林中君、葉嘉欣：「專利流氓」憑什麼「耍流氓」

「專利流氓」憑什麼「耍流氓」

作者簡介

林中君，北京大學研究生畢業，國家知識產權局專利局專利審查協作廣東中心審查員，主審領域為煤化工。

葉嘉欣，中山大學研究生畢業，國家知識產權局專利局專利審查協作廣東中心審查員，主審領域為廢水處理。

小米躊躇滿志地開始進軍美國市場，不想當即遭遇當頭一棒。

2015年11月19日，一家名為BlueSpike的公司向德州法院馬歇爾分院起訴小米侵犯其專利US8930719。被訴侵權產品包括小米4、小米4c、小米4i以及紅米1s、紅米2等機型，甚至包括當時還未發布的小米5和小米5 Plus。

其實在此之前，小米先進入了印度市場，也隨即遭到了愛立信起訴專利侵權。小米與愛立信相互之間是競爭對手，他們倆在印度掐架還情有可原。而這次小米在美國被起訴的原告並不是手機巨頭蘋果公司，卻是一家名不見經傳的「BlueSpike」公司。到底這個「BlueSpike」是何方神聖？也是做手機的嗎？

從BlueSpike的網頁可知，該公司自稱是一家內容管理和應用安全創新的公司，擁有超過98項專利，技術領域涉及水印信號的提取、數據安全、軟體水印、產品許可證密鑰、ASLR等。公司創始人Scott Moskowitz建立該公司的一個動因是其曾經遭遇個人財產的盜竊，使他認識到「人或撒謊、欺騙以及偷盜」。Scott Moskowitz於1995年申請了第一個有關數字水印的專利，並在隨後創建了Blue Spike公司。

看來，這間公司並不是賣手機的。前面提到的98件專利，與手機密切相關的可能就是那個ASLR了，即Address Space Layout Randomization，位置空間配置隨即載入技術。很不幸，小米正好就是踩中了這顆地雷，被訴侵權專利US8930719就是有關ASLR的。

這個專利可不簡單，居然擁有117件同族，具有眾多的優先權、分案申請。用這樣一項專利來打官司，確實是一把利器。

手握如此利器，卻沒見他做出什麼產品，這是鬧哪樣？占著茅坑不拉屎，簡直是耍流氓！

沒錯，說「專利流氓」就對了。

一切不以生產為目的去佔有專利都是耍流氓。

BlueSpike正是「專利流氓」中著名一員，此前，蘋果、谷歌、華為等企業都曾是它的訴訟對象。資料顯示，在2012年至2013年間，BlueSpike曾以其持有的4項與信號提取相關的專利，前後在德州聯邦地區法院提起超過70起的專利侵權訴訟。本次起訴小米之前，BlueSpike在11月18日以同一個專利在同一個法院控告了華為侵權【1】。

什麼是「專利流氓」

專利流氓（Patent Troll），又稱專利蟑螂、專利鯊魚，是指那些沒有實體業務、主要通過積極發動專利侵權訴訟而生存的公司。由於沒有實體業務，國際上又稱其為NPE（Non-PracticingEntities，非執業實體）。

專利流氓主要表現為以下幾個特徵：

1.以低價向破產的公司購買專利；

2.自己不生產產品；

3.購買重要專利來控告大公司；

4.暗中出擊。

專利流氓自己研發的技術不多，主要通過購買的方式得到專利，然後直接向目標大肥羊公司提起侵權訴訟。或者把專利賣給另一家空殼公司，指使其挑起專利訴訟，通過獲取高額侵權賠償來盈利。專利流氓的商業模式大致如此。

UnitedPatents的報告顯示，2015年上半年美國共有3050起專利訴訟，其中68%（2075起）的訴訟是由專利流氓提起的【2】。在科技類訴訟中，專利流氓扮演了主要角色。

「專利流氓」如何「耍流氓」

比較典型的專利流氓公司有高智發明、NTP、Smartflash等。看看這些公司都對誰下過手。

高智發明的訴訟策略

Intellectual Ventures（高智發明）可以說是專利流氓的老大。成立於2000年，由微軟前高管納森·梅爾沃德所創立，谷歌、微軟、蘋果等也是高智發明的投資者。

先說一下這位創始人納森·梅爾沃德（Nathan Myhrvold），被稱為「科技業界慈祥的年長政治家」，畢業於普林斯頓大學，擁有數學經濟學碩士和理論物理博士，並且在斯蒂芬·霍金門下做過博士後。對，就是那位坐在輪椅上的霍金。他沒有走上成為科學家的道路，而是先在微軟工作，後來創立了高智公司。

據美國媒體報導，高智發明持有3萬項專利，當中約1000項是自己研發的，其它則是通過購買得到。高智通過借殼訴訟、直接訴訟和訴訟威脅等幾種方式來發動專利訴訟。最經典的案例是綠洲研究起訴ADRIVE案。

高智先從發明人Crawford手上買到6項發明，然後賣給剛成立十多天的綠洲研究（Oasis Research），再由綠洲研究向AT&T、ADRIVE等18家業務涉及雲計算的服務商發起專利訴訟。高智就是這樣，直接參与訴訟並不是他的主要手段，而是隱藏在1100多家影子公司背後發起進攻，隔山打牛【3】。

高智是在2010年後才頻繁發動專利訴訟，目標幾乎都是一些大公司如摩托羅拉、戴爾、惠普等，主要還是針對美國的公司為主。所涉及的行業包括電腦、快閃記憶體、相機、手機等。高智也因此被成為科技界「最令人討厭」的公司。

NTP與RIM公司

2000年，美國加州一家專利公司NTP寫信給黑莓的製造商法國Research In Motion（RIM） ，說他侵犯了自己的8項有關郵件系統的專利，要付錢才能繼續用。

當時，這家NTP公司沒有任何員工，那幾件專利也不是公司直接發明，與電子郵件系統相關的5件美國專利都是通過購買轉至NTP公司名下，典型的專利流氓商業模式。

對這家名不見經傳的小公司，RIM當時根本沒把他看在眼裡，不予回應。2001年，NTP就把RIM告上法庭。中間經歷了很多波折，如專利無效等，經過六年的馬拉松訴訟，最終還是以RIM失敗告終，賠了6.12億美元，包括支付侵權的損害賠償費用和未來永久使用的許可費用。就這樣，一家沒有實體業務的公司，通過六年的專利官司賺了六個億，年均1億的收入，這個錢賺得似乎很容易。

Smartflash與蘋果

美國專利公司Smartflash指出蘋果侵犯了該公司與「通過支付系統的數據存儲和訪問管理」有關的三項專利，要求賠償8.52億美元，並且要求獲得iTunes銷售的產品的部分（按比例）收益。

除了蘋果 ，這家公司還向三星、Google、Amazon等提起了訴訟。不少公司已經與Smartflash 達成了庭外和解。

Smartflash沒有實體業務，成立於20世紀初，由發明家 Patrick Racz創立，旨在將其專利市場和商業化，只通過手中的七項專利授權進行盈利。也是典型的專利流氓商業模式。

蘋果經過辯解，官司還是打輸了，最終Smartflash仍然獲得了5.33億美元的賠償。

「專利流氓」憑什麼「耍流氓」

眼看專利流氓掀起的腥風血雨，搞得雞犬不寧，為什麼大家不群起而攻之滅之而後快呢？他們憑什麼「耍流氓」？

就算是黑社會也得有靠山，何況是小流氓。說到底，還是錢作怪。

在美國，專利訴訟有一半是在德州東區法院進行，尤其是馬歇爾法院。正所謂美國專利訴訟哪家強，要看德州馬歇爾。坊間流傳一種說法，馬歇爾是專利律師的聖地，專利律師來到了馬歇爾，就像軟體工程師來到了矽谷。

為什麼大家都喜歡來馬歇爾打專利官司？首先，在這裡打專利官司不但勝率高，而且賠償額大。據統計，德州東區法院原告勝率達到55%，在美國排名第1；平均賠償額度達到了894.9萬美金【4】。2009年，德州東區法院曾就雅培侵權強生判決16.7億美元的賠償額，是美國歷史上最高的專利侵權賠償金額。其次，德州東區法院的訴訟規則有利於專利流氓，比如出示證據方面，被告需要找大量證據，承受高額的證據開示費用的壓力，而原告專利流氓由於不實施專利，基本沒什麼證據需要提供。另外，法官和陪審團傾向於專利權人，他們相信政府，對美國專利商標局頒發的專利證書不會輕易懷疑，反而會對被告持懷疑態度。

有些公司為了討好陪審團，各出奇招。比如三星公司，為了方便日後打官司，自願成為當地各種慶祝節日的主要贊助商，並且在馬歇爾分院對面建起整個德州東區唯一的溜冰場。

所以，既有政府在後面撐腰作為保護傘，還能推動當地GDP的發展，專利流氓在這裡簡直呼風喚雨，得心應手。有句名言曰：在馬歇爾市，已經不是司法為經濟保駕護航，而是司法拉動經濟發展【5】。

不過，也不是每次專利流氓都能得手，在與中國企業交手的時候就摔過跟頭。InterDigital（美國交互數字公司）是美國一家專利經營公司巨頭，其擁有近兩萬件專利，且宣稱在無線通訊領域擁有多項2G、3G和4G標準專利。2011年7月26日向ITC（美國國際貿易委員會）提交訴狀，同時還在美特拉華州法院提起了民事訴訟，指控華為3G產品侵犯了其7項專利。而華為並沒有正面迎戰，而是反咬一口，向廣東省深圳市中級人民法院起訴，以InterDigital濫用市場支配地位為由提起反壟斷訴訟，請求法院判令其停止壟斷行為。依靠反壟斷這一招，華為獲賠人民幣2000萬元【6】。InterDigital 與中興也有過交手，2013年12月，ITC對InterDigital的首次指控做出終審裁決，指出中興通訊並不侵犯InterDigital涉案的專利權。

當然，也不是所有的NPE都是壞的，一般可以分為三種類型：研究型、營利型和聯盟型【1】。研究型NPE主要是一些科研院所，他們也申請很多專利，但通常不會自己去實施專利。營利型就是BlueSpike、NTP這類專利流氓公司。聯盟型NPE的典型代表是RPX公司，他是專門為了對付專利流氓而成立的公司，他們搶在專利流氓購買重要專利之前行動，不發動訴訟，通過建立會員制，讓大家和諧地使用一些專利。RPX因此被稱為「專利的保護傘」、「專利鏢局」，得到業內人士的尊敬。RPX的主頁上有一句話：專利訴訟曾經被看成是一種法律武器。但今天，它儼然發展成為了一套商業模式。

如何對付「專利流氓」

為了對付專利流氓，RPX已經建立了一套模式。谷歌也提出要下手為強，公開懸賞徵集優秀的專利，請持有人報價，將在評估後搶先收購。2012年，谷歌斥資125億美元收購了摩托羅拉，瞄準的就是摩托羅拉龐大的專利庫。然後以29億美元轉讓給了聯想集團，但是留下了數萬個有價值的專利，而聯想只拿到了其中2000多個專利【7】。

小米近兩年申請專利的數量在飆升，聲稱僅2015年就申請了3738項發明專利。另外還採取了「買買買」的策略，例如在2016年2月份，小米就向英特爾購買了332項專利。

對於企業來說，要不斷擴充自身專利庫，才能提高博弈的籌碼。所謂打鐵還需自身硬。

對於政府來說，美國政府迫於壓力也採取了一些打壓專利流氓的措施，比如規定發動專利訴訟的主體必須要有實體業務。所以專利流氓也有轉戰歐洲的跡象。不過，專利流氓在歐洲並沒有像在美國那樣猖獗。有統計顯示，截止2014年，歐洲總共只有28家NPE，以英國和德國最多【8】。這可能是歐洲的專利制度與美國存在差異有關，比如專利在歐洲比較容易被無效，並且專利侵權賠償額也沒那麼高。

中國有「專利流氓」嗎

那麼專利流氓在中國的情況是怎麼樣？看到專利流氓如此瀟洒，動輒就獲得上億的賠償，賺錢也太容易了吧。那麼在中國辦一家專利流氓公司怎麼樣？

很遺憾，專利流氓這一套在中國還玩不起來。前面看到的各種專利訴訟，幾乎都是在美國打的官司，而中國本土基本還沒有出現比較大的專利官司。制度方面，美國建立知識產權制度較早，企業知識產權意識較強，運用專利的能力也很強。美國許多公司依靠其高超的專利運營技能賺了大筆錢【9】。這些高端技能，對中國的企業來說，可能在心裡默念的還是：你們城裡人真會玩。

賠償額方面，據統計，2009～2013年美國平均每起專利侵權訴訟的賠償額為430萬美元。而中國涉及發明專利的法定賠償均值約為14.33萬元人民幣，實用新型11.44萬元人民幣，外觀設計6.85萬元人民幣【10】。 相差好幾個數量級，打一場持續幾個月甚至幾年的官司，最後獲得的賠償只有區區十幾萬，對一些大公司來說根本不看在眼裡。

在中國，侵權成本太低了。專利流氓在這裡還難以獲得可觀的回報。

也應該看到，國家確實越來越重視知識產權戰略。近年來在全國正在建立起「1＋2＋20＋n」的知識產權運營服務體系，也是想著讓花錢申請、花錢維護的專利能夠變成賺錢的專利。如果哪天國內出現了呼風喚雨的國產專利流氓，或許並不見得是件壞事，至少說明中國的知識產權環境到那時已經達到了另一個階段。

參考文獻：

【1】參見騰訊網《美國「專利流氓」盯上小米》，http://finance.qq.com/a/20151221/039218.htm，2016年3月訪問。

【2】參見國家知識產權局《至少6100起美國市場專利訴訟或將創歷史新高》，http://www.sipo.gov.cn/wqyz/gwdt/201508/t20150818_1162168.html，2016年4月訪問。

【3】魏世傑：「高智發明」經營模式的衝擊與啟示[J]，高科技與產業化，2012(10)：100-104.

【4】參見知產力《美國專利審判哪家強 ：德克薩斯東區馬歇爾》，http://www.zhichanli.com/article/18721，2016年3月訪問。

【5】陳寶亮：被「專利流氓」緊盯 小米深陷美國專利泥潭[J]，21世紀經濟報道，2015年12月08日。

【6】參見中國新聞網《華為打贏知識產權紛爭案 美國IDC被判賠償兩千萬》，http://www.chinanews.com/gn/2013/10-29/5436387.shtml，2016年4月訪問。

【7】參見騰訊網《谷歌想到一招 徹底斷絕專利流氓後路》，http://tech.qq.com/a/20150428/046599.htm，2016年4月訪問。

【8】參見專利分析利用智庫《為何Patent Troll在歐洲沒有大肆橫行？》，http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3NDM4NzM3MA==&mid=2652569280&idx=1&sn=02e7691c20e4cb902c16e60ab9d52fe2&scene=0#wechat_redirect，2016年4月訪問。

【9】吳艷：「專利流氓」 在中國暫難成「氣候」 [J]，中國知識產權報，2014年10月23日。

【10】徐聰穎：我國專利權法定賠償的實踐與反思[J]，河北法學，2014（12）：60-71。

來源：《廣東知識產權》總第41期

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