傳統司法的智慧：刑起於兵，兵刑同源

《郭沫若全集·考古編》（人民出版社1984年版）第七卷中的《兩周金文辭大系考釋》一文，解釋了西周初期師旂鼎所載的一個軍法判例。唐蘭的《西周青銅器銘文分代史徵》（中華書局1986年版）一書也對此有說明。原文是：「唯三月丁卯，師旂眾仆不從王征於方雷，使厥友弘以告於伯懋父：『在艿，伯懋父乃罰得、、古三百鋝。今弗克厥罰。』懋父令曰：『宜播，厥不從，厥右征。今毋播，斯又內於師旂。』弘以告於中書史，旂對厥刻於尊彝。」

該案大意是：這是三月丁卯日，師旂因為他屬下的許多仆官不跟隨王去征討方雷，派了他自己的屬僚弘向伯懋父控告：「在（艿）地的時候，伯懋父曾經罰得、、古三人三百鋝，到現在也沒有真正罰下去（兌現）。」伯懋父命令道：「依法應該放逐那些不跟右軍一起出征的人，如果不放逐他們，就意味著和師旂有勾結。」弘把這件事告訴了中書史，師旂宣讀了這個判詞，並把它刻在彝器上。

古時候，這樣的判例對以後發生的類似案件有規範作用，所以，久而久之，古人稱彝為法律的一種表現形式。

從上述案例中我們可以看到，軍法是我國最早的部門法之一，早在夏商時就出現了軍法以保證軍隊的行動、戰爭的勝利。現在已知最早的軍法是載於《尚書·甘誓》以及《史記·夏本紀》等書中的夏啟征討有扈氏時，在甘地發布的誓。其主要部分是：「左不攻於左，汝不恭命；右不攻於右，汝不恭命；御非其馬之正，汝不恭命。用命，賞於祖，弗用命，戮於社。予則孥戮汝。」譯成現代漢語即為：所有在戰車左邊的，如果不好好完成左邊的戰鬥任務，就是你們不奉行命令；在戰車右邊的人如果不好好完成右邊的戰鬥任務，也是你們不遵守命令；駕御戰車的士兵，如果不勝任而貽誤了駕御戰車的任務，也是你們不奉行命令。努力完成命令的，就在廟裡給以獎勵，不努力完成命令的，就在社壇里殺掉。我還要殺你的兒子。

商代對軍法十分重視，法制史中經常引用的「師惟律用」即出自殷商甲骨文中。西周的軍法在繼承夏、商的基礎上有所發展，臨敵作「誓」仍是軍法的主要形式。《尚書·牧誓》《尚書·費誓》均是著名的軍事法律。本案例涉及的青銅器師旂鼎銘文即是一個典型的軍法判例。它表明，西周時期對「不從王征」這種犯罪已經有了審判機關和簡單的訴訟程序。對此判例釋文，由於對「斯又內於師旂」一句中「內」字的不同解釋，引起了對判例結果的不同解讀。

從此案中，我們還可以認識到的是：國人對法律自古以來就有許多同西方不一樣的觀點。在這些不同中正可見中國傳統的法律觀念，並從中體會其對今天法制的影響。

早在夏商之時，人們普遍認為社會的一般規範並不是今天人們認為的法，而是叫「禮」，禮是源自於對神靈的祭祀（禮字繁體作「禮」，由「礻」「曲」「豆」三部分組成，其中「礻」又叫神補旁，是指神；「曲」一說是兩串玉；「豆」一說是鼓，是一種祭祀的禮器），在那個神靈與祖先合一崇拜的年代，這種祭祀活動中形成的禮儀規範，便成了人們遵行的準則。漸漸地將許多重要的社會習慣也賦予禮的形式，以使人們普遍遵行。所以千百年來，我們有自稱是「禮儀之邦」的說法，卻沒有自稱是「法制國家」的說法。這恰恰是歷史的真實寫照。

這樣一套禮儀規範，經過夏商時期，已經深入人心。但是任何社會都會有不遵守和破壞社會規範的言行，因此，就要有相應的制裁方法。我們的祖先從遠古部族之間的征戰經驗中得到了啟發，將戰場上的殺戮手段，有選擇地演變為刑罰手段，用來懲罰違禮者，這就是「出禮入刑」，即你的言行超出了禮儀規範的要求，就落入了刑罰懲罰的範圍；而刑罰手段又是源於戰爭中的殺戮，所以古人稱之為「刑起於兵（戰爭）」。

關於「刑起於兵」在中國古代文獻中有許多記載，刑字本身就說明了這一點。刑字拆開恰好是一捆兵器，即兩個「干」和一個「刂（刀）」，干是古代的一種兵器（一說是盾牌），成語有「大動干戈」；刀則是人們所熟知的兵器，而特別是刀，它成了傳統刑罰的主要刑具之一。無論是在罪犯面額上刻劃的「黥」刑（又叫墨刑），還是割去犯人耳鼻的「刵」「劓」之刑，以及毀壞生殖器官的「宮」刑、斷足的「刖」刑、「剕」刑、剜取膝蓋的「臏」刑和砍頭的斬刑，都離不開刀。所以古人又說「兵刑同源」，揭示了中國傳統刑罰源於戰爭的特點。

西周時期，在王朝中央天子之下負責審理案件的機關是「司寇」，這一機關的長官也叫「司寇」。史書《周禮·秋官》說「司寇」又叫「大司寇」，他的輔佐官稱「小司寇」，前者助天子掌全國司法，後者助前者「以五刑聽萬民之獄訟，附於刑，用情訊之」。「司寇」這一名詞與戰爭不無淵源，「司」是管理，「寇」指外來之敵（如日本人侵入中國，被稱為日寇），所以「司寇」是負責抵禦外來敵人的意思，但卻成了先秦時期的司法長官。從中亦可見司法與戰爭之關聯。夏商周三代的其他司法官稱也多與軍旅稱謂有關，據史書所載，如「司寇」下屬有「士師」「士」等十幾種官員。地方上設「士」為司法官，也是初審機關，掌其轄區內獄訟。也印證了「兵刑同源」這一古人的判斷。

中國傳統法律的這一形成特點，或說古人認為的法律形成的這一特點，深遠地影響著我們對法律的理解與認識。西方自文藝復興以來，法律在人們的觀念中是與公平、正義、自由和權利相生相伴的，而在中國，長久以來談到法律，普通百姓聯想到的就是刑，在他們的觀念中，法律是與威嚴、殘酷、權力相生相伴的。在國人的心目中，法雖不可以沒有，但最好是敬而遠之。清代乾隆年間負責編撰《四庫全書》的紀曉嵐曾言：「法為盛世所不可缺，亦為盛世所不尚。」這種觀念曾長久地影響著國人對法律的認知和評價。了解一些中國傳統法律文化，對正確認識我們今天的法制、樹立正確的法律觀念都是不無裨益的。

《國語·魯語上》記載：「大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鑽鑿；薄刑用鞭撲，以威民也。」這其中，甲兵、斧鉞正是古代戰爭用的重要兵器，所以施以重刑，當用兵器為之，自古以來一直是人們心目中根深蒂固的一種認識，這再一次印證了古人對「兵刑同源」「刑起於兵」的判斷。

書名：傳統司法的智慧——歷代名案解析

作者：趙曉耕, 著

出 版 社：清華大學出版社

定價：￥42.00