幫特朗普打贏「禁穆令」之爭，最高法院恐留歷史污點

6月26日，聯邦最高法院2016-2017庭期的最後一天，前來圍觀的媒體特別多。

之所以全美上下都會在這時候把目光匯聚在這個聯邦三權體系中看似最平淡的分支，是因為歷史上高院都會選擇每年庭期的最後兩天發布那些最具爭議性的案子的判決，比如2012年奧巴馬醫保案、2013年《投票權法》案、2015年同性婚姻案等。可以說每年這時候都是當年各種司法大戲的最高潮，而今年最受矚目的自然是特朗普政府自一推出就爭議不斷的「中東六國旅行禁令」案。

美國聯邦最高法院的九位大法官

今年2月，在沒有諮詢主管簽證的國務部、主管邊境和海關的國土安全部、以及審批政府命令合憲性的司法部的情況下，特朗普白宮幕僚們閉門造車並緊急頒布了「中東六國旅行禁令」。因為該行政令本身指示不清晰、措辭不精確、內容涉嫌違憲，且事先毫無先兆，很快在全美各主要機場製造了恐慌和混亂。

事發之後，不僅各地法律援助機構迅速動員起來幫助受困機場的中東難民和正常入境移民，華盛頓州明尼蘇達州和夏威夷州等藍州政府也積極介入司法鬥爭。而毫無準備的聯邦司法部律師又接到了執行司法部長要求不得為此違憲命令辯護的內部通信，一時間特朗普政府在波士頓、紐約、維吉尼亞、西雅圖、舊金山等各級聯邦法院連連敗北。該禁令在經過小修小補之後還是被第九巡迴法院頒布了臨時禁制令，讓特朗普在推特上惱羞成怒，大肆抨擊聯邦法院的司法獨立性。隨著特朗普政府的層層上訴，該案也很快排上了最高法院的日程表。

來自葉門的Eman Ali與家人在美國機場團聚

縱觀該判決，有很多地方值得引起注意。首先，該判決是一個很窄的判決，僅僅討論了下級法院針對旅行禁令所頒發的臨時禁制令是否合理的問題，而對於旅行禁令本身是否合憲這一核心問題隻字未提。不僅如此，高院還把口頭辯論安排到了10月份新庭期開庭之後，意味著高院在該禁令合憲性存疑的情況下給予特朗普政府在國家安全問題上相當的信任，允許他們在此期間一定程度的恢復旅行禁令。

特朗普簽署旅行禁令

雖然高院在對特朗普政府投下贊成票的同時也設置了很多例外，比如要求該禁令不得適用於那些能夠「對自己與在美國的個人和實體之間善意關係做出可信陳述」的外國人，但高院在這合憲性問題上的沉默和對禁令的部分恢復已經給特朗普政府宣布勝利的充足資本，不僅滿足了特朗普對自己支持者們做出的競選承諾，還用這個來之不易的勝利給深陷通俄門調查泥淖的特朗普政府注入強心劑，可謂一掃數月的頹勢。

而高院看似合理的口頭辯論時間安排對於特朗普政府來說也是一大利好。在美國，法院只能受理真實存在的法律爭端，不能受理假設性的問題，因此原告在訴訟一開始就需要證明法律爭端的存在以及自己因為該爭議受到真實的傷害。雖然在大多數案件都可以輕易滿足這一起訴標準，但接下來三個月的休庭期很可能消解該禁令反對派的一切努力。因為該禁令本來有效期只有90天，從6月26日算起等10月份高院重新開庭的時候該禁令已經過期，因此圍繞該禁令所產生的法律爭議也很可能不復存在，原告如果不能證明自己繼續受到該禁令帶來的傷害，高院完全可以在不涉及討論該禁令合憲性的情況下把案子拒之門外，從而讓特朗普政府這一潛在的違憲政策逃過一劫。

而因為如今高院在本判決中設立的例外標準足夠低，過去有資格作為原告挑戰該禁令的那些從中東六國來美國讀書的留學生、來美國從事跨國經貿投資的企業家、在美國企業工作的職業移民和來美國探親訪友的普通人中的絕大多數都不再受到該禁令的限制，因為他們基本上都可以「對自己與在美國的個人和實體之間善意關係做出可信陳述」。

今年1月，在最高法院前抗議旅行禁令的民眾

換言之，高院的這一例外大大提高了該禁令反對派們通過找到合適原告提出訴訟挑戰該禁令的難度，導致這個靜靜擱在高院等待開庭的案子不僅可能失去訴由，甚至可能面臨沒有原告的危機，特朗普政府在接下來三個月完全可以袖手不理就達到不戰而屈人之兵的效果。雖然不排除反對派們能挖掘出幾個處於該例外中灰色地帶的原告，比如來美國探訪繼兄弟姐妹算不算高院的「善意關係」，但這類案子適用範圍極小，就算贏了對於該禁令也無傷大雅。

而即使如此，高院還有三位大法官：托馬斯、阿利托和哥薩奇，對高院設立的這個例外標準不夠滿意。在托馬斯大法官起草的協同意見書中，三位右翼大法官認為該例外標準給行政部門執行的時候製造了很多不確定性，不僅增加了第一線海關執法人員和使領館簽證官們判別「善意關係」和「可信陳訴」的工作量，還必然會招致各種各樣潮水般的訴訟來試探這兩個辭彙的內涵和外延。簡言之，這三位大法官不僅支持法庭判決的整體立場，還主張在這個立場上再向前一步，給予行政部門更大的自由裁量權，簡直可以說是在讚美特朗普政府這個被媒體和法學界炮轟了幾個月的行政令。通過這個協同意見書他們三人早早的表明了他們在10月份開庭後將秉持的立場，而在這三人的基礎上只在需要兩票就可以讓該禁令贏得合憲性的實質審查。此案的法庭判決雖然未有署名，但其行文很符合首席大法官羅伯茨「窄判決」的司法原則，所以此判決的可能作者羅伯茨這次很可能和三位右翼大法官們靠得更近。

更讓各方不安的是高院搖擺派肯尼迪大法官的動向。雖然不知道他在此案的立場為何，但就在該判決頒布前華盛頓已經盛傳肯尼迪大法官即將在休庭期宣布退休。原本肯尼迪大法官明年將會舉行一場召集過去所有服務於他的法官助理的聚會，但近日該聚會意外的提前一年舉行，加上肯尼迪大法官年事已高且已經在高院任職超過30年，選擇在一位共和黨總統任內退休也是傳統上回報本黨「知遇之恩」的常規做法，所以他如果選擇退休也毫不意外。但他作為高院的搖擺派，他的選擇在過去幾十年屢屢決定了高院在某些特定議題上的選擇，他這一席位的歸屬將會扭轉高院如今4：1：4的意識形態平衡，開啟高院右轉的進程。而因為之前參議院廢除了針對高院大法官提名任命的議事阻撓程序，佔據參議院共和黨可以完全依靠自身的多數席位通過任何他們心儀的極右派大法官而不需要對民主黨做出任何妥協。而白宮、國會、高院全部落入保守派之手也將極大削弱三權之間制約平衡的能力，讓民主黨在明年中期選舉面臨更大的壓力。

大法官安東尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）

而這時候，高院的四位自由派大法官們在想什麼呢？此案判決雖然選擇了不署名的per curiam（法庭判決）的方式發布，但該類型的判決並不一定代表高院大法官們同心同德，歷史上per curiam的判決背後附有異議意見書的情況也屢見不鮮（如布希訴戈爾案）。而此案判決背後只有三位右翼大法官們的協同意見書，並沒有任何反對的聲音，讓旁觀者無法在這尷尬的沉默中管窺另外六人的態度立場。自由派大法官們是已經在這個判決中爭取了足夠的妥協？還是認為此案獲勝無望於是索性放棄？還是決定把戰鬥留到10月份的口頭辯論？我們都不得而知。而自由派大法官中的金斯伯格和布雷耶也體弱多病，甚至有可能比他們同齡人肯尼迪大法官更早因病退休，讓特朗普有機會重塑高院。

某種程度上來說，這個判決讓雙方都可以各取所需，美國最著名的民權法律援助機構「美國公民自由同盟」（ACLU）的馬薩諸塞州分部主管就認為該判決已經保護幾乎所有六國來的外國旅行者。如果說有輸家，恐怕就是那些無法證明「自己與在美國的個人和實體之間」存在「善意關係」的難民吧。

讓特朗普這個偽裝成」旅行禁令「的」禁穆令「變成」難民禁令「，聯邦高院在自己的歷史上留下了又一個抹不去的污點。

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