北大冠衡刑事法治沙龍第2期

最新 06-25

2017年6月23日晚

北京大學法學院凱原樓307會議室

車浩

今天晚上是北大冠衡刑事法治沙龍的第2期活動，這個沙龍活動是由北京大學刑事法治研究中心和北京冠衡刑辯研究院合作開展，上一期的主題是「賄賂犯罪中的職務便利」。

點題閱讀：

第一期（上）︱賄賂犯罪中的職務便利

第一期（下）︱賄賂犯罪中的職務便利

這一期的主題是「從於歡案談正當防衛」。正式開始之前，我先順次向大家介紹一下出席今天晚上沙龍的各位嘉賓：

北京大學的陳興良教授。

清華大學的周光權教授。

德恆律師事務所的合伙人王兆峰律師。

中國人民大學的付立慶教授。

中國社科院法學所的鄧子濱研究員。

北京大學的梁根林教授。

冠衡律師事務所的劉衛東主任。

還有一位嘉賓是錢列陽律師，一會就到了。

先簡單說一下這個活動的形式，儘管來了這麼多老師，但我們不採取一個論壇或講座的形式，也沒有主講人與評論人之分，而是採取自由一點的沙龍形式，希望有一個寬鬆的討論氛圍。先請一位近期對這個專題有研究的老師來引出題目，然後再請其他老師分別發言，每位老師發言時間盡量控制在15分鐘之內，這個環節之後，是自由討論的時間。相信在座有很多問題，圍繞著這些問題，我們一起把討論引向深入，各位老師在前面言之未盡的，可以把更多時間留在後面部分。

大家知道，今天上午於歡案二審結果剛剛出來，其實我們早就想搞一期這樣的沙龍，但一直等到今天判決結果出來，一是尊重法院，二是讓討論更加言之有物，有的放矢。大家都知道了，二審認定於歡防衛過當，構成故意傷害罪，判處五年，判決理由也寫的很詳細了。

所以今天的討論，各位老師可以圍繞著於歡案本身來談，也可以是針對二審判決談看法，當然還可以從於歡案引申開談論正當防衛的一般性問題。

最後跟大家說明一點，由於我們這個活動性質是沙龍形式，所以儘管各位老師一開始的發言環節有時間限制，但還是希望暢所欲言，沒有約束，放開了談。

不過，需要在場各位同學和朋友配合的是，在沒有得到我們允許之前不要錄音。我們有速記人員幫我們整理，經過各位老師審核之後再公開發表出來，如有新聞媒體的朋友在現場，那麼請以那個公布的內容為準進行報道，以免斷章取義。

因為講的過程中大家比較盡興，如果摘幾句話報道出來，可能難以真實正確地反映發言老師的本意，這樣對我們以後的沙龍活動也會有影響。這是每一次活動之前，都要特別對各位交代的。來的都是客，我們歡迎各位，也希望大家對這一點有共識。謝謝！

下面，首先請清華大學的周光權教授做一個引題發言，他最近在寫了一篇關於正當防衛中的持續侵害問題的文章。那麼請周老師控制好發言時間，大家歡迎。（掌聲）

周光權

謝謝車浩教授，確實得感謝，車浩老師不僅文章寫得好、課講得好，活動也主持得很好，主持這場活動除了需要耐心以外也需要堅持的勇氣，挺不容易。

我先不評價今天上午的案子，下午就有個報社記者打電話想採訪我，問我對這個什麼態度，我說我太忙了，今天還沒有來得及看判決書。我說五層意思，會講得比較簡單。

第一，實務當中人為壓縮正當防衛空間的現象確實存在，而且觸目驚心。值得司法高層重視。車浩老師剛才提到我寫過一篇文章《持續侵害和正當防衛的關係》，在這篇文章里我只研究了其中一個問題，就是實踐中大量存在的、很長時期內持續的侵害沒有被認定為不法侵害，比如非法拘禁，我找了很多案件，為了寫這篇文章我看了裁判文書網上的300多個判決書，非法拘禁很長時間沒有認定為不法侵害，非法侵入住宅的也是持續了很長時間沒有認定為不法侵害，還有收買婦女以後長期控制她的也不認定為不法侵害。

類似這樣的問題很多，所以我用類型學的方法去思考類似於持續侵害的場合，不法侵害一定是存在的，那麼對應的防衛一定是存在的，至於定正當防衛還是防衛過當可以再議，但防衛的性質不能否認。

文章在《法學》發表，這個案子二審庭審，檢察官引用了我那個文章中的很多觀點，認為這個案件有持續侵害，有防衛成立的餘地。我從一個點切入說明實踐中存在著壓縮正當防衛空間的現象。

除了這個以外還有很多，明明存在不法侵害但沒有認定的。比如我看過有的判決書很明確的說，不法侵害是指嚴重損害對方的人身權利的暴力犯罪，把不法侵害限定成暴力犯罪。這是很錯誤的，沒有把公民的防衛當成基本的權利來對待，很不尊重人。不法侵害被大量否認，這是一個問題。

另外互毆認定的範圍太廣，別人把刀架我脖子上，我要打他一拳，他還我一拳，很多判決會說他打你一拳，你又還人家一拳是互毆。一旦認定為互毆，正當防衛被否定。這是實踐中很普遍的現象，你要找這樣的判決書非常多。

另外一個問題，一旦有損害後果，一旦有死傷後果，這個正當防衛幾乎成立不了。所以實踐中否認正當防衛現象最突出就是我剛才講的三個問題。

最近有人統計說，律師在辯護當中提出是正當防衛或者防衛過當的案子，在最近的2000件判決書，最後法院認定正當防衛的大概有就是五六件，很少。所以很多人當律師一輩子碰不到正當防衛的案子很正常，很多法官做一輩子也碰不到一件你認為可以成立正當防衛的。

背後原因是什麼？正當防衛明明很多，為什麼認定總是很困難？背後的原因在哪裡？我想有幾方面的原因，不能單純怪法官或者檢察官不敢擔當，原因很複雜。我仔細考慮了一下，從社會學上看，最近這20多年以來，單位體制在中國逐步淡化，原來每個人都有個單位，一旦就糾紛發生了，單位出面先解決。但隨著經濟發展，單位概念越來越淡化，單位有很多事不管，另外很多人沒有正式單位。

糾紛發生以後，特別是有死傷後果以後，單位不再出面給你擋一嚇下，權那些不法侵害者的家屬放棄訴求。原來糾紛出現以後，實施防衛者把人捅死了，他的單位或者我防衛人的單位解決，單位出面做很多工作，死者這邊可能就說「是我這邊人不對，你正當防衛我也可以接受」，甚至不賠錢都行。現在單位體制瓦解以後，第一道防線沒有了，所有風險壓在法院和檢察院身上，受害人的家屬，無論有理沒理，最後壓力都到檢察官和法院了。

當然公安機關也承著很大壓力，但畢竟是第一環，案子可以往下交，交到法院、檢察院手上就沒有辦法了。1997年新《刑法》對正當防衛條件放得很寬，按理說成立正當防衛應該比1979年《刑法》要容易。可看判決書會發現新《刑法》以後成立正當防衛、法院宣告的正當防衛比例以前還少、還難。這說明法院和檢察院都在火山口上，成了第一道防線。這是第一個原因。

第二個原因，刑訴法對正當防衛的成立難有很一定責任，為什麼？刑訴法里把被害人作為當事人，這個在舊刑訴法里沒有，多數國家的刑訴法沒有。可作為正當防衛討論的案件里都是有死傷的情況，這些案件里，被害人一旦參加訴訟問題就變得很複雜。刑訴法學界也在討論，說被害人參與訴訟，會使得控辯對抗失衡，中國控方本來就強勢，在強勢控方之外又有一個被害家屬參與訴訟並和控方站在一起，被告人一方就沒有辦法了。

第三個原因，確實是法院、檢察院不敢擔當，這個話完全可以說，看判決，很多確實是司法不敢擔當完造成的。有的時候，明明是個正當防衛，那個判決書里要否認，而且否認到底說防衛過當都沒有。講的道理，基本都是東拉西扯，就是沒有辦法。所以不敢擔當是很重要的一個原因。

以上是我講的第一點。

第二，總體上我們應該有一個基本判斷，就是這個國家的治理越有效，公民社會越發達，警察力量越強，出動越快，這個國家正當防衛成立空間就應該越小，反過來正當防衛成立空間應該越大。有的人會提出，國外有的國家正當防衛認定的得也很少，但得去看背後的因素。這是第二點。

第三點，有學者不斷的提出一個問題，說認定正當防衛是不是只能依據20條第3款？也就是說在20條第3款特殊防衛權行使的情形之外，是不是不再有正當防衛了？特別是在有死傷後果的場合？總是有學者提出這樣的問題，說被害人一旦死了，律師辯解正當防衛的話，只能引用20條第3款，如果20條第3款用不了，正當防衛不可能成立。我要說這種觀點是錯的，這種觀點也是只看結果的結論。

我現在能找出判決書——正當防衛判決書很少，但還是有很可貴的——2006年廣西一個縣法院判了一個案子，防衛行為導致人死亡，被告人被抓捕到最後判決中間隔了好多年，被告一直被羈押著，拖了很多年，最後做出了無罪判決，法院引用的是20條第1款，沒有用20條第3款，法院說防衛行為雖然不符合第3款，不是面對搶劫、殺人、綁架的防衛行為，但防衛還是正當的。我覺得這個判決書很了不起，所以不要認為20條第3款之外沒有正當防衛的空間。這是第三點。

第四點，對正當防衛的思考要用類型思考的方法，如我剛才講的，持續侵害的場合，正當防衛有存在空間，這是一個類型學的思考。除了這個思考方法以外，認定正當防衛一定要有方法論的指引，類型思考是很重要的一方面，哪些案件這種情形一旦發生，被告人可以防衛，實踐中可以做梳理。這種工作最高法院和檢察機關都需要去做，不能把板子都打到法院身上，說法院應當判正當防衛的都判成防衛過當或者定罪了，檢察機關有很大責任。

在我們這種判辦案機制下、無罪率又那麼低的情況下，案子送到法院，讓法官頂著無窮壓力做無罪判決確實挺難，所以檢察機關那兒要有很多過濾和很多可用的措施，所以方法論很重要，現在發生的案子，哪些明顯認定為正當防衛認定錯了需要去梳理，需要發布指導案例指導地方司法機關。類型學思考是很重要的方法論。

另外一點，客觀性的思考。客觀性思考意味著什麼？結果發生以後，當然要重視結果，重視結果的時候要有價值評價，做價值評價的時候，又要有綜合判斷的觀念，而不是簡單去看有死傷後果。

這種思考不是我們通常理解的認定犯罪從主觀出發，很多正當防衛案子從主觀出發就很可怕，被告人沒有辯解機會。有法院的人到清華大學法學院培訓，我講課講到一個例子：

有人告訴我明天晚上10點鐘在北大東門門口要提斧頭砍死我，那個想砍死你我的人知道你我明天晚上10點鐘要從北大東門站坐地鐵去哪裡。這時候我告訴他，正義不向邪惡屈服，我還不信，就要過去。這時候我身上準備了刀，而且想好如果他砍我，我就一刀捅死他。

我從那兒路過的時候，他確實舉起斧頭砍我，但他舉起斧頭砍下來的那一瞬間，我把刀捅過去，最後發現我一刀把他捅死了。問正當防衛成不成立？法院通常說不成立，人家告訴你的時候，你就說了，你要從那兒路過，他敢砍你你要捅死他，你殺人故意早就有，後面有殺人行為。

我說你們這樣思考問題基本不分是非，如果把你們的邏輯貫徹到底，一個社會可能就成為黑社會控制的了，黑社會說你敢怎麼著，我收拾你，每個人都忍讓的話，社會正義就沒有存在的空間。

所以我剛才講的就得客觀說，他舉起斧頭那一刻就有不法侵害，面對這種不法侵害要保護我的生命權，這時候法律對他的生命權縮小評價，雖然他也是個活人，司法里會覺得你這時候砍死的一個活人，但他是想殺人的活人，是規範不保護的人，所以他的利益被縮小評價，法律保護我，我站在正義一方，所以頭一天我有沒有殺人故意有沒有關係？沒有。認定正當防衛的案子不要先從主觀切入，從主觀切入方法有問題。

第五點，20條第2款「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害」里，關於防衛條件是一個還是兩個？很多人認為是一個，但我認為這是兩個條件，這樣的話你對防衛過當的限定就應該更嚴格，正當防衛的認定就應該更寬鬆，正當防衛成立的比例就應該更大。

時間限制，我先講到這裡，謝謝大家。（掌聲）

車浩

謝謝周光權老師在短時間內簡明扼要表達了他的觀點，聽下來我很有啟發，不知道我的理解是否對。

首先一個是，他在實體法層面指出以往我們對不法侵害的理解往往會傾向於對人身安全造成威脅或侵害的危險。他通過梳理很多判例發現，對人的人身自由進行限制場合，認定成不法侵害的判例、實踐和司法意志都相對比較少，這點很值得我們重視，就是人身安全之外，對自由法益的保護和自由法益的重要性。

然後是訴訟法上的原因，被害人家屬參與使公訴方力量過於強大以至於壓倒被害人，這點倒可以展開探討。然後他談到法院和檢察院的擔當問題，以及防衛認定和社會治理方面的能力等因素的相關性。特別是提到，具體法條適用上，20條第3款並不是在傷亡結果出現的場合必須適用的法條，第3款之外仍然有針對傷亡結果進行正當防衛的空間，這點也是特別重要的。

最後他還談了類型學思考，我非常贊同。不過，司法機關能不能做得了這個工作？會不會出現路徑依賴，比如錯誤判決因循積累下去怎麼辦？這些問題都值得我們思考。（錢列陽進會場）我們正好來了一位嘉賓，錢列陽大律師，大家歡迎。（掌聲）

下面請陳興良老師接著做個發言。（掌聲）

陳興良

今天晚上的沙龍雖然是以於歡案作為切入，但我們並不限於對於歡案的思考，而是透過於歡案對我國刑法中的正當防衛進行制度性的反思。

在我的學術生涯中，正當防衛制度一直是我關注的重點問題，1984年我的碩士論文的題目就是《正當防衛論》，並且在1987年出版了《正當防衛論》專著。當時我國處於嚴打過程中，對於正當防衛條件限制極為苛刻，不利於公民利用正當防衛的法律武器來保護自己的人身安全。

1997年《刑法》修訂過程中，立法者為了避免正當防衛制度近乎於被虛置，成為一個殭屍條款，對正當防衛規定做了重大調整，主要表現在兩個方面：一個方面是在20條第3款設置了無過當防衛。無過當防衛制度的設立，在世界範圍內各國刑法規定來看都是極為罕見的，賦予公民以無過當的防衛權，由此可以看出立法機關對於公民正當防衛權利給予重大關注。

另一方面，在《刑法》第20條第2款規定了防衛過當，只有當正當防衛明顯超過必要限度造成不應有的危害的情況下，才構成防衛過當，才應當承擔刑事責任。

從制度設計上來看，1997年刑法關於正當防衛的規定，可以說是極大的放寬了公民行使正當防衛權的條件，有利於鼓勵公民和不法侵害做鬥爭。但在1997年《刑法》實施以後，關於正當防衛的司法認定並沒有如同立法者所期望的那樣：有利於公民行使防衛權。事實上，有關司法機關仍然按照傳統的司法慣性，正當防衛制度仍然受到明顯的壓抑。於歡案就是一個十分典型的案例，從這個案件可以清楚地折射出正當防衛的司法認定上的各種問題。

這裡我們可以比較兩個案件，一個是孫明亮故意傷害案，另一個就是於歡故意傷害案。這兩個案件相距三十年左右，但結果卻驚人的相似。

孫明亮在1984年某個傍晚和朋友蔣小平去看電影，在甘肅某地電影院門口看到本案的被害人郭某等三人尾隨並糾纏少女陳某和張某。孫明亮和蔣小平上前制止，由此而和郭某等人發生了爭執。

從這個情況來看，孫明亮行為顯然是見義勇為行為。在爭執當中，蔣小平動手打了郭某面部一拳，郭某三人分頭逃跑。後來郭某等人糾集6人尋找孫明亮等人企圖報復。在這個過程當中，郭某等人就把孫明亮等二人截住，雙方發生了衝突，郭某對蔣小平面部猛擊一拳。

蔣小平挨打後，和孫明亮退到附近街道街牆垃圾堆上，在這種情況下郭某仍然上來拉扯並要扑打，孫明亮就掏出隨身攜帶的彈簧刀向迎面撲來的郭某胸部刺了一刀，郭某當即跌倒。孫明亮又持刀對空亂扔幾下，然後和蔣小平一起趁機脫身跑掉。郭某失血過多，在送醫途中死亡。

從我所敘述的案件可以看出，孫明亮是見義勇為，看到郭某等人調戲兩個少女前去制止，由此而和郭某發生糾紛。郭某又糾集6個人對他們進行毆打，將他們逼到牆角，這種情況下孫明亮掏出隨身攜帶的彈簧刀將郭某刺死。

對這個案件，檢察機關是以故意殺人罪對郭某提起公訴。一審法院認定孫明亮在打架鬥毆中持刀傷害他人致死，後果嚴重，以故意傷害罪判處孫明亮有期徒刑15年。一審判決根本沒有考慮案件當中存在的正當防衛前提，直接認定為故意傷害罪。

一審判決後，檢察機關以一審判決定罪不準，量刑畸輕為由，向甘肅省高級法院提起抗訴。也就是說，按照檢察機關的觀點，本案不應該定故意傷害罪，而應當定故意殺人罪。就量刑來說，一審法院判15年，而檢察機關認為至少應該判無期徒刑以上，因此提起抗訴。因為提起抗訴要經過省檢察院批准，甘肅省檢審查是否支持抗訴過程中認為抗訴不當，撤回抗訴。因為孫明亮沒有上訴，本案判決就生效了。

在這種情況下，甘肅高院認為本案的一審判決適用法律確有錯誤，就進行了再審。在再審中，甘肅高院認為，一審判決對孫明亮的行為性質認定和在適用刑罰上均有不當，認為孫明亮是制止郭某等人在公共場所對少女實施流氓行為發生的糾紛，而不是流氓分子之間的打架鬥毆，是公民積極同違法犯罪行為做鬥爭的正義行為，應予肯定和支持。郭某等人不聽勸，反而糾集多人攔住孫明亮等人進行報復。這種情況下傷害行為是為了避免正在進行不法侵害所實施的防衛行為，而認為本案有防衛前提。

但又認為本案孫明亮持刀將郭某刺傷致死，其正當防衛行為超過必要限度，造成不應有的危害後果，屬於防衛過當，由此構成故意傷害罪。甘肅高院就以故意傷害罪判處孫明亮有期徒刑兩年，緩刑三年。這個案件最後經最高人民法院審判委員會討論，認為甘肅省高院對這個案件定性和量刑是正確的。

這個案件，甘肅高院改變定性，認定孫明亮有防衛前提，這樣的改判是完全正確的。但甘肅高院仍然將孫明亮的行為認定為是防衛過當，對於是否超過必要限度這點上比較保守，仍然秉持著對方只是徒手打你，但你用刀把人家刺死。主要考慮雙方之間武器不平等以及造成死亡後果，由此認定是為防衛過當。

我們對照一下發生在當下的於歡故意傷害案。於歡案是討債人員對於歡母子進行拘禁，並且有辱罵、侮辱、拘禁和毆打行為。在這種情況下，於歡用刀將對方一人刺死，兩人重傷，另有數人輕傷。一審法院對於於歡的行為根本就沒有考慮他本身具有防衛的性質，直接認定是故意傷害致人死亡而判處無期徒刑。這樣的判決結果是完全不分是非，只是簡單的根據死傷後果定罪判刑，否定了在該案中的正當防衛制度適用。因此一審判決出來以後，引起民意嘩然。

現在山東高院二審改判，承認在於歡案中存在正當防衛前提，這樣的改判我認為是完全正確的。對於歡案中防衛性質的認定，可以說分清了是非。我們現在司法實踐中有許多案件，司法機關只是機械的適用法律，而沒有正確的區分是非，這樣的判決結果往往和社會公眾一般的心理期待相去甚遠，由此而引起社會輿論的反彈。

當然對於歡案山東高院仍然認為於歡行為是過當，這是一個司法裁量的問題。二審判決之所以認定於歡的防衛是過當的，主要有四點理由：

第一，死者行為是催討債務行為，主觀目的是催討債務，和那些直接實施暴力有差別。

第二，未攜帶使用任何器械。

第三，不法侵害性質只是非法拘禁和侮辱，以及輕微毆打，沒有嚴重的暴力。

第四，提到當時警察仍然在場。

基於以上四點理由，雖然認定於歡行為具有防衛性質，但超過了必要限度，因此以防衛過當判處有期徒刑五年。這樣的判決和一審判決相比較，從無期徒刑到五年有期徒刑，在這之間有著天差地別。

當然，認定於歡防衛過當的理由是否成立，可以進一步在學術上研究，仍然存在探討的空間。因為在這些理由里，最根本的還是造成了死傷的嚴重後果。那麼到底怎麼看防衛行為所造成的後果，能不能說只要造成死傷後果就是過當？這樣的話，正當防衛成立的空間大為限縮了。

從30年前孫明亮案件曲折演變的過程，到30年後於歡案從一審到二審的改變，雖然行為的防衛性都得到法院的判決確認，從重刑改為輕刑。但最終都沒有達到認定為正當防衛，獲得無罪的判決結果。這也充分表明在我國司法實踐中，正當防衛認定是極為困難的。在此，存在著關於正當防衛的思想認識上的一系列誤區，我分析起來，主要有四種誤區。

第一，只能對暴力行為防衛，對非暴力侵害不能防衛。有的法院判決甚至認為只有對嚴重的暴力行為才能防衛。我認為對不法侵害理解存在誤區，不能把不法侵害片面地理解為暴力侵害。對嚴重的暴力侵害，刑法第20條第3款已經做出了無過當防衛的規定。對較輕的暴力侵害或者非暴力侵害，同樣可以適用正當防衛。

在於歡案中，不法侵害主要表現為非法拘禁和侮辱行為。在類似非法拘禁案件中，為解除對自己的非法拘禁，對拘禁人採取適當的暴力措施，應當認為具有防衛的性質。從整個案件看，於歡確實是針對不法侵害採取了防衛措施，防衛的性質沒有問題。

第二，只有暴力侵害發生的一剎那才能實行防衛，這是對正當防衛時間條件的認識錯誤。事實上，大部分的防衛都發生在不法侵害產生侵害後果之前。在這種情況下，我們還是要承認防衛人有防衛權，而不能等他被不法侵害人造成一定傷害以後才開始具有防衛權。對不法侵害的進行不能片面地理解。例如持刀行兇殺人或者傷害，捅刀子的時間十分短暫，可能就一霎那。不能將這種不法侵害的正在進行理解為捅刀的那一剎那，如果這樣理解，根本就沒給防衛留下防衛時間。

在於歡案中，從下午四點到晚上十點，杜某等人採取極端方法討債，限制於歡母子人身自由，並進行辱罵，整個過程都是不法侵害，被侵害人有權進行正當防衛。在司法實踐中，對非暴力的，尤其是不法侵害具有持續性的，如何認定不法侵害正在進行存在理解上的偏差。

比如過去有一個案件，一少女被拐賣，男方強姦，並暴力打罵，女孩多次逃離未果。一天晚上，乘母子倆睡覺，女孩將其殺死後逃跑。這一行為是否具有防衛性質？如果對不法侵害片面理解，男子正在睡覺，根本沒有不法侵害，就只能認定為故意殺人。但實際上，不法侵害處在持續當中，女孩是在無奈的情況下實施的行為，在這種情況下，我認為具有防衛的性質。剛才周光權教授提出持續侵害的防衛問題，是極有見地的。

第三，只要雙方打鬥就是互毆，就不是防衛，把互毆認定的非常寬泛，由此使防衛空間大為限縮。在正當防衛或者防衛過當未被認定的案件中，將正當防衛或者防衛過當與互毆相混淆，是我國司法實踐中較為常見的情形。在對方已經實施侵害的情況下，被侵害人對侵害行為的反擊，在客觀上呈現出來的就是雙方互相打鬥，因此具有互毆的外觀。如果不能明確地區分防衛與互毆，則正當防衛制度就會拖拽在互毆的污泥潭而不能自拔。

將防衛與互毆區分就如同去除連泥拔出的蓮藕身上的污泥，還其潔白的本色。防衛與互毆雖然具有相似的外觀，但兩者存在根本的區分，這就是事先是否具有毆鬥的合意。只有事先雙方經過約定，具有互相毆鬥的合意，此後的相互打鬥行為才能認定為互毆，雙方都不具有防衛的性質。如果一方首先對另一方進行侵害，則另一方的反擊行為不能認定為鬥毆而是防衛。確實，在防衛與互毆這兩種情形中，都存在雙方之間的互相侵害。

我在《防衛與互毆的界限》一文中，對於區分防衛與互毆主要提出了兩個區分的關鍵點：（1）基於鬥毆意圖的反擊行為，不能認定為防衛。（2）對不法侵害即時進行的反擊行為，不能認定為互毆。因此，只有在事先具有互相毆打的約定，才能認定為互毆。如果沒有這種約定，在一方首先對他人進行侵害的情況下，只要是為了制止他人侵害的行為，都應當認定為具有防衛性質。

第四，只要發生死傷結果就是防衛過當。刑法要求過當是明顯超過必要限度，結合這點考慮，在考察於歡的行為是否過當的時候，以下因素需要考慮：

一是人數對比，對方人高馬大有11人，能夠控制局面，於歡母子2人，處在弱勢局面。

二是存在嚴重侮辱行為。雖然侮辱行為在前，但明顯會引發被告人的激憤，對後來於歡採取的反擊措施在心理上有刺激作用。

三是侵害的時間長達六個小時，不是一般的拘禁，是持續的毆打、侮辱。

四是警察來了之後不能有效解除不法侵害，致使於歡感到絕望。私力救濟是在不能得到公力救濟的特殊情況下，為維護自己的人身財產安全而採取的措施。本案中公力救濟來了，但未能有效制止不法侵害。此時，於歡才尋求的私力救濟，這點必須考慮。

五是於歡母子要出門時，對方強力阻止，有毆打行為，從而刺激了於歡。

六是作案工具不是刻意準備的，而是隨手從桌上拿的，說明具有隨機性。如果當時沒有這個刀，他就不會幹這個事。所以，拿刀防衛具有一定合理性。

七是將多人捅傷是在對方圍上來攔他並要毆打他的情況下做出的，有一定的消極被動性。

基於以上幾點，我認為不能簡單地以結果論，認為捅死捅傷人了就是過當。我傾向于于歡的防衛不構成過當，即使根據刑法第20條第1款普通正當防衛，也不能認為是防衛過當。因為對方採取了長時間地侮辱、毆打等非常過分的侵害，於歡是在公權力介入不能及時解除不法侵害的情況下實施的防衛行為，不應認為是超出正當防衛必要性。

在考慮正當防衛必要性時，不僅僅應當從客觀上的暴力程度、力量對比來考察，還要考察被告人受到長時間折磨產生的壓力和激怒，這些主觀因素是免責的事由，有些外國刑法有明確規定，我國雖然沒有明確規定，但在考察是否超過必要限度，是否需要承擔刑事責任時，還是要考慮這些主客觀因素，綜合進行分析。

在是否超過正當防衛必要限度的判斷中，存在一個最大的認識誤區就是：只要發生死傷結果就是防衛過當。如前所述，我國學者甚至認為第2款的防衛後果根本就不包括重傷和死亡。

換言之，只要防衛行為造成重傷或者死亡就是防衛過當。對於這種在司法實務和刑法理論中存在的做法和說法，我認為是完全錯誤的。在日本刑法理論中，存在行為相當性和結果相當性之分，這種只要發生死傷的結果就是防衛過當的觀點，類似於結果相當性說。

其實，任何防衛行為都會造成不法侵害人一定的傷亡結果，問題只是在於：這種傷亡結果是否為制止不法侵害所必要，是否與侵害行為相適應？在此，考慮更多的應該是在行為具有防衛性的基礎上，再考察行為強度和結果避免的可能性。只有在在當時推定時空環境中可以並且完全能夠採取強度較輕的反擊行為進行防衛的情況下，防衛人沒有控制反擊強度採取了明顯超過必要限度的防衛行為，才能認定為防衛過當。

反之，如果在當時的情況下，只能採取一定強度的反擊措施，即使造成了一定的傷亡結果，也不能認為超過了正當防衛必要限度。因為在這種情況下，死傷的防衛結果具有難以避免性。對防衛過當的判斷，苛求被告人，應當設身處地的考慮。尤其是，根據我國刑法規定防衛不需要迫不得已，只有緊急避險才需要迫不得已。

對於正當防衛是否超過必要限度的判斷，應當是行為時的判斷，而不是行為後的判斷。在進行這種判斷的時候，不僅要考慮防衛行為與侵害行為在客觀上是否具有相當性，而且要考慮侵害行為對防衛人心理造成的恐慌、激憤，由此帶來認識能力和控制能力的減弱，因而不能十分準確地把握防衛限度。

當然，就是否存在防衛和防衛是否過當這兩個不同環節的問題而言，我們首先需要解決是否存在防衛的問題，接下來再來解決防衛是否過當的問題。在於歡案的二審判決中，較好地解決了是否存在防衛的問題。但防衛是否過當的問題，仍然有待於進一步研究。

這些對正當防衛的認識誤區導致司法實踐中認定防衛非常困難，認定正當防衛更加困難。因此目前司法實踐中，律師雖然以正當防衛辯護的案件不少，但辯護意見最終被法院所採納，認定為正當防衛並且宣告無罪的案件是極為罕見的，由此使正當防衛的法律規定幾乎成為一個殭屍條款。所以通過於歡案，應當澄清正當防衛上的思想認識誤區，使正當防衛制度在司法實踐中真正發揮它應有的作用。（掌聲）

車浩

謝謝陳興良老師。他剛才對1979年到1997年刑法關於正當防衛條款的立法沿革及背後理念變遷做了簡要回顧，對比了當年的孫明亮案和今天的於歡案，給我們很多啟發。

陳老師又提到於歡案一審和二審不同認定，認為一審按照傷亡結果來倒推認定是錯誤的，贊成二審認定存在不法侵害，特別是，他提出實踐當中對於正當防衛問題存在的四個認識誤區，第一是只能是針對暴力行為，第二是只能是暴力的一剎那，第三是只要是雙方打鬥就容易按照鬥毆來論，最後是唯結果論。

如果受到這四種誤區的影響，正當防衛條款——按照陳老師說法就是——變成殭屍條款。那麼，如何激活這個條款，怎麼解決認識上的誤區，一會兒大家再進行展開討論。好，剛才有兩位學者講過了，下面請幾位大律師講一下。兆峰先來吧。（掌聲）

王兆峰

聽了周光權和陳興良老師對正當防衛的解析以後很受啟發，我想目前正當防衛在我們國家適用不足是一個共識，同時也是大家司法實務普遍經驗。

對正當防衛目前適用的現狀該如何來解讀，可能大家的角度不同，有從制度層面來解讀的，又從其他方面解讀的。我從網上搜了很多，看大家從制度這方面解讀比較集中。應該肯定正當防衛首先是一種制度，對它進行制度解讀是必要的。

同時，我認為正當防衛還是一種刑事政策。也就是說還可以從刑事政策角度來看待正當防衛目前適用不足的情況，來探尋正當防衛適用不足的原因到底在哪裡。我的認識不一定準確，我認為這裡面一方面是剛才前面幾位老師提到的，有誤區的問題，也有其他制度自身設計上的問題，比如條款不清晰，容易有其他的限縮解釋空間。

還有一個問題，正當防衛從刑事政策角度來講，是不是它的解釋立場有問題。因為司法機關更多的是站在權力立場，在權力本位的刑法觀前提下進行解讀。也就是說在公民權利和國家權力之間，公權力往往表現得比較任性、比較自信乃至於自負，認為自己可以也有能力全面干預社會生活。

當公民的某種侵害行為發生的時候，同時意味著另外一方權利，無論是人身或者其他權利面對侵害時，國家有能力來干預、有能力來救濟，因此給與私力救濟空間很小。換句話說，不容許不倡導你進行私力救濟。如果抱著這樣的立場，對法條做出的解釋很自然是限縮的。相反，如果從國家權力來講，干預公民生活時，首先能認識到國家不是萬能的，如果認為國家有些地方能夠做到，但有些地方國家無論是從時間、空間等方面都有其局限性，這種情況下就應該給公民留出必要空間進行私力救濟。

實際上，從救濟的方式淵源上來看，私力救濟產生在國家救濟、公力救濟之前，國家是後面存在的一種生態，此前私力救濟早就存在了。國家介入到公民生活里，這種介入我認為應該受到一定的限制。也就是在國家權力和公民權利之間要進行合理的調整和平衡。這種平衡到底是一種什麼樣的標準我沒有想好，是不是說當國家有足夠的能力，無論是客觀上還是主觀判斷上有足夠能力時，可以用公權力來救濟，滿足社會保持基本秩序和狀態情況下就可以。

如果國家不具有這樣的能力呢？比如戰亂期間或者一個國家變革時代，國家根本沒有這種能力還不允許公民自力救濟，動不動視為這些不存在正當防衛，那公民的權利如何來保障？這是一個問題。或者說，即便是在總體比較平穩的年代，某一個領域——比如大家常常議論的強拆領域頻頻暴露出這樣那樣的衝突，但在這個地方可以看出幾乎沒有使用正當防衛的空間，沒有這樣的判例，好像所有權力行為都是正當的。

但強拆過程中無論是經驗事實還是好多案例中，我們都能看到不少權力行為已經超過合法執法的範圍了，在非法執法情況下有沒有存在正當防衛空間，能不能給予公民私力救濟這樣的空間？這些問題都是要考慮的。

同時，從刑事政策角度還要考慮到各種價值目標的協調問題。剛才周光權教授提到價值評價問題，值得重視。某一個時期可能對某一種價值——這個價值可能是多方面，包括對倫理價值進行的某種倡導。於歡案為什麼在社會上激起這麼大的社會反響？一方面是受害人行為表現激烈，多次持續採取極端行為。

關鍵是這裡面媒體表述這個問題時經常強調的「辱母殺人」，值得重視。因為這意味著在中國倫理當中（不僅僅是中國）對母親這麼一個特殊的社會角色的倫理關係的保護。如果倡導某一種社會秩序、倫理秩序或者某種宗教秩序，如在某些宗教國家可能會出現的那樣，雖然不是要對我的人身怎麼著，但對我的宗教信仰進行了極大的冒犯，這種情況下該不該進行防衛？

儘管在我們國家暫時還沒有發現這樣的案例，不過講來有可能會出現這樣情形。我想國家進行刑事政策調控時，一方面是倡導的尊老愛幼，百善孝為先，一個孩子當自己的母親受辱時，倡導他要孝敬、孝順，要保護母親，這是中國傳統理論中至高的倫理善目標和要求。

同時，刑事政策實施時，進行案件評判時，又把保護母親行為評價為犯罪，那就是對這個倫理價值目標保護不當。也就是說刑事政策目標、內部價值目標出現紊亂和衝突，這是問題，需要來修正。

如果制度安排相對來講有一定的滯後性，相對來講有固化和類型化的特點，那麼刑事政策作為相對有彈性的東西，應該在彌補制度不足方面發揮更大的空間。我們知道我們國家的刑事政策往往通過行業內部會議來調控，可能不動你的法條，但由行業會議，以刑事政策的方式來干預，使得正當防衛制度在一個合理的狀態運行。這個很重要。時間關係我簡單談這麼多，謝謝大家。（掌聲）

車浩

謝謝王兆峰律師，他講的跟前面兩位老師的角度不太一樣。他認為正當防衛不僅僅是一種制度，而且體現了政策思想的變化，他認為現在的正當防衛實踐更多體現國家權力的立場。他有一個觀點說得很清楚，那就是防衛在國家公權力救濟和公民個人自我保護權利之間分配。

如果國家提供足夠的公權力救濟時，當然可以限縮公民權利；當國家公權力救濟達不到充分水準時，就要多給公民防衛權，不能讓公民處於防衛不足的情況下放任風險實現，所以二者之間處在一種此消彼漲的緊張關係中，需要根據社會變化要進行平衡。

這裡面引入了政策性的思考，講得非常好。下面請梁根林老師談談他對這個問題的看法，大家歡迎。（掌聲）

梁根林

先給主持人車浩教授提個意見，有人說今天晚上的沙龍是正當防衛派的聚會，從目前進展的情況來看，出席沙龍的防衛過當派確實少了些，沙龍的對抗性因而就會弱一些，因此最好把防衛過當派召幾個過來當面切磋一下。但我們的主持人是防衛過當派，最後還是由他對正當防衛派進行反擊吧。（笑聲）

於歡案最終裁判結果已經出來了，不管怎麼樣，對於經過正當法律程序作出的二審裁判，還是應當給予充分理解和尊重。在這個前提下，我們討論於歡案，應該在立足於於歡案、聚焦于于歡案的同時，超越於歡案，剛才幾位老師的發言和觀點實際上都是秉持這樣的立足於於歡案、超越於歡案的思路。

基於相同的邏輯和思路下，我個人認為對於歡案關注應當從三個層面展開：

第一個層面是對於於歡案的關注應該上升到對我國《刑法》規定的正當防衛制度和我國《刑法》所保障的公民正當防衛權利的一般性思考，反思我國刑法理論特別是我國司法實踐對正當防衛性質和正當防衛適用條件理解和與適用上的種種誤區。

第二個層面是對於於歡案的關注，應當上升到對我國定罪思維模式也就是通常講的犯罪構成理論的反思，從於歡案延伸出對定罪過程中不法和責任區分的思考。

第三個層面是對於歡案的關注，應當進一步上升到對刑法基本思維方法或者基本思維範式的反思，也就是對存在論思維的反思和規範論思維的建構。

先談第一個層面的問題，即由於歡案引發的對正當防衛權利、正當防衛制度尤其是其所決定的正當防衛性質、適用條件的一般性思考。在這一層面上，一審判決的焦點問題主要是於歡的行為有沒有防衛性質的認定，是於歡行為的防衛性質的爭議。

而於歡案上訴期間學界、實務、輿論對於歡案的關注重點，則已經從於歡行為是不是具有防衛性質，轉向了於歡行為是正當防衛還是防衛過當即防衛限度的爭論。對於於歡的行為的防衛性質，二審裁判予以確認，學界也存在共識，可以說圍繞著這一問題的爭議基本已經解決，剛才光權教授和陳老師、兆峰大律師談的我都贊成，不再重複。

現在的主要問題是對於歡的行為是否屬於防衛過當存在分歧。關於於歡案行為到底是正當防衛還是防衛過當，我想我們都是局外人，沒有親歷現場，不可能完全把握案件全部的真實情況，所以我們不能斷言二審法院認定是防衛過當就一定錯了。

其實，正當防衛限度的把握既取決於對案件事實的認定，也取決於刑法理論的運用和刑事政策的展開，取決於我們公權力與私權利、法秩序與法自由的價值選擇。

如果強調公權力與法秩序，可能會傾向於限縮公民私力救濟的範圍。如果注重私權利與法自由，就可能會傾向於擴張公民私力救濟的範圍。德國對公民行使正當防衛權利的限度，就存在著類似的轉向，過去強調私權利與法自由的保障，對公民正當防衛的限度就放的比較開。後來強調所謂法秩序，就開始適度限縮正當防衛的限度。

此外，一國的文化傳統、特定時期的治與亂等具體國情等因素都可能影響到我們對正當防衛限度的理解。例如，美國公民可以合法擁有槍支，我國原則上不允許公民持有槍支，不同的國情與語境必然會對我們對正當防衛限度條件的把握產生影響。

儘管如此，在對正當防衛限度條件的把握這一操作層面，我還是要強調特別注意這麼幾點：

第一，對正當防衛的時間點以及這個時間點上不法侵害行為的性質、不法侵害行為的強度判斷，不能拘泥於我們通常所理解的出手、反擊的一剎那對方不法侵害行為的事實。

在於歡案中，我們當然應當主要根據第三時間段（9：50多分到10點之前）於歡拿刀捅人前討債人的行為事實判斷其不法侵害行為，但同時又必須綜合考慮第一時間段（頭天討債人到於歡家裡討債，把於歡母親蘇銀霞腦袋往馬桶里摁的行為事實）、第二時間段（從當天下午到晚上警察出警到現場期間這些討債人非法限制人身自由、對於歡母子進行人身侮辱、暴力推搡毆打的行為事實），把第一、第二、第三時間段的行為事實予以綜合考慮，這也就是光權教授講到的不法侵害行為持續性或者持續性的不法侵害問題。對於不法侵害事實的這一判斷會直接影響我們對正當防衛限度的把握。

第二，必須正確理解與認定警察到場以後又離開接待室的舉動對於歡行為和心理的影響，由此提醒我們在判斷防衛行為是否過當時必須具有設身處地、換位思考的意識。通俗地講，你不能高高在上，站著說話不腰疼。如果沒有這種情境思維，幾乎99%的正當防衛案件都會被錯誤地認定為故意傷害甚至是故意殺人罪。

第三，必須正確對待防衛行為人使用刀具反擊不法侵害人徒手實施的不法侵害，審慎地認定這樣的防衛行為是否明顯超過必要限度造成重大損害，特別是要強調避免陷入「對等武裝論」與「唯結果論」的泥淖。

現在司法實踐中的主要問題就在於陷入了「對等武裝論」與「唯結果論」。如果非要強調「對等武裝論」不可，說對方不法侵害時沒有拿傢伙你反擊時操了傢伙，你就超出了必要限度，或者奉行「唯結果論」，說你的防衛行為致人重傷或者死亡了，對不起，你就構成犯罪了，不如乾脆將正當防衛制度廢除算了。在我看來，我國司法實踐的癥結就在這裡。

第二個層面的問題是要超越於歡案的具體結論，強調刑法上區分不法和責任的意義。我的問題是，就於歡案以及類似的防衛案件而言，即便於歡的防衛行為或者其他類似的防衛行為「明顯超過必要限度造成重大損害」，具有社會危害性，構成了刑法上的不法，是不是當然地就構成犯罪？

我想在座各位老師和同學大多知道，不法與責任的區分是現代犯罪科學理論取得的最大成就。不法與責任的區分意味著，行為不法並不當然就構成犯罪，在行為客觀不法的基礎上要認定行為人是否構成犯罪，還要進一步考察行為人是不是在值得刑法譴責的罪過支配下實施了該不法行為。

因此，退一步講，即便防衛人的行為構成防衛過當，有不法的行為事實和結果存在，客觀上構成不法，但是如果要認定其構成犯罪，還要進一步考察主觀上是不是具有罪責。

也就是說，防衛過當行為即便屬於刑法上的不法，也未必構成犯罪。我認為，很多防衛過當案件都可以運用這個理論予以出罪處理，因為很多防衛人都是在突然面臨不法侵害、驚慌失措的情況下倉促應戰、被動反擊不法侵害的，此時很難期待他對防衛行為的限度做出準確的判斷和掌控，更不可能期待他精確地計算對方想對他造成什麼樣的傷害，他能夠採取什麼樣的方式作出完全對等的反擊。

運用缺乏「期待可能性」這一規範責任論的核心概念和理論，完全可以達到阻卻防衛過當行為的責任，因而對防衛過當行為予以出罪處理的效果。從這個意義上講，犯罪構成理論的科學建構特別是不法與責任的區分，對於實現正當防衛案件個案處理的公正，具有重大的實踐指導意義。

第三個層面的問題是，再退一步講，即便一個防衛行為確實屬於防衛過當，並且難以排除行為人主觀上的罪責，也就是說既能夠認定防衛過當行為的不法，也能夠認定防衛過當行為人具有責任，因而其防衛過當行為構成犯罪。但其構成什麼罪、構成什麼性質的罪，是當然地構成故意犯罪還是一般情況下應當認定為過失犯罪，仍然是一個值得認真思考的問題，這涉及到刑法方法論上存在論思維與規範論思維的選擇問題。

我個人認為，現在司法實踐基本上奉行存在論思維，沒有規範論意識。如果把規範論思維引進來，一般情況下防衛過當行為即便構成犯罪也只能構成過失犯，因為行為人不具備規範論視野中的故意罪責。（掌聲）

車浩

謝謝梁老師，他批評得非常好，這次請嘉賓時確實沒注意到觀點的多樣性，現在發現還真是，幾位老師都是主張成立正當防衛的。我自己的確有不同的看法，不過今天我的任務主要是主持，後面有時間我再談自己的看法，沒時間的話以後再說。

梁老師講的非常清楚，三個層面，首先是從正當防衛的性質、理解層面談了正當防衛認定的不法侵害的時間點，提醒要避免陷入到對等武裝的陷阱當中，又進一步提升到關於定罪模式的反思，按照梁老師的觀點是想在不法責任框架下，在責任階段解決滿足不法防衛過當行為如何認定責任減輕的問題。後來談到退一步講，責任形態認定上是故意和過失，這是很技術化的問題，裡面有規範論和存在論的思考，究竟是事實認定的心理活動還是規範上評價為一種故事，這一點很深刻，但是沒有時間展開討論了。

有一個問題，前面幾位老師反覆提及，那就是不法侵害的時間點，是不是只能在暴力的一剎那進行防衛。所謂不法侵害正在發生，實踐當中往往會把構成要件行為的著手時點，與不法侵害正在發生的時點等同在一起，這確實是一個很大的問題。

儘管我們學刑法時，各種版本的教科書都會提到不法侵害正在發生的起點不等於是著手時點，但實踐中操作起來，還是會有混亂。那麼，不等於著手時點，應該等於什麼？

我覺得，這裡需要一種「去構成要件化」的思維。我們認定刑法上的犯罪行為，需要一種構成要件思維，其實是在一整段發生的事件當中，用我們法律規定的幾個構成要件特徵去衡量，用這個構成要件的框，這個人工製作的框，去從那個整體性的事件中切除一塊出來，那個切除點就是行為的著手。

儘管從自然的狀態來看，任何事件都是如流水一樣，是自然、連貫發生的情況，但是為了認定犯罪的需要，我們還是要採用技術方法，用概念的方式去處理。所以，構成要件行為是一個人造概念，不是自然狀態。

而當我們認定正當防衛中的不法侵害時，恰恰是需要一種逆構成要件化、反構成要件化的過程，盡量從人造概念的思維狀態還原到自然狀態下，因為那個防衛人，他在當時情境下判斷不法侵害的行為性質時，更多地是一種對自然狀態下的事件流程的理解，這與那個法官在事後按照專業主義思維來判斷行為、來精準地切割著手時點是不一樣的。

所以，只要是處在防衛人當時的境地，從自然主義的角度來看，覺得有一個侵害正在發生，這就足夠了，即使與法官從構成要件的著手時點的判斷有些出入，也並不重要。這跟光權老師之前講的持續性不法侵害有相近的地方。怎麼理解持續性，從什麼時候開始，這不能完全從人造的著手時點認定，而是自然感覺事件的發生。

總之，我們時刻要記住，防衛人面對的是一個侵害事件，而不是一個構成要件行為。這個問題我們一會兒可以再探討。

下面請錢列陽大律師說說。今天錢列陽律師能過來非常好，我們之前在北大開刑事辯護實務課時，我跟錢列陽老師有一次合作，講的就是一個正當防衛案件，課堂上我們專門拿起道具模擬了一下，錢列陽律師作為被告人，我作為被害人，模擬了一下搏鬥的過程以及刀插入位置，今天他又過來聊正當防衛，感到非常親切，歡迎。（掌聲）

錢列陽

謝謝，正當防衛案子大家一直特別關心，上次北大的課第一次把殺人犯直接帶進教室，這個殺人犯是我辯護的，我認為是正當防衛，最後判防衛過當，三年半有期徒刑。等到判決的時候已經關了三年半，所以自由了。正因為這樣，那次車老師讓我講課的時候，我就給刑滿釋放的殺人犯打電話願不願意跟我一起到教室講你的事？他願意。所以，北大課堂上我直接把刑滿釋放的殺人犯帶進了教室。

搞實務的，有時候會這樣看問題：第一，正當防衛在理論上的爭議沒有解決，一直存在著很多爭議，從刑法主導思想開始就變了好幾遍，而這裡面主導思想、刑事政策，理論上一直有爭議，比如不法侵害的範圍和對人身有傷害的範圍、行為，這兩個範圍不一樣。比如這次為了討債，限制你人身自由，拘禁了，這是十；不讓你走，這是三。

這是兩個概念，不要動不動就把不法侵害和對人身可能的傷害混為一談，不法侵害包含了對人身有傷害的行為，但還有人身沒有傷害的不法行為。所以概念一定要區分開。

那麼這裡面邊界怎麼劃？前面老師說了出手時間點，這些理論都沒有解決。由於理論上沒有清晰的確定，因此在法律條文中規定得不明確。大家都知道，法條複雜了，執法簡單了；法條簡單了，執法複雜了。正當防衛問題是典型的法律規定簡單了，實踐中複雜了。很多其他罪尤其是財產類犯罪，規得特別複雜，但實施起來特別簡單，大家都可以照法條來。

由於這種法條的簡單，在司法實踐中自由裁量的空間擴大了。這個擴大表現為不僅是理論層面的自由討論的空間擴大了，更重要的是法外因素對這個案件的干預空間擴大了，以至於公安機關抓了人，警察也認為這就是正當防衛，但受害人只要給公安局舉個牌子，拿個照片，一施加壓力：死了人能白死嗎？公安局說正當防衛，這個人不該抓，我那找他拚命去。二次刑事犯罪又發生了。

所以凡是傷害案件，公安機關在司法實踐中沒有一個由於認為是正當防衛所以不往檢察院訴了，或者公安局人不拘了，到此結束。別的案子有，傷害案件公安局不敢有，於是擊鼓傳花，你給我施加壓力，我給檢察院，檢察院不訴，公安局沒意見。

於是乎受害人舉著條幅跑檢察院門口，檢察院說這個事壓力太大，送給法院，法院判無罪我不抗訴。於是擊鼓傳花推給法院，法院剛剛拿到案件，受害人條幅又到法院門口立著了，於是一審判，二審判，二審撤銷我沒意見。

就這麼一節一節往後推，司法實踐中法外因素——為了維穩，為了受害人不鬧事，以至於各級司法機關沒有強有力的剛性法條和理論來對抗，於是每個領導就說，這件事還是訴起來吧。以至於我上次說的北京法院判的殺人案，開完庭，檢察官跟我握握手，錢律師，其實我認同你的意見，沒辦法，只能這樣。

由於理論上的空間使得在實踐中整個正當防衛、防衛過當案件，背後理論因素、學術因素反而少了，法外政治因素、維穩因素、權力因素的空間反而大了。所有這些案件都是以協調、平衡最後達到的不是刑法理論說得通，而是政治層面的維穩說得通、擺得平作為審判的依據。這在司法實踐中實在是沒有辦法。

比如兩年前我在北大的課，前夫酒後帶刀到前妻家裡，前妻又結婚成家了，直接拿出刀沖向家裡現任丈夫，兩個人打起來，現任丈夫把刀奪過來，把前夫胸口兩刀捅死。晚上12點，任何外人喝醉酒帶著刀闖進你家，男主人能不奮起反抗嗎？最後兩刀捅在心臟捅死，檢察官問為什麼不捅一刀。要一刀死不了呢？這是一個連續動作，雙方扭打在一起，好不容易把刀奪過來，就連著兩刀，兩刀完了就把刀扔掉了。

控辯雙方到法庭上，為什麼一瞬間捅的是兩刀不是一刀，說不定一刀就死不了。這已經到了很可笑的爭論空間里去了。其實說到底就是一句話：因為法外因素，受害人拿著大照片、拿著條幅在法院門口舉，最後到法庭上對我這個辯護也威脅「錢律師，你走著瞧」。我只能說，請書記員記錄在案，如果我出事了，大概就是他。作為辯護律師，我也只有能要求書記員記錄在案。

這樣一來，你會發現實踐中存在的這些問題，歸根到底是各級司法機關不是不想依法辦事，而是依著法的法條本身不夠強有力，頂不住法外因素。包括於歡案這次判決，我個人仍然認為今天得出這樣的結果，仍包含了政治平衡的產物，而不完全是理論上的問題。我就說這些。謝謝。

車浩

謝謝錢律師，講得非常接地氣。他認為有時候不是法律本身問題而是法外因素，不是求法上講得通，而是求政治上講得通，維穩壓倒法律適用。談到了擊鼓傳花的壓力，之前光權老師談到檢察院、法院不敢擔當也是這樣的含義，不斷的轉移壓力。

下面有請社科院法學所鄧子濱老師談談他對這個問題的看法，歡迎。（掌聲）

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