非法添加遊戲道具行為如何定性

案情：2015年2月底，周某從某網路科技公司（下稱網路公司）辭職，辭職前其利用該公司編程員的VIP賬號登錄公司後台伺服器，將腳本文件分別植入公司開發的網遊專門伺服器和公司中轉伺服器。3月，周某利用其植入在該公司網遊專門伺服器上的腳本文件，向某款網路遊戲賬號隨意「添加」遊戲幣，並在網上出售相應的遊戲賬號非法牟利。5月，周某發現其植入在該公司網遊專門伺服器上的腳本被停用，欲使用其植入在該公司中轉伺服器上的腳本文件繼續「生產」遊戲道具，就通過互聯網發布低價出售某網路遊戲道具的信息。榮某知悉消息後主動聯繫周某，二人商議後決定由榮某對外發布低價出售遊戲道具的信息並尋找買家，由周某負責給玩家「添加」相應遊戲裝備，並確定分成比例。截至2015年7月，周某多次啟用其植入該公司伺服器上的腳本文件向榮某提供的賬戶「添加」遊戲道具「喇叭」「徽章」「衣服」等非法牟利，其中周某獲利12萬餘元、榮某獲利7萬餘元。

分歧意見：本案是一起非典型性計算機類犯罪案件，但基於周某「植入腳本文件利用了其網路公司員工的職務便利」以及「竊取的遊戲道具原本並不存在於伺服器中」等特殊因素，致使對案件定性存在較大爭議，主要存在四種不同意見：

第一種意見認為，周某利用腳本文件的運行「添加」了網遊裝備並出售，其盜竊虛擬財產的行為可認定為盜竊罪。

第二種意見認為，周某辭職前利用職務便利在網路公司伺服器上植入兩個腳本文件，等同於在公司伺服器上為自己留下可隨意進出的「後門」，辭職後即可利用該「後門」竊取公司財物。儘管周某的竊財行為發生於離職後，但應充分考慮該行為與其職務便利之間的關係及虛擬財產的特殊屬性。據此，認定其行為涉嫌職務侵占罪。

第三種意見認為，周某通過植入腳本文件以及此後對遊戲道具的任意虛增，一定程度上破壞了遊戲的平衡，造成遊戲維護上的紊亂，且也實際控制了網路公司伺服器及網路遊戲道具的管理權，故其行為可認定為破壞計算機信息系統罪或非法控制計算機信息系統罪。

第四種意見認為，周某通過遠程控制方式非法侵入網路公司信息系統伺服器，使用其辭職前植入的腳本文件獲取了表現為遊戲道具的電子數據，並將之任意「添加」到遊戲玩家的賬戶中，其本質屬於侵入計算機信息系統非法獲取電子數據的行為，應認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。

評析：筆者同意第四種意見，即周某的行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪。理由如下：

首先，周某的行為不構成盜竊罪。本案中，周某確實偷取了遊戲道具並「添加」至買家的遊戲賬戶，但其「添加」的並非是網遊中本就存在或者已經由其他玩家購買獲得的道具，而是通過其植入的腳本文件，自行「生成」了相關遊戲道具後再將之竊取、添加。故涉案的遊戲道具本不屬於網路公司所有，或者說不在網路公司發行道具的範圍內，該道具的生成已經違背了網路公司的經營意志，故將由周某自行生成的遊戲道具視為網路公司的財物有違其本質屬性。此外，若認可這些遊戲道具屬於網路公司所有並以盜竊入罪，則無法全面評判周某植入腳本文件、生成裝備等行為的社會危害性，也屬片面歸罪。因此，對周某的行為不宜認定為盜竊罪。

其次，周某的行為不構成職務侵占罪。本案若以職務侵占罪定罪處罰，必須解決三個問題：一是在職時的職務便利能否延續到離職後繼續利用？即周某在職時利用其任職的VIP賬號登錄公司伺服器並植入腳本文件，但辭職後竊取財物時身份已發生改變，不宜再以職務行為評價其行為；二是對於竊取原非存在於遊戲伺服器中的虛擬財產能否作為財產類犯罪的客體，難以解決；三是周某屬於遊戲公司編程工程師，其僅具有開發和維護遊戲程序的職務便利，對於涉案遊戲道具則既不經手也無管理髮放職責（系由遊戲商城管理人員負責），那麼在遊戲領域中，周某維護程序的職務便利是否當然可以視為是對整個遊戲中虛擬財產的管理？鑒於目前無法解決這三個問題，故不宜認定為職務侵占罪。

再次，周某的行為不構成破壞計算機信息系統罪或非法控制計算機信息系統罪。刑法設立破壞計算機信息系統罪、非法控制計算機信息系統罪的初衷，是為了打擊那些對計算機系統功能進行刪除、修改、破壞甚至非法控制的行為，因為這些行為或對網路系統造成「功能性」的破壞，或可全面掌控系統造成殭屍網路。而本案中周某植入的腳本文件功能較為單一，僅能實現對部分「網路數據」的添加和修改，無法實現對遊戲功能的破壞，也不會造成遊戲伺服器癱瘓，充其量僅是對遊戲平衡性或者說網路公司銷售利益的損害，故其行為與破壞計算機信息系統罪或非法控制計算機信息系統罪的構成要件不相符合。

最後，周某的行為應構成非法獲取計算機信息系統數據罪。理由在於：

1.周某是採用非法手段獲取了計算機信息系統數據。一是從非法性認定角度看，刑法條文對於非法獲取計算機信息系統數據罪狀的描述為「侵入計算機信息系統或者採用其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據」。可見，該罪中非法獲取數據的行為方式可以是侵入系統或者其他技術手段。而周某通過遠程控制，運行其早已植入伺服器的腳本文件進而獲取遊戲裝備，即已侵害了網路公司的遊戲伺服器安全，且可以憑其意志任意操作，因此，其行為方式的非法性足以認定。二是從數據存在狀態看，非法獲取計算機信息系統數據罪的入罪前提是「獲取了信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據」，即要求所獲數據為系統中原先存儲或正在處理的。本案中，周某獲取的數據在其侵入伺服器前並不存在，而是經過其對植入腳本文件的運行新生成的數據。該數據雖非原先就存在於遊戲伺服器上，其生成也並非基於公司運營遊戲的真實意志所為，但該數據的生成必須依託該公司伺服器自身的運行和計算規則，也僅能通過該伺服器才能對外將遊戲道具發送給玩家，並成為該網路遊戲「認可」的遊戲道具和裝備。因此，這些數據在生成後第一時間存儲和處理於公司伺服器上。據此，本案所涉遊戲道具等對應數據符合非法獲取的犯罪客體。

2.以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪，有利於全面評價周某的行為。本案中，周某先利用職務便利非法植入腳本文件，後通過遠程控制生成遊戲裝備發送給玩家並牟利的行為，是一個完整的侵入計算機信息系統並非法獲取相關數據的犯罪過程。以本罪定處罰，一方面可全面評判其整個犯罪過程，有效避免片面歸罪情況出現，而其出售遊戲道具獲利的行為則可根據其非法所得數額，作為量刑情節加以評判；另一方面，近期最高法、最高檢發布了多個關於網路安全方面的司法解釋，既對網路犯罪案件的罪名設定、入罪標準都予以了細化和說明，也充分體現出打擊網路犯罪、保障網路安全的決心，而各地刑事司法判例也逐步將網路犯罪特別是通過黑客手段竊取網路遊戲虛擬財產的相關犯罪行為的認定統一到計算機類犯罪上來，故對周某的行為以本罪定處，既符合罪刑相一致的原則及刑法理論，也符合刑事司法趨勢。

（作者單位：上海市徐匯區人民檢察院）

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