性服務是不能商品化的。出於解決生育問題的考慮，可以通過出借精子的形式孕育下一代，但它的運行必須保證是非商業化的。也就是在這種前提下，現代社會的很多國家開始形成了基於精液冷藏技術的「精子庫」。捐精者按照一定的程序、經過一定的健康篩選後捐獻精子，而接受者再通過人工授精技術與精子庫中的精子結合，孕育下一代。

在上述整個合法的受精過程中，捐精者和接受者是雙盲的，換言之，捐精者與接受者彼此並不明確知曉對方的身份，精子庫的這種運作過程能夠同時確保如下兩個方面的可靠性：第一，能確保精子庫的非商業化運作。在現實中，精子庫運營機構會對捐精者提供數千元的資金補償，接受人工授精的女性也要支付手術費，但這些「價格」的支付並沒有令精子商業化，因為捐精者與接受者並沒有金錢往來，對捐精者提供的資金只是為了確保精子數量充足的一種「獎勵」，以及對其身體在捐精過程中產生消耗的「補償」，它並不是作為接受者的女性支付的對價。女性支付的費用也只是針對人工授精的手術過程付費，對精子本身沒有付費。從這個角度來看，精子庫的運作過程更像是一項社會福利事業。

第二，它也能防止捐精者產生親子關係下的法律義務。在法律上，父母與子女之間會產生「親子關係」，前者對後者負有撫養義務，後者對前者負有贍養義務，這種法律關係不以婚姻關係的存續為前提，換言之，即便是私生子，只要親子血緣關係存在，父母對子女的撫養義務即產生。這便製造了一個疑難問題：如果捐精後孩子的母親找上門來，讓這個在生物學意義上確實具有父親身份的男人承擔撫養義務，那誰還敢捐精？通過捐精者和接受者雙盲的形式，就避免了這種親子關係的成立。而且，從現在法律制度的實際運行來看，即便生下孩子後，母親通過各種奇葩的手段成功地找到了這個捐精者，只要捐精者能夠證明這個孩子是捐精後人工授精的結果，這一親子關係也仍然不會達成，捐精者不用承擔親子關係上的法定義務。

目前我們國家法律的態度是，除了通過上述合法運作的精子庫人工授精的情形，其他商業化的「借種」都是非法的。從這個角度來看，《合約男女》和《有種你愛我》中的女主角根本沒辦法當單親媽媽，首先，他們沒通過精子庫私自「借種」的行為是違法的；其次，作為單身女性，她們也沒有資格通過精子庫人工授精，因為必須是為解決生育問題的夫妻才可申請捐精生子。

不同的「借種」，不同的「喜當爹」

在現實中，如果真的發生了《合約男女》或《有種你愛我》中的情節，男主角的利益很難得到保障。在《有種你愛我》里，鄭愷完全是在不知情的情況下被「借種」，而《合約男女》里的張孝全則不同，他還正兒八經跟鄭秀文簽了一個代孕合同，鄭秀文允諾事成後會有一筆九十萬元的報酬，但事實上，這種違背人身權不可轉讓性的合同根本不受法律保護。

影片中，張孝全由於對鄭秀文的性格不滿，曾中途要求取消協議，鄭秀文則以支付違約金為由進行恐嚇，張孝全只得就範。但在現實中，這種不受法律保護的合同的違約金根本不會得到法律支持，與之相對應地，鄭秀文如果在「借種」成功後不予支付那九十萬的報酬，張孝全也同樣無法拿起法律的武器保護自己，因為這個合同本身就是違法的。與此相關的是電影當中的另外一個細節：鄭秀文在回憶自己家庭的往事時，曾說自己在法國學成歸來後，為了再也不見到曾經拋妻棄女的父親，煞有介事的與他簽訂了一個斷絕父女關係的協議。在這裡也是犯了同樣的錯誤，在中國大陸的法律里，親子關係具有明顯的人身依附性，不能作為合同的標的物進行隨意處分，即便父女雙方都同意斷絕關係，在法律上這個合同也不成立，雙方互相負有的撫養義務和贍養義務依然存在。

不僅如此，電影里的「借種」行為還會為男主角產生額外的風險：他們會因為「喜當爹」對出生的後代產生法律上的撫養義務。前面已經說過，如果是通過精子庫進行的捐精，由於整個過程是雙盲的，再加上法律認可了這種非商業化的輔助生育技術，捐精者與生育的後代並不產生基於親子關係所形成的撫養義務。但在《合約男女》和《有種你愛我》這兩部電影中，即便男主角與孩子是一種非婚生親子關係，但依照我國《婚姻法》不以婚姻區分親子關係的原則，他們也仍然產生彼此間的贍養和撫養義務。換句話說，如果兩部電影中的單親媽媽有一天上法院起訴要求孩子的爸爸按月對孩子支付撫養費，那麼在法律上就是成立的，因為他們確實具備血緣關係。在這裡，最最悲催的應該是《有種你愛我》里的鄭愷了，因為他甚至對被「借種」一事根本不知情，但很對不起，即便在這種情況下，只要女方提出這一訴求，他也要支付撫養費。

所以，「約炮」請謹慎，男同胞們，管得住褲襠，才能掌握住未來。

作者簡介

大學法學教師，普法作家，偵探小說作家。有關普法寫作、小說約稿或學術研究工作事宜請關注新浪微博@落魄書生段一，一起研究死亡，學習活著。