季衛東：為什麼我們終究還是要有一部民法典

文 |季衛東

▍社會發展對民法總則的需要

中華人民共和國建國已經68年、確立社會主義市場經濟體制也已經25年，作為基本法律的民法迄今還沒有頒布，的確顯得有些特異。

實際上，從1950年代到1980年代，民法起草作業曾經幾次啟動，但又隨之幾次中斷，是因為社會體制一直處於變革之中，法律關係難以確定。後來立法機關鑒於改革開放時代的需求和客觀條件，採取先公布《民法通則》、分別制定民事單行法，待條件成熟後再編纂統一民法典的漸進主義策略。

1998年，全國人民代表大會決定著手重新起草民法。2002年底，全國人大常委會還曾經一讀通過民法草案，試圖按照符合國情、立足客觀條件的原則，盡量保持既有的民事規範——基本上是採取紅線串珠的方式，把各種單行法彙編成一個總體，卻並不拘泥於法理上的連貫性、整合性。不言而喻，這種現實主義立法政策也促進了學說彙纂式（潘德克頓）系統的相對化趨勢。

但是，立法機關後來還是暫時擱置了畢其功於一役的方案，繼續採取先制定單行法的漸進方式。於是有了2007年《物權法》、2009年《侵權責任法》的公布以及《婚姻法》等其他民事單行法的修改。

然而不得不承認，在一個成文法體系的國家，沒有民法典，公域與私域之間的邊界就是模糊不清的，個人與個人之間的權利義務關係很難明確化、穩定化。因此，我們的確需要一部高質量的、適應21世紀全球結構大轉型趨勢的民法典。即便一時不能保證民法的質量盡如人意，中國也還是需要在制定民法的過程中不斷尋找關於個人與國家之間關係的最大公約數，為新型經濟社會秩序的建構凝聚基本共識——這就是我支持民法典編纂的重要理由。

▍民法總則在社會轉型中應該發揮的主要作用

直到十八屆三中全會決定提出讓市場在資源配置中發揮決定性作用的重大命題，十八屆四中全會決定提出依憲執政、依法治國的基本方針，才又重新加快了民法制定的進程。《民法總則（草案）》就是在這樣的背景下出爐並向全社會公開徵求意見的。全國人大常委會在2016年6月27日一讀審議初稿、10月31日二讀審議修改稿、12月25日三讀審議進一步修改稿，已經決定提交2017年3月召開的第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議。

在上述過程中，法學界以及實務部門圍繞《民法總則（草案）》的內容進行了熱烈的、廣泛的、深入的討論，使有關條文的內容進一步充實和完善。上海交通大學凱原法學院在去年6月也組織民法學者進行研究，並向全國人大的法制工作委員會提出了修改建議。上海市法學會法社會學研究會在7月召開的全國首屆法社會學年會，還專門安排了民法學者與法社會學者就民法總則制定以及民法典編纂的社會影響進行對話的專場。

我們之所以期待一部民法典，特別高度關注對民法總則的制定，主要基於如下兩點理由。

第一，憲法宣布的一些公民基本權利需要通過民法規定才能落到實處，才能互相協調整合。在這個意義上可以說，民法典、特別是民法總則就是經濟社會生活的根本規範，應該成為人權（憲法性權利）的民事表達。另外，除了與傳統的財產關係和家庭關係相關的權利之外，伴隨著時代的變遷，與知識財產和信息相關的一些權利形態（例如隱私權）也已經呈現並變得越來越重要，也需要通過民法規範加以確認。

第二，現代民法的核心價值是自由和平等，旨在打破中世紀身份關係的束縛，因而給各國社會結構帶來了深刻的變化。在中國，改革開放的經濟成果主要表現為市場決定資源配置並使得產權關係越來越發達，為此需要通過民事法律方面的基本制度和基本價值來確認其正當性。在這個意義上也可以說，民法總則應該而且有可能顯示社會體制轉型的藍圖。作為市場經濟憲章的民法典比任何其他話語都更能在「普遍聽眾」（universal audience）中引起廣泛共鳴。當然，中國提示的社會藍圖與現代西歐對民法的那種「自由而平等的市民之法」的經典的、單純的理解還是會略有不同的。中國的新民法勢必超越於抽象化、均質化的市民個體，體現某種「以多樣性為前提的社會整合」的特色。

▍民法一般條款的內在關聯和價值涵義

現代民法典以債權、特別是契約關係為機軸，以便保障和促進人財物等經濟價值的交換和轉移，從而導致資源配置更加有效率。縱覽民法總則三審稿的內容，民事主體平等原則（第2條、第3條）、自願原則——個人按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關係的意思自治原則（第4條）、公平原則（第5條）、誠實信用原則（第6條）、公序良俗原則（第7條）等五個一般條款都已明文規定，有利於民事法律體系形成債權本位的結構，也有利於在司法實踐中藉助一般條款來適當調節社會關係，推動生活秩序的變遷。另外還值得注意的是，民法總則承認了習慣作為審判規範的屬性，讓社會事實與契約類型以及侵權責任的結構之間產生一定的互動，從而使法律體系的彈性和權利生成機制也有所加強。

不得不指出，民事主體平等原則和自願原則以自由而平等的市民形象為前提，這樣抽象的市民概念完全捨棄了作為資本家與職工、商人與消費者之間的具體差異。法律上的抽象化對於權利義務關係的適當協調處理、對於通過概念計算進行各種利益的權衡考量當然是必不可少的，然而也要注意，與前面提到的具體差異相關，契約實踐中又出現了一些新的契約類型（例如消費者金融契約、固定格式契約），並導致頻繁運用誠實信用原則等一般條款的契約規範逐步形成和發展。在我國，行政主管部門對市場活動的干預以及對契約關係的公法性規制也造成了一些新的契約類型，實際上，對某種要求的承認、理解以及妥協其實也在不同程度上成為自願概念的組成部分。

上述狀況導致契約談判過程變得非常複雜，而法定義務和誠信義務都會對當事人的行為產生約束力，這就勢必增強前面列舉的那些一般條款、特別是公平原則、公序良俗原則的作用。由此可見，民法總則的內容能否充分反映社會現實的變化、能否充分滿足民法解釋上的需求具有非常重大的意義，因為契約規範的創新越來越有賴於一般條款的催化和媒介作用。

另外，誠信義務、公平原則、公序良俗都涉及法律與道德之間的關係。法律與道德之間的關係通常被稱為法學理論研究的一個好望角，充滿了複雜的暗礁和旋渦，容易引起衝突。在中國，文化傳統傾向於用道德來彌補法律的不足，正是道德話語可以使法律條文具有彈性和轉機，從而為裁量和通融打開方便之門。在現階段的政治實踐中，一旦依法治國受阻，人們總是拿「以德治國」來搪塞，這樣的傳統思維定式隨處可見、經久不衰。我們不得不承認，法治與德治之間的互動已經成為中國秩序形成和維持的一個關鍵。

今天在國家制度現代化乃至全球治理的背景下重新思考道德問題，首先不妨側重探討法律內在的道德性。眾所周知，20世紀著名法學理論家富勒的理論設計是把道德區分為法律的外在道德和內在道德，使後者具有法律所要求的形式性、中立性以及程序性。這樣的法律內在道德構思，與中國傳統的道德化法律現象之間，當然存在著本質性差異。但我們應該也有可能在中國的語境里探索出一套符合國情的法律內在道德標準。其次，應該注重與現代法治相洽的職業倫理，也包括法律職業倫理。而在公民個人層面，道德往往體現為與法定義務並列的誠信義務，這正是需要民法總則著力處理的議題。

基於以上的分析，我們對即將在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上提交審議的《民法總則（草案）》抱有殷切的期待。

【作者簡介】

季衛東| 騰訊·大家專欄作者，法學家。

【精華推薦】

·END·

大家∣思想流經之地

微信ID：ipress

洞見 · 價值 · 美感

※本微信號內容均為騰訊《大家》獨家稿件，未經授權轉載將追究法律責任，版權合作請聯繫ipress@foxmail.com

喜歡這篇文章嗎？立刻分享出去讓更多人知道吧！