吳二棒：從一起殺奸案看民國初年的正當防衛

文 |吳二棒

對現在不正之侵害而出於防衛自己或他人權利之行為，不為罪。但防衛過當者，得減本刑一等至三等。

——1912年《暫行新刑律》第二章第十五條

民國初年，河南出了一起「殺奸案」。

話說寧陵縣有一老頭。老頭命不好，兒子天生智力有問題，但老頭省吃儉用，還是招了個兒媳進門。誰知道兒媳進門後不安分，天長日久竟與一個老鄉通姦。一天老頭回家，正好撞見姦夫進了家門，於是忍無可忍，便悄悄約同甲乙二人徒手來到家裡，準備將其扭送到官府。

三人來到家裡，始料未及的一幕出現了：姦夫忽然持刀衝出，一下子扎傷了甲，甲就地撿了一塊磚與其搏鬥，乙也跑去找棍子。這時老頭想起自家門邊有一柄防賊用的長槍，就跑去取來，用木柄一頭抵住姦夫，口中大聲恐嚇。姦夫一時不穩，被老頭戳倒，頭部撞地。老頭生怕他再起身報復，便用槍頭刺了幾下他的腳，然後準備將其送官。

結果，姦夫在送官的途中死了。

這樁案件出現在1916年的《中華民國司法公報》里。當時河南高等審判廳不知道怎麼對老頭的行為定性，便上報到最高司法機關大理院。大理院覺得這件事很具有典型性，便藉此發了《解釋正當防衛及防衛過當各例函》，即「五年四月十九日大理院覆河南高審廳統字第四三三號」。文件里認為有三點值得討論：

一、老頭在姦夫倒地之前的行為，合於《暫行新刑律》第十五條前半之規定，屬於正當防衛；

二、如果以前行為合於該條前半規定，那麼老頭扎傷姦夫足部的行為即無防衛過當可言。假如姦夫是因為足部傷重而死，老頭便是傷人致死之罪；假如姦夫是因頭部傷重而死，是否僅依輕微傷害論罪？

三、甲乙二人雖是捉姦之人，但系徒手前往，意在捉獲送官，並無傷人預謀。河南高審廳問甲乙對於老頭的行為應否共負責任，大理院認為是不需要的。

綜上，大理院最後的意見是甲乙正當防衛，老頭防衛過當。

作為東方法系的主要代表，中國古代法律體系具有以刑律為主、禮法結合的特色，律法當中雖未有明確規定正當防衛原則，但具有樸素防衛性質的條文往往散見於各種規則之中。《周禮》說：「凡賊盜軍鄉邑及家人，殺之無罪。」《唐律》也說：「諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論。」但是，「正當防衛」作為現代意義上的法律確立，則是在清末法制改革時期。

1907年8月，沈家本主持編纂的《修正刑律草案》中將正當防衛原則規定在第十五條。當時為了適應清廷統治需要，盡量減少習慣勢力對新法頒布的阻力，沈家本在編訂《修正刑律草案》時特別注重將國外新引入的法律術語與我國傳統律法當中的固有規定相結合。他對「正當防衛」的解釋是：

「對於不正之加害，防衛自己或他人之權利所必要之行為，刑律不得而罰之，本條之規定理由以此。學術上此種行為謂之正當防衛。」

沈家本的刑律雖然編成，但卻未被清廷採用。民國初年，社會驟然變革，民國政府為迅速建立法律秩序，便以《修正刑律草案》為母本編纂了《暫行新刑律》，基本未作太大刪改。民國法律的先驅們大都是海歸派，因此非常注重英美法系的援引原則。從現在留下的《大理院刑事判例輯存》來看，以下四類情況都適用於正當防衛：

一、侵害財產權益之行為，如盜竊、開放水田，盜伐樹木等；

二、侵害名譽、貞潔權益之行為，如謾罵、強姦、和姦等；

三、侵害生命、身體權益之行為，如毆打、持槍互斗等；

四、侵害人身自由權益之行為，如擄人販賣等。

綜合來看，民國初年的法律保護公民的「生命、身體、自由、節操、財產、名譽及公安、公益等一切之法益也」。如果上述法益被侵害，則無論權利是自己還是他人的，都可以行使正當防衛權。《輯存》里提到過一個案例：某弟為防衛其嫂貞潔，用鐵鍬猛擊侵害人，致其倒地身死，也屬於正當防衛。

當然，正當防衛也是有條件的。第一是要有他人侵害的行為，也就是上面說到的幾種情況。舉個案例如下：新城縣巡董季懷喜，越境來到榆樹縣捕賊詐贓。榆樹縣巡董李瑞發心懷不滿，率領多人來到季懷喜處斥其違法。兩邊發生槍戰，震滅燈火，季懷喜受傷死亡。

季懷喜是受到李瑞發挑釁才開槍的，那李瑞發有沒有防衛權？大理院認為：「而所謂緊急防衛，仍屬正當，以私人復仇行為非法律之所許，仍不免為不正之侵害，即不得剝奪被侵害者之防衛權。」可以看出，大理院在適用正當防衛原則時對防衛人多有保護與鼓勵。

第二個正當防衛的條件是「需屬現在」。大理院說得很清楚：「現在二字，含有緊急之義。被害者雖有恃蠻舉動，究非緊要之時，乃遂行毆斃，實不能認為正當防衛。」如民國元年有一個叫彭洪玖的團首，因為鄉里好幾家被土匪搶劫，便找了機會殺掉匪首。大理院的文書是怎樣的呢？

「彭洪玖之殺人乃在元年陰曆七月三十日，距被劫之侵害過去已隔數月，其非第十五條之正當防衛可知。」

大理院認為，被害人打劫行為已過數月，被劫者只能訴諸國家公權。彭洪玖身為鄉里團首，並沒有處罰刑事犯的職權，因此行為不符合正當防衛的時間條件。

第三個條件也非常重要，叫「侵害須為不正」。這個「不正」不僅指違反成文法，也包括違背公共秩序、善良風俗、習慣等行為。至於侵害行為是有意還是無意，侵害者於法律上有無責任能力，均與正當防衛者無關。

大理院對此作了說明：假如你面對的是法律上有特殊身份的人，如正在執行公務的警察，是沒有正當防衛權的。哪怕你沒有犯罪，而且司法警察知道你沒有犯罪，只要他持有適式拘票，你就不能抗法。但是如果他沒有拘票或行為超過了必要限度，則是濫用職權，屬於不法，你便可對此使必要的防衛行為。

以上說的是正當防衛。那麼，防衛過當又如何判定呢？

沈家本在清末對正當防衛進行了進一步補充，認為「雖然其防衛不論為己為人，若所用方法逾越防衛所必要之限度者，是以暴易暴，仍屬不正之行為。」他有防衛不能超出必要限度的意識，但並沒有對限度作出具體說明。對於一個法制近代化進程尚處於起步階段的國家來說，如何定義「正當防衛」成了對司法官評判能力的一大考驗。

在民國四年上字第五九七號的文件里，我們看到了一句話，叫「應以侵害之緩急而定，不以法益之輕重而分」。總檢察廳檢察官還舉了例子：譬如有個人要砍我的手指頭，我情急之下把他殺了，也是屬於正當防衛，不能因為砍手指和死亡的兩者不對等而否認我的正當性，也就是「防衛所生損害與加害將生損害不必相等」。

換句話說，假如我不殺他也能避免手指被砍，那麼殺他就屬於防衛過當；反之，則是正當防衛。防衛過當者，「得減本刑一等至三等」，須從輕量刑。

這樣，我們便不難理解大理院對本文開頭的案件所提出的意見了。大理院分析較為清晰，認為老頭在姦夫倒地之前所為為正當防衛行為，之後的防衛過當與否則根據姦夫致死緣由而有不同區分，須審慎處理。

作為現代意義上的「正當防衛」的源頭，大理院判例對正當防衛原則構成要件的詳細分析，尤其是「綜合當時情狀之輕重緩急作出判斷」，而不僅因雙方存在鬥毆行為便推定有「相互傷害之目的」，從而排除正當防衛的適用，對當今的司法實踐實在有諸多可取之處。

【作者簡介】

吳二棒 | 騰訊·大家專欄作者。

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