孫 謙：司法改革背景下逮捕的若干問題研究

孫 謙：最高人民檢察院副檢察長，國家二級大檢察官

內容提要：逮捕，是由法律指定的執法機構，依照正當的法律程序，針對可能判處一定刑罰的犯罪嫌疑人、被告人採取的有時限羈押、剝奪其人身自由的最嚴厲的刑事強制措施。逮捕源自憲法，主要規定在刑事訴訟法。其根本宗旨是保障訴訟順利進行和保障人權，它直接關乎公民的基本自由，直接關乎刑事訴訟法治，直接關乎社會秩序與和諧穩定。犯罪態勢、刑事政策、司法體制、執法素質等因素均影響著逮捕制度的實施。在全面深化司法體制改革的背景下，多維度審視和系統研究逮捕及相關問題很有必要。

關鍵詞：逮捕社會危險性條件證明標準訴訟化轉型

一、引論

現代逮捕制度自誕生起即與憲法緊密相連。準確把握逮捕制度的內涵，需要回歸其憲法定位。遍觀中外，逮捕制度都可以從憲法的人身自由條款中找到淵源。近年來，檢察機關依法行使審查逮捕職能，堅持少捕慎捕原則，全國普通刑事案件的批捕率逐年下降，從2005年的91%下降至2016年的77.6%，審前羈押率從2005年的90%降到2016年的59%左右， 2012年修改刑事訴訟法後增加了關於審查逮捕時訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護律師意見、詢問證人等規定，增強了逮捕程序訴訟化程度，這是我國刑事訴訟法治建設和人權保障的重要成就，也是我國刑事訴訟民主、文明、進步的重要標誌。隨著我國經濟社會發展呈現新的階段性特徵，逮捕這一強制措施的適用面臨著一系列新挑戰。一是「以審判為中心的刑事訴訟制度改革」，全面提升了適用逮捕的證據要求。二是司法責任制的落實，給適用逮捕的方式提出了新的挑戰。三是網路信息時代，重大、敏感案件適用逮捕的輿情挑戰。四是刑事犯罪形態的新變化，增加了逮捕司法決斷的難度。因此，對逮捕的憲法規範和刑事訴訟規範進行科學地闡釋是十分必要的。

二、關於逮捕的定位與理念更新

(一)逮捕的定位

1.逮捕的價值定位：控制犯罪與保障人權平衡。一方面要實現追訴犯罪效果的最大化，用足用盡羈押手段是最簡便的選擇；另一方面要充分保障人權，強制措施適用應以不羈押、少羈押為原則。實現控制犯罪與保障人權的平衡，關鍵是科學規制權力，一方面規範權力運行程序，另一方面設置權利救濟途徑，形成嚴格控制逮捕羈押的雙保險。

2.逮捕的制度定位：法律監督之下的司法審查。審查逮捕權作為一項檢察機關的職權，既是由法律監督職能派生的，也是法律監督的具體方式和途徑。首先，法律監督地位是檢察機關進行司法審查的權力基礎。其次，司法審查的實質就是一種法律監督之權。

3.逮捕的角色定位：客觀中立。逮捕是否客觀中立，關鍵不在於權力歸屬，而在於程序設置。審查逮捕要堅持客觀中立，在事實認定上要「站在客觀立場上進行活動，努力發現並尊重案件事實真相」，在程序上要全面把握逮捕保障訴訟的意義，既不為便利偵查多捕濫押，也不規避司法責任刻意不捕。

(二)逮捕的理念更新

徒法不足以自行，司法理念是影響司法品質的最關鍵因素。只有更新理念，才能發揮逮捕制度應有作用。在司法改革背景下，審查逮捕的理念應做到「三個轉變」。1.從注重打擊犯罪向重視保障人權轉變。2.從書面審查為主向司法化審查轉變。3.從構罪即捕向比例原則轉變。

三、關於社會危險性與逮捕和羈押的條件

在逮捕和捕後羈押的各種條件中，社會危險性是貫徹人權保障、司法審查、比例原則理念的關鍵。要通過對逮捕條件邏輯關係的深刻認識，構建以社會危險性為核心的逮捕條件。

(一)逮捕條件的邏輯關係

《刑事訴訟法》第79條規定的逮捕條件一般被概括為證據條件、刑罰條件和社會危險性條件。逮捕三條件之間存在內在邏輯關係，三者的地位是不同的。證據條件並非逮捕的專屬條件，而是任何強制措施的普遍適用條件。刑罰條件只是判斷社會危險性條件的前提，是判斷社會危險性的最低標準。保障訴訟是逮捕的本質功能，能否保證刑事訴訟順利進行的關鍵就在於是否存在社會危險性。證據和刑罰條件是前提、基礎條件，社會危險性條件是核心條件。在審查逮捕時，在具備證據條件和刑罰條件的前提之下，捕與不捕由社會危險性條件來決定。

(二)貫徹「以社會危險性條件為核心」的方法

堅持以社會危險性為核心，把人權保障、少捕慎捕理念落到實處。1. 堅持以證據為核心。對於刑事訴訟中事實的認定，應依據有關的證據作出，無證據，不得認定事實。同樣，社會危險性條件的證明也必須落實到證據上。2.對社會危險性條件的細化。《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》和《關於逮捕社會危險性條件若干問題的規定(試行)》對於偵查機關如何收集社會危險性證據，如何認定社會危險性條件都發揮了重要的指引作用。3.注意運用邏輯法則和經驗法則。社會危險性具有未然可能性、具體客觀性、動態性和法定性幾個特點，判斷、認定社會危險性時需要運用邏輯法則和經驗法則。

(三)羈押審查的一體化

社會危險性條件不僅是逮捕的核心條件，也應當是所有羈押審查的核心條件，應當構建起羈押審查的一體化機制。1.理念的一體化。羈押審查應當具備共同的理念，如人權保障、司法審查、比例原則等。必須反對片面為了偵查、辦案需要進行羈押的錯誤理念。2.條件的一體化。是指逮捕、延長偵查羈押期限、羈押必要性審查的條件的一致性。3.方式的一體化。是指逮捕、延長偵查羈押期限、羈押必要性審查應當以一致的方式來進行，羈押必要性審查可以在審查延長偵查羈押期限中同時進行。

四、關於逮捕的雙層次證明標準

逮捕的證明標準應當是雙層次的，第一層次是對逮捕犯罪事實的證明標準，第二層次是對社會危險性的證明標準。將逮捕證明標準進行分層，對於事關重大人身權益的證明採用嚴格的證明方式，在證據標準、證據種類、查證屬實等方面均體現嚴格性，有利於嚴防冤假錯案，保障嫌疑人的人權。同時，對於程序性事實採取自由證明方式，區分對象、區別對待，有利於保障社會危險性證明在逮捕證明中的核心地位，降低訴訟成本、提高訴訟效率。

為正確適用逮捕犯罪事實的法定證明標準，有必要從法律規定本身出發，用解釋論的方法，多維度解讀逮捕犯罪事實證明標準。1.正向解讀：有證據證明有犯罪事實就是「基礎犯罪構成事實證據齊備」。2.反向解讀：能動搖基礎犯罪構成認定的疑點和矛盾必須得到排除。3.底線解讀：事實不能沒有、人頭不能搞錯的內心確信。

逮捕社會危險性要件在立法和司法中，經歷了從無到有、從籠統到具體、從被忽視到被重視的發展歷程。2012年刑事訴訟法修改後，社會危險性審查在審查逮捕工作中比重逐漸提高。最高人民檢察院、公安部《關於逮捕社會危險性條件若干問題的規定(試行)》解決了社會危險性是否要證明、證明責任由誰承擔以及證明模式等一些重大問題，為司法實踐提供了一定遵循。

學界對於社會危險性條件的證據應採取何種證明標準存在差異，有主張優勢證據、合理根據證明標準、高度蓋然性等幾種證明標準。確立優勢證據的證明標準為宜。一是充分考慮社會危險性具有難以證明的特點。二是充分考慮人權保障與懲罰犯罪的平衡。三是充分考慮對司法效率的合理追求。

五、關於審查逮捕程序的訴訟化轉型

一直以來，關於我國審查逮捕程序存在諸多批評聲音，包括逮捕行政化審批、司法屬性不明顯、信息來源單向、無法兼聽則明以及缺少司法救濟途徑等等。逮捕訴訟化轉型，改變以往審查逮捕程序書面、封閉、行政化審查方式，構建一種檢察官居中裁斷，偵查機關、辯護律師充分參與、相互對抗的司法審查程序。從我國司法實際出發，檢察官作為審查逮捕主體具有理論合理性和現實必要性，是中國特色司法制度的必然要求，是我國檢察制度監督優勢的具體體現。逮捕訴訟化轉型正是進一步保障檢察官正確行使審查逮捕職能的重要途徑。

1.我國審查逮捕權歸屬的傳統。我國在建立現代逮捕制度之後至今百餘年間，審查逮捕權(羈押權)基本上一直歸屬於檢察官。新中國成立後，我國借鑒了前蘇聯的檢察監督體制，通過1954年《憲法》和《逮捕拘留條例》明確了審查逮捕權由檢察機關行使。最高人民檢察院確定了由偵查監督部門負責刑事案件的審查批捕工作，並建立了一整套審查逮捕程序。

2.訴訟角色決定適格主體的正當性。逮捕關係公民人身自由這一憲法性權利，應當由司法官員經過司法審查方式作出決定。在我國，檢察機關屬於司法機關是中國特色法律制度的鮮明特點。審查逮捕既是法律監督的方式，也是司法權屬性的體現，偵查機關向檢察機關提請批准逮捕，實質上是接受檢察機關監督的重要方式。由於我國是檢警、檢審分立，由檢察機關行使審查逮捕權，既能實現對偵查權的有效控制，又能實現審判權對批捕權的有效控制，形成偵查權、檢察權、審判權互相制約的格局。

3.檢察機關行使審查逮捕職能的有效性。檢察機關經過多年的實踐，已經積累了豐富的經驗，在保障刑事訴訟順利進行的前提下，儘可能減少羈押，人權保障不斷加強，批捕率逐年下降。從檢察機關內部設置來看，審查批捕部門與審查起訴部門分立，也在檢察機關內部形成了對批捕權的有效制約。

在訴訟化構建的問題上，程序的設計是至關重要的。由於我國司法體制和檢察職能的特殊性，探索逮捕訴訟化需要不斷加強實踐創新。

1.進一步擴大審查案件範圍。對於某些罪與非罪存在重大爭議的案件，存在重大非法取證嫌疑的案件，在充分聽取偵查機關意見基礎上，可以就證據問題開展訴訟化審查。

2.突出對社會危險性條件的審查。逮捕訴訟化的審查重點也在於社會危險性條件，從而進一步降低審前羈押率。

3.加強對證據合法性的訴訟化審查。強化對證據的精細化審查，既要重視審查證據內容的真實性，也要重視審查證據來源的合法性。

4.合理設置審查程序。訴訟化審查程序要在流程設計、參與人員、參與地點等方面予以明確。

5.轉變審查逮捕具體辦案形式。隨著審查逮捕逐步由行政審批向司法審查轉變，具體辦案形式也需要相應轉變。

6.完善法律援助制度。應當完善審查逮捕階段法律援助機制，建立穩定、便捷的法律援助程序。

7.健全司法救濟措施。從司法實際出發，建立健全犯罪嫌疑人權利救濟機制。

文摘來源:《中國法學》2017年第3期

???圖片來源: 百度百科

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