追續權何去何從——價值與規則中的追續權制度構建

作者：楊舒皓，北京大學法學院2014級本科生

引言

追續權源於法文 「droit de suite」，含義為「跟隨作品的權利」。在英文中，追續權被表述為「resale right」，即藝術家就其作品原件的再次銷售所享有的收益權。通常而言，藝術品原件的首次銷售為作者做出，追續權是創作者基於原件再次銷售（藝術品原件首次從作者手中轉讓之後發生的所有銷售活動）而獲得收益的權利。[1]縱觀國際知識產權法制度，各國對追續權態度不一，或長久接納體系完備，或批判警惕拒之門外。我國第三次著作權法修訂幾易草案，對追續權的爭議仍在持續。本文從追續權的權利形態出發，探究比較法角度下的追續權制度設計，分析其理論合理性並從規則與價值角度論述追續權在中國制度中的建構。

一、權利起點與形態

著作權法的目的一般被表述為通過保護著作權人的創造性成果，促進科學文化藝術事業的發展。實質上，著作權法是在作品被創造、傳播、使用的過程中將所產生的價值合理分配於各個主體之間，以期社會福利最大化。追續權即為直接分配創作者與後續傳播者、使用者間利益的規則。

一般認為，著作權保護作品，與落入物權領域的實際載體無關。而追續權是基於作品得以呈現的媒介載體經轉讓而生的權利，此類有形物品無法獲得著作權法保護。但另一方面，追續權與作品關係密切。追續權是藝術品的作者就其作品原件的再次銷售所享的收益權，他人的購買行為指向作品而非畫布紙張等有形物品。在追續權語境下，藝術家獲得收益正因其創作成果。因此，追續權被納入著作權體系有基本的合理性。

追續權具有精神、財產權利的雙重特徵。追續權通常被規定為屬於藝術品的作者，不可轉讓不可放棄，預先放棄之約定無法受到保護。[2]同時，作為一項被限定期限的收益權，追續權無法脫離財產權範疇。文字作者通過作品的複製發行而獲得收益，音樂作品通過反覆表演收益。藝術作品以原件流轉為重，顯然無法通過上述兩種模式使作者持續性收益，而追續權可使藝術品創作者如文字作者、音樂作者一樣通過作品的流通獲益。追續權意在通過法律重新分配權益，這一強有力的干預必然有適用範圍的局限性，否則無以實現衡平。其具體包括追續權的權利主體限於自然人及其繼承人、適用對象一般僅限於藝術作品原件[3]、追續權保護適用法定期限等。[4]

二、歷史起源與比較法視野

追續權源於19世紀末期的法國，私人贊助與國家資助體系式微，藝術家被迫轉向公開市場出賣畫作以求生存。大多數藝術家在交易中處於信息與議價能力的弱勢，不可避免將作品以較低價格賣與強勢收購方。由於藝術品原件的出賣往往是一次性的，交易時買賣雙方地位懸殊，藝術品原件價格的飆升僅惠及中間商，藝術家無法享有，有失公平。基於此，利益分配的懸殊使得法律制定者思考改變分配利益的砝碼，於1920年規定追續權制度，即藝術家在作品再次銷售時從價款中獲益之權利。其後以德國制度最為典型完備，因而成為他國追續權建立之必要參照。

德國最初採用「潛在的、本質的價值」理論作為追續權基礎，而後隨著世界各國理論交融與歐盟統一化指令頒布，採用公平價值理論基礎，即賦予處於弱勢的藝術家追續權以期公平。[5]德國追續權的適用範圍為美術作品原件與攝影作品原件，權利主體為作者且可為共同作者分享，義務主體為出賣人。追續權的行使需滿足一定條件，包括交易為再次出售，即轉售；藝術商或拍賣人作為買受人，出賣人或中間人參與買賣活動，屬公開交易；出售所得達到法定最低額，如未達到不負有這一義務等。德國追續權制度的收益方式在2007年前為按固定比例提取收益，後依據《歐盟追續權指令》更改為按照交易價格分級後所設不同比例提取收益。同時，德國法規定追續權不可放棄、不可轉讓。為實現追續權，德國法設計配套制度，權利人享有諮詢權與查閱權，以便作者充分了解交易詳情，實現權利。法規對於作者的知情範圍作出明確規定。同時，這兩項請求權只能通過著作權集體管理組織行使。[6]

整體上，追續權逐漸成為一項立法趨勢。1948年《伯爾尼公約》規定追續權，但保護標準寬鬆，可由成員國自行決定。歐盟以《歐盟追續權指令》推動追續權制度的區域統一。各國對待追續權態度差異，討論激烈，理論性探討與利益爭端兼而有之。如英國擔憂指令的執行導致倫敦這一世界上最發達的藝術品銷售市場交易萎縮。長久爭論後，歐共體「建立單一市場和消除各國法律上的障礙，促進自由流動」的壓倒性宗旨使得追續權的區域性統一最終建立。但共同體為成員留有調整空間，制度大體相似而細節規定可異。同時，歐共體的追續權統一與《伯爾尼公約》在內容上不盡相同，可見追續權統一為趨勢，但各國特色的保留不可避免。

普通法系國家崇尚財產的自由流動，對追續權持保留態度。如美國認為此制度將阻礙藝術品流通與效率提升，與財產自由流轉的基本原則相背離，因而排斥。加州將追續權納入《加州追續權版稅法案》，在2012年被認定為違憲。追續權仍未受到認可。

三、合理性：跨越幾道障礙

追續權被指責與現有法律理論體系相矛盾。本文將分析以下兩類主要批評，明確追續權是否違背法學基本理論。

1、權利窮竭問題

權利窮竭原則也稱權利窮盡，是知識產權中利益平衡的重要機制。一旦權利人自己或其所許可之人進行作品的首次發行銷售後，權利人無權禁止該產品在相關市場上的繼續流通。這一重要原則意在縮減權利人對後續傳播的控制，防止其專有性阻礙傳播與福利增加。我國著作權法未正式規定窮竭原則，但在司法實踐中有所體現，權利窮竭來源於司法案例解釋。[7]而追續權使得作者權利延伸至作品原件首次出售後的交易領域，被認為是對權利窮竭原則的背叛。

權利窮竭原則的出發點在於避免作者過度控制作品的傳播，但追續權中的作者並未因此控制「作品」的傳播，干預範圍僅涉及原件。這與控制文學作品的複製發行有質的差別，無法落入其限制目的範圍。另一方面，法律制度的發展中亦有對此原則的反思。以出租權為例，隨著技術發展，出租作品有取代作品出售之勢，引發各國立法者對權利窮竭原則的反思。聯合國教科文組織公布建議性原則，作為各國修訂錄製品的相關法律的重要參考：著作權人不僅對其原作品享有著作權，而且對被錄製的音像作品中自己作品部分亦享有著作權。我國《著作權法》修訂之後，新增出租權，與上述趨勢相吻合。出租權的出現削弱了權利窮竭原則。[8]

但有學者用人格利益獨立性解釋，認為作品是作者人格的外化，使得人格獲得一種載體，從而表面上與主體分離，實質上存在正當聯繫。原件在後續轉售中均標註有原作者身份信息。追續權有助於保護作者人格利益。因此，權利窮竭無法成為追續權設立的障礙。

2、價值來源

有學者認為，藝術品交易完全是市場化運作的結果，其價值在於市場認同，與其原來生產時必須的勞動量全然無關，無法用一般勞動價值理論解釋其價值波動。中介環節促進作品藝術價值轉化為經濟價值。藝術品買賣極具風險，藝術商風險自擔，因而可以享受這一「賭博市場」的獎勵，同時承擔虧損風險，藝術家的權利訴求在價值來源上不成立。

但客觀上，藝術品的最終價格受到許多市場要素的影響，如中介機構、供求關係等，與市場關係密切。但在藝術品增值的過程中，既有藝術商運作，亦有藝術家名氣提升導致其他作品的增值，還存在雙方均不可控的偶然因素。因此，藝術家與其後的市場運作並非全無關係，藝術商對新增價值的獲得也不具絕對正當性。同時，知識產權制度的利益分配意在總福利提升，主體與作品價值的各類關係無法徹底干擾這一標準。

跨越兩大質疑後，我們將從價值與規則角度論述追續權是否應當規定及其形態問題。

四、價值與規則中的追續權

第三次著作權法修訂幾易草案。追續權條款被單獨拿出成為第14條[9]，追續權的行使條件限定為「拍賣方式」出售，範圍為「美術、攝影作品的原件或者音樂作品的手稿」，範圍較寬，同時刪除了前幾稿中「權利不得轉讓或放棄」表述。除基本規定外，無其他具體設計。追續權是否應當進入中國法律，應當如何進入，成為對法律人切實的叩問。

如欲探討這一設計的可行性，首先需明確問題位於法律的哪一層級。法律以規則形式呈現，但並非僅限於此。其第一層級為規則本身，絕大多數實務工作均集中在這一層級。第二層級為法律所固定的實在性、非理想化的價值，如平等、自由等。而更高層級在於理想化的價值，其以某種方式固定成為實在價值，繼而成為法律規則。如果無法明確問題層級，無異於雞同鴨講。[10]本文中對追續權的絕大多數探討在於第一、第二層面，即這些已經被廣泛承認的價值如何更好的實現於法律規則設計。

社會組織中的聚合力是人類群落髮展的重要條件。在法律之前，團體成員間存在原始分配狀態，但世殊時異無法滿足社會發展需求，人們尋求法律規制，期望達到更優秩序。制度目的即在於正義的實現，而正義一般表現為社會總體福利的最大化，在知識產權制度中為社會生產效率最優。[11]

傳統上，人們將效率（社會福利最大化）作為著作權法的首要目的，但效率這一價值本身是模糊的。很難得出某一項制度絕對有助於效率增加或相反的結論，缺乏準確判斷，需要進行事實的考察。另一方面，公平價值同樣需要探尋，因其效率有內在聯繫，且更易判斷。傳統觀點認為私法應更注重意思自治，免於設置過多分配規則，否則將導致效率缺乏損害福利。但一方面，缺乏公平的分配導致邊際效用的遞減並降低效率。[12]另一方面，從經驗角度看，公平感本身也是福利的組成部分。生活於公平社會中的人幸福感總和更為強烈，基本的分配公平是社會發展的前提，分配不公將導致社會動蕩。[13]因此此二價值均應當考量。

在討論上述價值與規則的實現前，需首先分析中國藝術品市場交易結構。藝術品市場可分為一級、二級市場。買家（如畫廊等機構）直接從藝術家手中購買作品，為一級市場。隨後作品可能流入以拍賣行為主的二級市場，進行公開競價流轉。某一初始價格低廉的作品隨著市場運作與多重因素下消費吸引力的提升而身價暴增，為藝術商帶來天價收益。[14]二級市場相較一級更透明，其價格動蕩更為驚心動魄。

從效率看，追續權的影響較為複雜。一方面，賦予作者更多利益，平衡其與銷售商的利益，有助於增加藝術家的創作熱情，促進行業供給。同時，大多數追續權制度收益並非完全歸於作者，一部分流入促進藝術事業發展的公益基金，是具有正影響力的轉移支付。但追續權並不必然增加行業總福利，甚至不必然增加藝術家的福利。追續權版稅的起征點與稅率不會太高，尋找權利人、支付款項的社會總成本可能高於其所創造的福利，藝術人無法獲得實質性收益。同時，由於追續權版稅的額外支付，可能造成行業交易量的減少。因此需從事實出發。然而實證分析的現狀難辨，由於分析者的立場不同，亦因追續權制度在不同國家和環境設計水平差異，往往得出不同結論。[15]較為權威的調查如歐洲追續權成熟穩妥的制度施行五年後，歐盟委員會發布《追續權保護指令實施效果評估報告》，其結論為無證據表明指令生效後，歐洲藝術品市場競爭力因此降低。[16]

效率問題模糊，而公平價值較好判斷。法律嚴格限制人們對結果的考察，我們無法僅僅從結果上論證從而獲得法律救濟。但結果不公並非完全沒有救濟。從結論倒推形式，在結果不被社會一般觀念所接受時，我們會反思制度何以造成這一結果，結果不當是其他不當的證明。如前所述，作品的原件價值遠遠高於複製件，藝術家在首次銷售中賤賣作品，而傳播模式的差異使得藝術創作者無法獲得作家、音樂家模式下的持續性收益，銷售商卻因作品的升值獲得暴利，無法被一般觀念認定為公平。如果社會對某種法律分配模式的公平性產生廣泛的懷疑，本身即說明了規則已出現可觀的偏離。由此可知，追續權在制度設計合理的情況下有助於公平的實現，繼而在公平與效率的複雜關係中提升產業效率與社會總體福利。

法律制度設計合理完備是追續權制度能否達到預期而非適得其反的重要因素。追續權對效率的負面性影響在於其帶來的制度成本與機會成本。而現有規則並未對降低成本做出細緻規定，可能寄希望於市場自力與其後細則。但追續權制度下，權利人行使權利需要付出與對方交涉、獲知信息、主張款項等成本，個體權利人可能無法承受。著作權集體管理機構的管理亦需成本。除非制度成本足夠低，追續權成為「雞肋」在所難免。另一方面，藝術品的價格並不決定於生產成本、保存成本或沉沒成本，其取決於機會成本。追續權對銷售商的額外收取及高制度成本都將導致作品的機會成本過大，損害其價值。同時，分配不僅僅發生於作者與銷售商之間，間接在不同藝術家之間形成資產分配，平衡藝術家之間的收入，避免少數成功藝術家的過度獲利。為此，降低追續權制度成本極為重要。比較法中已有的努力成果主要包括：其一，將轉售價格作為計算基礎，免除計算升值部分的高昂信息成本與侵犯商業秘密風險；其二，義務人為出讓人，便於權利人找尋並主張權利；其三，集體管理機構強制介入，降低成本，並防止義務人逃避義務；其四，合理設置起征點與稅率。各國追續權稅率一般較低，如法國僅為轉售價的3%，《歐盟追續權指令》規定為4%，並設置總上限。 因此，合理的起征點、稅率與階梯式標準急需確定，確定區間範圍亦可，但不能空白。

因此，我們可得出對追續權設置必要性的正面結論，其前提為制度設計精確合理。送審稿中已規定轉售差價為權利主張範圍，免除過高的信息成本。就權利行使條件看，我國的追續權範圍僅限於拍賣方式，與藝術品市場現狀基本相匹配。但在送審稿中刪除了前幾稿中「權利不得轉讓或放棄」的強制性表述。真正成熟的藝術品市場一、二級市場分工明確，呈現藝術家及作品——展示體系——代理體系——拍賣體系——投資體系——收藏體系的完整鏈條。[17]而當今社會尚未形成合理的消費結構，中國的藝術藏家隊伍尚未形成，藝術品市場出現倒掛狀態，投機者活躍於拍賣行二級市場，市場交易量佔主導地位。追續權在此範圍的制度成本較低，信息透明度高，獲得成本低，義務人明確。同時，不成熟的市場體制與狂熱的炒作不利於長期發展，如金融體系一樣急需制度控制風險與穩定市場，追續權的設置於此大有裨益，但缺乏強制性的規則在絕大多數情況下無法奏效。回顧追續權的歷史可知缺乏法律直接規定將導致其形同虛設，目的落空。最新草案將強制性規定刪除，導致追續權雖可通過合同加以約定，但缺乏法律認可與談判能力，即使成名藝術家也基本無緣這一利益分配。在中國現行藝術品市場缺少完善的藝術評價體系、權威的鑒定機構和鑒定手段、缺乏誠信體系和有效的監督體系的今天更應審慎。

送審稿中除上述基本規定外無其他具體設計，語焉不詳。知識產權法不同於自立性較強的民商法制度，後者在多數情況下需要充分尊重市場規則與行業慣例，並將其固定為法律任意性規範。但在法定性、技術性較強的知識產權領域，加之藝術品市場尚未成熟魚龍混雜，期待市場自行發育未免過於粗糙失職，難以起到降低成本規範制度的效果。因此有必要做出細節規範，以利於充分推行。但在排除其他公共交易下，我國的追續權制度是否仍如德國強調強制性集體管理與知情權配置，存在討論空間。本文認為拍賣行的信息披露充分，權利人的信息獲取與義務人身份確定均較便利。且集體管理制度在我國尚不完善，不宜完全效仿德國，以免造成額外管理成本與尋租成本。

五、厚望下的追續權

如何進行法律價值的考量與其下規則的設計，是法律人審慎而充滿激情的永恆工作。人類創作的熱情永不減弱，而合理制度有助於行業總效率的提升與社會文明的進步。在私法領域內，知識產權更直接地將財富分配與某些個體。但粗線條規則無法實現其價值，反而造成社會成本的浪費。[18]中國這一向世界公約的靠攏的舉措未建立在對制度的充分設計上。對一項綜合系統的分析必然應根據交易模式與社會情況權衡，應從經驗出發，從邏輯尋找，而非目前簡單的和稀泥。

註：

[1] 參見李明德：《歐洲知識產權法》，法律出版社2009年版，第265頁。

[2] 參見《伯爾尼公約》第14條；歐共體「追續權指令」第1條也有基本相同的表述。

[3] 各國對於原件的規定範圍寬窄不一，包括繪畫、雕塑、造型藝術、文學音樂作品手稿等。

[4] 參見丁麗瑛、鄒國雄：《追續權的理論基礎制度構建》，載於《法律科學（西北政法學院學報）》，2005年第3期。

[5] 參見戴哲：《德國追續權立法及其啟示研究》，載於《德國研究》，2016年第12期。

[6] 參見韓赤風：《德國追續權制度及其借鑒》，載於《知識產權》，2014年第9期。

[7] 司法實踐中法院通過對《著作權法》第53條、《計算機軟體保護條例》第28條的引申解釋採納權利用盡原則，如在「深圳市大族激光科技股份有限公司與溫州市嘉泰激光科技有限公司計算機軟體著作權糾紛案」[(2005)溫民三初字第24號]中，法官進行了該原則的論述。

[8] 參見吳漢東：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年版，第325頁。

[9]《中華人民共和國著作權法》（送審稿）第14條規定：「美術、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿首次轉讓後，作者或者其繼承人、受遺贈人對原件或者手稿的所有人通過拍賣方式轉售該原件或者手稿所獲得的增值部分，享有分享收益的權利，該權利專屬於作者或者其繼承人、受遺贈人。其保護辦法由國務院另行規定。」

[10] 理想化的價值更傾向於人類社會維持為社會之類的基礎存在，其與實在價值之間並非涇渭分明，也具有模糊性。張五常先生曾對法律分析發表觀點：「今天還有不少經濟學者分不開價值觀與科學辯證，使感情與分析有了混淆。另一方面，把價值觀和主觀判斷分析連在一起，經濟學也可以達到精湛之境地。」參見張五常：《經濟學解釋卷一：科學說需求》，中信出版社2010年版，第76頁。

[11]人類的正義觀念實際上經歷多階段演變，與社會發展同步。以經濟法角度為例，最初人類對於公平正義大多來自於單純倫理角度，以道德為唯一出發點判斷某一行為或某一制度是否正義。第二階段，則從權利均等性出發，認為人人均有權實現自身正當權利，如譴責某一壟斷企業利用優勢侵害他人正當的交易權利。實際上一個交易主體的權利是否正當仍應當具體分析。第三階段，從效率視角出發，正義觀念導向社會福利最大化。

[12] 我們可以具象化這一論述。在邊際效用的遞減率下，富人的100塊的效用顯然小於窮人的效用。因此，分配的公平影響效率的最大化。

[13] 參見趙學剛：《效率的公平矯正》，載於《政法論壇》，2009年第6期。

[14] 參見王藝：《中國藝術品市場》，文化藝術出版社2011版，第152頁。

[15] 參見何懷文：《實證經濟分析視角下的藝術品追續權保護制度》，載於《中國版權》，2014年6月。

[16] European Commission，Report on the Implementation and Effect of the Resale Right Directive(2001/84/EC)(December14,2011),available at: http://www.bono.no/images/uploads/dokumenter/BONO_Resale_Right_Consultation.pdf，2017/6/11.

[17] 參見王藝：《中國藝術品市場》，文化藝術出版社2011版，第177頁。

[18] 參見景輝：《追續權：偽命題》，載於《科技與法律》，2013年第4期。

本文僅代表作者個人觀點，與北京大學科技法研究中心無關。

本文推薦引用信息：

楊舒皓：《追續權何去何從——價值與規則中的追續權制度構建》，載北京大學科技法研究中心網站，2017年6月28日，網址：http://stlaw.pku.edu.cn/hd/bbs/cx/271.html

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