論書畫臨摹作品的著作權

書畫 05-17

論書畫臨摹作品的著作權

—蘭曉星

長期以來，我國藝術界和法律界對書畫臨摹作品的著作權看法比較混亂，書畫臨摹作品的法律地位應如何確定，2001年修改後的《中華人民共和國著作權法》對書畫臨摹作品的法律地位應如何確定，也未作出明確規定。在司法實踐中，對個案的處理也是仁者見仁，智者見智，法律依據和判決結果甚至大相徑庭。本文從藝術自身規律和著作權法的獨創性要求出發，對書畫臨摹作品法律保護的相關問題進行粗淺的探討。

一、書畫臨摹的實質和特殊性

（一）書畫臨摹的文字釋義
臨是照著他人的字畫書寫或繪畫，摹則是照著樣子描畫、寫字。臨摹字義為照原樣摹仿寫字或畫畫。古人云「臨，謂以紙在古帖旁，觀其形勢而學之，若臨淵之臨，故謂之臨。摹，謂以薄紙覆古帖上，隨其細大而拓之，若摹畫之摹，故謂摹。」①宋代張世南在《遊宦記聞》中寫道：「臨謂置紙在旁，觀其大小、濃淡。形勢而學之。若臨淵之臨。摹謂以薄紙覆上，隨其曲折婉轉用筆曰摹。」②《漢語大詞典》是這樣界定臨摹一詞的：「照著書畫原樣摹寫」。《中文大辭典》解釋臨摹為：「俗謂照古帖學書曰臨摹」。由此可見，在臨摹過程中，臨摹者主觀上是在盡最大努力、儘可能地追求與原作一模一樣。)

從語言上對臨摹的解釋可以看出，臨摹就是著作權法意義上的一種複製方式。在藝術界，人們又是怎樣認識臨摹的呢？《中國大百科全書·美術卷》中關於臨摹的解釋中的一段文字：「臨摹（Copy），按照原作仿製書法和繪畫作品。……廣義的臨摹，所仿製的不一定是原作，也可能是碑、帖等。臨摹的目的有：1．學習技法，側重於臨摹的過程；2．為保存、修復、展覽、出售而製作複製品，側重於臨摹的結果。因此臨摹品是有商品的性質。它流傳於世又產生了偽作和贗作等複雜問題……」③

因此，臨摹是一種人的活動，具有主觀的特性。

（二）臨摹、贗品與複製

臨摹是學習古典書法和繪畫技法的主要途徑。古代講究師承和門派，學習的主要途徑就是臨摹先生的作品。中國古典畫論的六法之一「傳移模寫」，說明了臨摹的重要性。一些由藝術大師臨摹的高模擬書畫在我國歷史上層出不窮。故宮博物院所藏如晉代顧愷之《洛神賦圖》，藝術水準僅「下真跡一等」，材質與筆墨都表現得天衣無縫。清代華嚴《桃潭浴鴨圖》，軸上用小寫意點染的桃花，色彩斑斕。徐邦達先生看後欣然題字「仿製甚佳，幾可亂真」。藝術價值和歷史文物價值極高。

書畫贗品是相對原作而言，狹義的贗品是指用來冒充真品的復仿品，帶有欺詐性質。書畫贗品由來已久，唐太宗李世民酷愛王羲之書法，因而唐代作偽王書的現象十分常見，魚目混珠。唐代的孫過庭在《書譜》中，也曾談到他故意假以前代縑帛，題以前賢名款為書而得到遺老們同聲誇讚的情況。唐宋以後，書畫和其他古董一樣，被廣泛作為商品出售。贗品書畫的製作不僅手法多樣，且帶有地區特色，如「湖南造」、「河南造」、「廣東造」、「蘇州片」、「揚州皮匠刀」等。近現代以來，著名的例子是張大千，他臨摹的古畫甚至騙過了當時眾多的書畫大家。近些年，隨著書畫市場的熱度升高，規模化、集團化、專業化的，純粹以造假牟利為目的的事件屢屢出現。行畫可能是如今最為突出的一個現象，世界許多藝術組織已開始關注並調查是否侵犯相關的著作權。

複製的外延最大，涵蓋了以上二者。複製是從專業的角度對作品進行再生產，憑藉特定的儀器設備和技術手段，可以無須人工參與，對原作進行數量無限且基本一致的仿製。
如博物館為了文物的保管、展覽的複製品。除此以外，還存在一種書畫複製的團體，日本二玄社、美國樂志堂、台灣戴勝山房是三家享有國際知名度的書畫複製機構。

從以上我們可以判斷，儘管三者的手法、技術有相同或相似之處，但其主體追求的目的卻大不相同。大致可分為：臨摹的純藝術性強，贗品的商業味道濃，複製的藝術推廣作用大。

（三）臨摹具有的獨創性和「個性」

相當多的知名書畫家都以臨摹前人作品著名。例如張大千早期以臨摹石濤等人作品聞名，齊白石臨摹徐渭作品，福州市的沈覲壽以臨摹顏體影響書壇。由此可見，臨摹實際上是由作者通過對原作的觀察、體會、思考，根據自己的體會感受，以一定方法和技巧，人工地再現原作的外在形態及內在精神。這種人工的摹仿與採用物理方法進行的印刷、複印、拓印等複製方式有本質的不同。需要作者熟練的經驗技能參與，且由於作者藝術修養和能力甚至思維方式、思想感情的不同，不可能與原作完全一致，而必然有某些方面的突破或超越，即使同一個人進行的兩次不同臨摹也不可能完全一致。

所以，單純從實現方法上看，書畫臨摹與修改前的著作權法中所列舉的對美術作品的「其它」（姑且按它的規定把臨摹也列入其中）複製方法就很不一樣。其本質就在於需要人的精神活動（欣賞、思考、判斷、取捨、組織甚至重構）和主觀經驗技巧的參與。進一步說，書畫臨摹由於是具有主體精神和意識的人所為，在其過程中加入自己對原作的理解和改進（不論其水平如何）幾乎是不可避免的。無論臨摹者在主觀上多麼想要精確地「複製」原作，而這些不同完全可以構成著作權法所要求的「獨創性」。1903年，美國的Holmes法官在Bleistein
v. Donaldson Lithographing
Co.一案中指出：對藝術作品的臨摹無論怎樣與原藝術品相象，它總多少反映出臨摹者自己才有的特點，即可享有版權的東西。

有人認為，「獨創性」的涵義之一是作品為作者「獨立創作完成」，又斷定書畫臨摹是依已有作品複製而來，因而自然也就不符合「獨創」的要求；同時又承認，作品只要體現出「最低限度」的技巧、風格、判斷，就滿足了著作權上的「獨創性」。那麼面對一件已有作品，根據自己的經驗，選擇適當的工具材料，採用合理的方法技巧，最終得到接近原作的臨摹品，這其中是否體現了「最低限度」的智慧呢？

還又有一些人認為：書畫臨摹是「手工複製」，只是複製的一種方式。
這種觀點完全不承認（或者說不了解）作為藝術活動的書畫臨摹的規律和特點，否定臨摹行為中人的經驗性、情緒化的主觀因素，把臨摹看作一種純粹的技術實現方法，甚至等同於由機器進行的複製。這種簡單的歸類是對相當多臨摹作品作者的不尊重。照此觀點，很多主要基於臨摹的藝術家尤其是書法家都要淪落成為古代藝術品複製者了，將給今後的書畫作品著作權糾紛帶來極大困難，至少相當一部分書畫家的作品很難在這種理論下找到法律保護。

書畫臨摹作品與著作權的其它客體（典型的如文學作品）在創作方式、表達形式上的巨大區別，具有更多「形式主義」的特徵，完全可能出現迥異的效果而具有足夠的「獨創性」（這是新寫實主義中經常出現的手法），我個人認為合理的辦法就是承認任何細微的差異，賦予它們「獨創」的意義。

在某些特殊的情況下，臨摹行為所表現的「獨創性」甚至是極高的，連一般所稱的「創作」行為都無法與其相提並論。如敦煌研究院第一任院長、著名畫家常叔鴻先生，自上世紀40年代起，窮數十年之力，在艱苦的條件下臨摹了大量敦煌壁畫，郭沫若、周恩來等均承認了他們是「創作」。也是在上世紀40年代，張大千率領門生子侄在敦煌歷時兩年多，臨摹276件敦煌壁畫，在成都舉辦了敦煌壁畫臨摹展，引起轟動，被陳寅恪稱為「敦煌學領域中不朽之盛事」。
這兩位畫家對敦煌壁畫的臨摹，不僅為文物和藝術研究留下重要資料，本身也是非常珍貴的藝術品，其作為藝術創作的價值從來無人置疑。對此類情況，Holmes法官曾有過精彩的評述：其它人可以自由複製原作，但無權複製（第一個人的）臨摹品。
這段話正肯定了臨摹作者對自己的臨摹品享有的權利。

再從另一個角度考慮，對立體物比如美術學院老師擺出的一組靜物或一個人體模特的寫生毫無疑義可成為著作權法上所稱的作品，為何對平面物（其實沒有絕對的所謂平面物）的臨摹就不是創作了？那麼天安門上掛的毛主席像就不是「作品」，而只能是照片的放大複製品，因為它主要是根據照片畫出來的。
而實際上，對照片的「寫生」與書畫作品的「臨摹」很相似，都需要作者通過觀察、思考，以適當的藝術手法加以再現。

歸根結底，只要看到臨摹過程中體現出的人類智力和精神活動，關於它能否具有獨創性的爭論都可以休矣。正是因為打上了人類主觀意識和行為的烙印，使得臨摹區別於各種物理、化學的複製過程，而成為一種創造性的活動。

二、書畫臨摹作品著作權的對象和具備條件

（一）著作權的對象

著作權的對象即作品，作品即形式。著作權是基於文學藝術和科學作品依法產生的權利。關於什麼是作品，表述方法可能有區別。《漢語大詞典》稱作品為「文學藝術創作的成品」。 2001年修正的《中華人民共和國著作權法》第三條所稱的作品，包括文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品。《伯爾尼公約》第2條第1款則表述為：「『文學和藝術作品』一詞包括文學、科學和藝術領域內的一切作品，不論其表現形式或方式如何。」該條第2款還提示各成員國可以通過國內立法，要求所有作品或任何特定種類的作品必須以某種物質形式固定下來才予以保護。第1款指出了作品的本質屬性和作品的範圍。第2款則允許成員對某些作品可以不提供保護，但不提供保護，不等於它們不是作品。藝術作品要把自己的情感或自然的心得傳達給別人，就必須藉助於一定的符號體系，把感情和思想賦予一定的藝術形式。這種形式是溝通作者和其他社會成員的橋樑或紐帶，也就是作品。作品即形式。藝術傳達美，而任何藝術都是訴諸於形式給人以美的感受的。所以，美就是形式之美，結構之美。藝術創造，就是利用物質材料等媒介設計形式的活動。「無形」的東西是談不上美與不美的。

（二）著作權法所保護的書畫臨摹作品應當具備的條件

1、應當是思想或感情的表現。這裡所說的思想，應當包括對事實和方法的主觀認識，人們都有權以自己的方式加以表現和利用。著作權法只保護表現形式，不保護被表達的思想和情感，這是著作權制度的一項基本理論。這一理論被著作權立法和各國(或者地區)司法普遍接受。1976年的美國著作權法就有明文規定。我國台灣地區1998年修訂的「著作權法」新增的第10條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其表達之思想、程序、製程系統、操作方法、概念、原理、發現。」世界貿易組織TRIPs第9條第2項也規定：「著作權保護應及於表達方式，但不延及思想、程序、操作方法或數學概念本身。」

2、應當具有獨創性或原創性。「將智力勞動化分為智力機械勞動、智力技藝勞動和智力創造勞動，並以此來判斷作品的獨創性，這是非常有道理的」。④這也就是說，一件書畫臨摹作品的完成是該作者自己的選擇、取捨、安排、設計、綜合的結果，既不是依已有的形式複製而來，也不是依既定的程式或程序(又稱手法)推演而來。在我國書畫傳統中，藝術大師臨摹前人作品，乃是書畫界之常事。在臨摹的同時，也注入了自己的取捨和安排，那麼其結果就是臨摹與創作的結合。嚴格地說，這已成為演繹作品，而不再是單純的臨摹品。而且，即便是藝術形式和具體表現相同，只要相互之間沒有抄襲，而是各自獨立完成，也分別享有同樣的著作權。

3、作品的表現形式應當符合法律的規定。書畫臨摹作品的創作是一個極為複雜的心理和實踐活動過程，其基本要求是，作者必須提供一個具體的形式以便於為他人感知。如果作者不藉助於物質媒介，藉助諸如作為物質實體的各種質料以及聲、色或其他符號，把構思訴諸於形式表現出來，把「意象」轉化為「形象」，「抽象」轉化為「具象」，把主觀轉化為客觀，把「無」轉變為「有」，把「無形」轉變為「形式」，就不能成為作品。其次，如果書畫臨摹作品的表現形式不為著作權法認可，比如一些書畫現代派作品就因不符合我國著作權法的規定而得不到保護。

三、我國著作權法有關書畫臨摹作品的規定

（一）1991年著作權法中的有關規定

第二十二條　在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：

（十）對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；第五十二條本法所稱的複製，指以印刷、複印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品製作一份或者多份的行為。

可見，老著作權法對臨摹的實質規定有兩點：一是允許以臨摹方式合理使用，二是將臨摹作為複製的一種具體形式，與印刷、複印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等複製方式並列。

（二）2001年修改後的著作權法

第十條
著作權包括下列人身權和財產權：

（五）複製權，即以印刷、複印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品製作一份或者多份的權利；

此條是從原著作權法52條1款移來，將臨摹從原來規定的複製方式中去掉。原因是有人認為臨摹具有創作成分在，新法中採納了此種意見。但仍有很多人對此處改動存有異議。

《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年10月12日通過，2002年10月15日起施行。）

第十八條　著作權法第二十二條第（十）項規定的室外公共場所的藝術作品，是指設置或者陳列在室外社會公眾活動處所的雕塑、繪畫、書法等藝術作品。

對前款規定藝術作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對其成果以合理的方式和範圍再行使用，不構成侵權。

此條肯定了部分條件下臨摹作品的著作權。

四、關於書畫臨摹作品著作權取得的幾種限制觀點

（一）若原書畫作品仍在著作權法的有效保護期之內，則其臨摹作品不享有新的著作權。這種觀點將原書畫作品享有著作權保護與否視為臨摹作品取得著作權的限制條件，然而著作權法的一般原理決定了書畫作品的著作權隨其完成而自動取得。若對書畫臨摹作品不能給予著作權保護，則對一切臨摹品都是適用的；如承認書畫臨摹作品作為一件獨立的作品取得著作權，而又將一件其它書畫作品的保護期限作為限制條件，邏輯上不合理。

（二）書畫臨摹作品作者僅可對其臨摹品在原作基礎上表現出獨創性的部分享有著作權。
這種觀點又忽視了藝術品的特殊性，以為藝術品的獨創性可以象專利那樣，清清楚楚地寫出創新點和權利要求。看上去這是很理想、很公平的。然而在面對一副書畫臨摹作品及其原作的時候，該如何去判斷哪一根線條是原作所有，哪一塊色彩是臨摹者創新的成果；或者畫中人物哀傷表情是原作就有的，而其中透露出的堅強是臨摹者獨創的？

（三）書畫臨摹作品是否享有著作權，應視該臨摹作品對於原作品是發展、進步了，還是倒退、落後了。若屬於前者，臨摹者將享有通過再創作而發展了原作品的藝術性這一先進部分的著作權；若屬於後者，臨摹書畫作品對於原作品而言是倒退，甚至是糟粕的情況下，則不可能享有任何權利。
這種觀點更脫離實際。藝術品的質量水平高下是一種非常主觀化的判斷，怎麼可能象專利那樣用先進性的標準來規定。不可能所有藝術品都能雅俗共賞，在現實中，為藝術家及愛好者所欣賞而被普通人目為塗鴉的作品時有所見。正如Holmes法官在Mazer
v. Stein一案中言：每個人對美的感受都不同，故藝術的概念不能太狹隘和死板。何況著作權保護的是獨創性，與「水平」何干？

五、書畫臨摹作品的著作權可能涉及的法律衝突及解決

書畫臨摹作品是基於原作品產生，與純粹的原創作品畢竟有所不同，在實踐中很可能會與原作發生一些衝突。雖然本人極力主張臨摹書畫作品享有完整的著作權，但由於它相對原作的在後及派生性，為保護原作及其作者利益，還是應對其中的權利作出某些限制。

（一）署名權

這是書畫臨摹作品最易與原作發生衝突的權益。這個問題很大程度上是由於書畫界長期以來一直未能形成一定的臨摹規範所致。
中國書畫傳統上對臨摹作品的署名（題款）可歸納為三種做法：一是只臨摹原作上的書畫不臨摹題跋、落款和印章，另加本人的落款，加蓋本人的印章。如「仿某某筆意」、「臨某人某作」。二是將原作上的所有畫、字、印全部臨摹下來，同時另加本人的落款和印章。三是在臨摹品上不加任何臨摹的標記。

顯然，在為學習和個人欣賞所作的臨摹中（即合理使用範圍內），以上三種做法都是允許的。而在為營利目的所作臨摹中，應強行規定採取前兩種做法，使臨摹書畫作品明顯有別於原作。業內多數人也是持此觀點。（上述第三種作法是著作權法規定的侵犯署名權行為之一，實際上這應是一種侵犯他人姓名權的行為，此問題已有很多人論及，不再詳述。）, 由於書畫臨摹作品基於原作而生的特殊性，在書畫臨摹作品的署名問題上也應體現出相應的特殊性，即在臨摹作品中加署原作品及原作者的名字應成為強制性規範。當臨摹作品用於營利目的時，關於原作品及作者的標記、說明一定要顯著地體現在臨摹作品上，可以明顯地為一般人所識別。如果故意忽略或模糊這種標識而足致他人混淆的，應取消該書畫臨摹作品的著作權。

（二）發表權

如果從非公開的途徑，接觸到未曾發表過且在保護期內的書畫作品，加以臨摹和發表，雖然臨摹作者發表的是自己有著作權的作品，但客觀上可能構成對原作品發表權的侵害，因而在發表前應取得原作者同意。如臨摹已公開發表的書畫作品再加以發表，根據發表權只能行使一次的原理，當然不存在與原作的發表權衝突。

（三）財產權利

1、出售書畫臨摹作品的問題。臨摹者有權為他們具有獨創性的臨摹勞作獲得回報。但是，這種利益的起點是別人的作品，因而臨摹者在獲利的時候對原作者給予一定報償也是合理的。但是，每一次臨摹作品交易發生時都由臨摹者與原作者商議雙方分成是不現實的，這樣會付出太多的交易成本。比較可行的做法是對臨摹品的利潤分成給出一個固定，最好應該是累進的比率，具體操作上是由臨摹者直接付給原作者是由文化主管部門代收，或者採用其它交付方式可以討論。而對已超出保護期的古代名家作品，同樣可以考慮以相同的比率抽出一部分交給相應政府部門或文化機構。

有人可能擔心大量書畫臨摹作品的出售會損害原作者的利益，實際上市場規律已經為此提供了最好的解決機制。在藝術品交易市場中，書畫臨摹作品的地位是較低的（當然，名家臨摹別人的作品除外）。名家的原作和臨摹品的市場定位基本不會重合。一個在拍賣會上出100萬買下一件傅抱石原作的人通常不會去路邊的個體小畫廊里花500塊錢買同一件作品的臨摹品。與損害原作者的利益正相反，如果按照上面的利潤分成方法操作，臨摹品不但可以為原作者帶來一筆額外的收入，還能使其作品在更大的範圍傳播，為他造成更多影響。（當然，可能一些有藝術潔癖的作者不願意自己的作品到處被人臨摹傳播，也可能一些粗製濫造的臨摹品會損害原作者的聲譽，但這些不是本文所要討論的。）

我們可以參考美國立法者對以版權法保護「藝術品的複製」（這裡的複製應當是一種擴大化的概念，其中就包括本文所指的臨摹
）成果所作的解釋：這有助於鼓勵人們設法使公眾以能夠以較少的代價享受那些偉大的繪畫與雕塑藝術作品。總的來說，這樣的結果會使原作者、臨摹者和公眾都得到更多的好處，具有社會經濟性。

2、對書畫臨摹作品的規模化使用。此處所謂規模化使用，是指將臨摹作品用於廣告、產品包裝及出版畫冊等會造成臨摹品一次大量傳播，且臨摹者可能從中獲得較大利益的行為。此類使用基於臨摹作品享有著作權的結論，仍然是被允許的，但應受到更大的限制。

在討論這個問題之前，不妨先看看另一種對臨摹的觀點，即臨摹是對原作品的一種演繹。一般而言，演繹是對文學作品進行的翻譯、改編、製片等，隨之而來的，是基於原作的演繹作品的譯文或改寫本被出版印刷、劇本被上演或拍攝電影。可以看出，這些使用方式的結果與上述對書畫臨摹作品的規模化使用頗為相似。德國學者對於臨摹的一些看法「演繹在著作權法上是具有創作意義的」⑤，而演繹權行使的重要原則之一就是不得損害原作者的利益，並需得到原作者的許可。因而，對書畫臨摹作品的規模化使用是否也可以借鑒行使演繹許可權制，讓臨摹者取得原作者的授權之後再來進行。

六、書畫臨摹作品應享有著作權

著作權是基於作品產生的，在著作權的相關定義中對作品的獨創性要求極低。前面已論及，書畫臨摹與物理性、機械化的複製方法不同。任何對藝術作品的臨摹都是主觀性的創造性摹仿，而著作權中對作品的所謂「獨創性（或原創性）」要求是極低的，正如前引Holmes法官的觀點，臨摹品應視為已具備了最低限度的獨創性。因而書畫臨摹作品應該具有完全的著作權，其著作權也應基於作品的完成自動產生。

需要說明的是，本文的主要目的是為臨摹作品正名，希望給予其合理的著作權保護。長期以來正因為書畫臨摹作品得不到法律的承認、保護和規範，在實踐中非常混亂。有人臨摹他人作品，不加標示而作為自己的原創，拿去發表、展覽；更有一些人以臨摹方式製造贗品，擾亂市場秩序，欺騙消費者。這些並非書畫臨摹之過，恰恰相反，如果將臨摹納入合理的規範之下，不良行為將得到更有效的遏制。然而，新的做法也將帶來一些新的矛盾，本文只能做出有限的估計，提出初步解決辦法，必定是不全面、不成熟的。

筆者相信，一旦這些設想付諸實施，各種新出現的問題都會在人類智慧和實踐經驗面前迎刃而解，書畫界歷千年而彌新的臨摹傳統將為文化和經濟的繁榮發揮更大的作用。

注釋：

①宋朝黃伯思在《東觀餘論·論臨摹二法》。

②《辭源》（修訂本），2581頁，北京，商務印書館，1981。

③《中國大百科全書·美術》，第1卷，458頁，北京，中國大百科全書出版社，1990。

④劉春田：《著作權法實踐中的獨創性判斷》，載《著作權》，1994（4），10頁。

4 w" w y5 z+ I8 L ⑤許超：《迪茨教授論著作權》，載《著作權》，1995（4），38頁。

【參考文獻】

1、鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社，1997年第二版。

2、阿倫海姆：《藝術與視覺接受》，莫斯科，一九七四年版。

3、鄭成思：《知識產權法》，法律出版社，2003年第二版。

4、馬洛夫：《當代書法的起源》，莫斯科，一九七五年版。