老闆們注意啦！請「山寨明星」演出，法律風險居然這麼大！

法律門診：

山寨明星行為有哪些法律風險？

門診專家

上海市第二中級人民法院法官袁博

北京德和衡律師事務所律師孟愛華

專家觀點

如果仿冒者本身和明星長得並不像，為牟利目的通過各種技術手段假冒明星，惡意「人為再現」明星形象，就可能涉嫌侵犯明星的肖像權；如果仿冒者本身和明星長相酷肖，則不構成對明星肖像權的侵犯。

山寨明星在仿冒中還有貶損明星形象等其他侵權行為的，則可能侵犯明星的其他權益，如名譽權等。

組織經營山寨明星模仿秀,故意利用山寨明星模仿明星腔調、神態、著裝等元素，誤導觀眾以為該表演者即是相關明星，由此贏得競爭優勢時，很容易引發不正當競爭風險。

隨著各類模仿秀的火熱，山寨明星冒充本尊掙錢的事例已屢見不鮮。據2017年6月1日《北京青年報》報道，在蘇州舉辦的一場商業活動中，一名山寨明星「月光伍佰」假冒伍佰出席表演。在此次冒充伍佰的事件中，現場主持人直接以「我們的搖滾教父、詞曲創作人、音樂人、演員、攝影家，我們的伍佰老師」介紹山寨版「月光伍佰」出場。而「月光伍佰」出場後也沒有澄清身份，反而繼續假冒伍佰進行表演。活動視頻在網上轉發後被伍佰的歌迷識破，紛紛發言譴責。

而2017年6月6日《北京商報》也報道，從最初的單打獨鬥，到如今抱團取暖，一條寄生於明星光環下的山寨演出市場產業鏈正在日趨成熟。報道稱，因動輒百萬元的出場費讓許多二三線城市的演出商乃至品牌商望而卻步。於是從2006年起，幾位多年從事演藝工作的人在江西建立了專門的中國山寨明星藝術團，承接各種商業演出、演唱會、品牌代言、電視欄目演出等，已有600餘名山寨明星演員。

那麼，山寨明星模仿秀侵權嗎？如果侵權，侵犯了明星的何種法律權益？記者採訪了上海市第二中級人民法院法官袁博與北京德和衡律師事務所律師孟愛華。

山寨明星模仿秀為何越演越烈

山寨明星模仿秀為何如此火爆？袁博認為，這主要是為了降低廣告成本。在各種廣告中，我們經常可以看到諸多大牌明星。但是，明星的出場費常常過於昂貴。那麼，如何能夠在取得明星效應的同時又大大減少廣告成本？

一些商家想到了一個「兩全其美」的方法，即聘用一個酷似名人的普通人來參加廣告拍攝，在出現相關畫面時，通過各種細節（如腔調、神態、著裝等）模仿明星，但為了規避法律風險，不在屏幕上或者台詞上明確出現該明星的名字，而是通過暗示來誤導觀眾。

山寨明星模仿秀是否侵犯明星肖像權

針對有人提出山寨明星模仿秀是否會侵犯明星本人的肖像權問題，袁博表示，就山寨明星的行為是否侵犯明星的肖像權，要區分情況進行討論。所謂肖像權，是指自然人專有的對於通過繪畫、照相、雕塑、錄像、影視等形式在物質載體上再現自己外貌形象的人格權。肖像權儘管是自然人的人格權，但必須注意肖像權保護的是基於自己影像的被「人為再現」的權利。

因此，如果仿冒者本身和明星長得並不像，為了牟利目的而通過各種技術手段假冒明星，惡意「人為再現」明星形象，就可能涉嫌侵犯明星的肖像權。如果仿冒者本身和明星長相酷肖，則不構成對明星肖像權的侵犯，這就如同沒有哪個名人可以禁止他人和自己取相同的姓名一樣，同樣沒有哪個名人可以限制他人的肖像與自己天然近似。

「但需要注意的是，如果山寨明星在其仿冒行為中還有貶損明星形象等其他侵權行為，則可能侵犯明星除肖像權以外的其他權益，如名譽權。名譽權是指自然人就其特定的品行、成就和信用等社會評價不受歪曲、損害的權利。因此，如果山寨明星在仿冒活動中因其行為不當造成了不明真相的公眾對相關明星社會評價的明顯降低，則山寨明星就涉嫌侵害相關明星的名譽權。」袁博補充說。

如何評價組織山寨明星模仿秀的經營活動

孟愛華認為，組織經營山寨明星模仿秀，可能違反我國反不正當競爭法。反不正當競爭法第2條規定：「經營者在市場交易中，應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。」當經營者故意利用山寨明星模仿相關明星腔調、神態、著裝等元素，誤導觀眾以為該表演者即是相關明星，進而為其贏得競爭優勢時，很容易引發不正當競爭風險。

那麼，為了規避這種法律風險，經營者可否提示觀眾表演者僅是模仿者呢？例如，有的經營者聘用一個酷似劉德華的普通人來參加廣告拍攝，在出現相關畫面時，通過各種細節模仿名人，但是卻搭配這樣的台詞「我不是劉德華，我是張小華」。這種行為是否合法？

袁博表示，這裡涉及一個「比較廣告」的問題。所謂「比較廣告」，是指使用人在廣告中將自己的商品或者服務與知名商品或者服務進行比較。「比較廣告」的價值在於，一些知名廠商利用品牌形成的優勢獲取較高利潤，尤其在配件和耗材的價格上賺取不合理的利潤，同一行業的競爭者雖然有能力生產物美價廉的替代品，但如果不依靠「比較廣告」，就難以使消費者知曉。因此，在美國，為保護消費者的知情權和選擇權，允許經營者在特定範圍使用「比較廣告」。早在1968年，美國第九巡迴法庭在一起香水案中就指出，和他人商品做比較時使用他人商標不會引發混淆的，不構成商標侵權。該案中，被告經營香水業務，在廣告中稱自己的「SecondChance」與世界上最好的香水「Chanel5號」的味道相同，價格只要7美元。但是，必須指出的是，在我國，無論是立法還是司法，目前並未明確認可「比較廣告」。實際上，在我國，即使認為「比較廣告」在商標意義上不構成侵權，也無法排除商業競爭中的不正當競爭風險。這是因為在廣告中未經許可使用他人的商品、商標或知名形象，即使不足以引起相關消費者的混淆，也可能涉嫌構成不正當競爭。例如，在2006年上海市第二中級法院審結的LV公司訴某房地產開發有限公司不正當競爭糾紛一案中，被告在其戶外大型廣告中間位置設置了一個模特圖形，模特手中拎著一個帶有LV商標的手提包。法院審理認為，從廣告效果來看，雖然模特和手提包佔據了廣告近三分之一的畫面，但另外三分之二的畫面幾乎布滿了廣告語，藍紫色背景上的白色漢字明顯、直觀地標明該廣告對應的商品是樓盤，消費者不會因為該廣告而對該樓盤的來源產生混淆,因此，被告在商標法意義上不構成侵權。但是，被告明知LV手提包具有較高知名度，還在巨幅廣告中以近三分之一的比例和奪目的橙色突出模特和模特手中的LV手提包，進而通過LV手提包的知名度來提升其廣告樓盤的品位，系故意利用原告通過長期經營才獲得的商譽資源，不勞而獲地獲取比其他競爭者更有利的優勢地位，因此構成不正當競爭。

「實際上，無論廣告製作者多麼聰明，只要不正當地利用了某個明星在觀眾心目中的知名度或者影響力，就可能涉嫌侵權或者構成不正當競爭，甚至既涉嫌侵權又構成不正當競爭。例如，在動漫遊戲領域中有一種常見的現象，即遊戲開發商為了吸引玩家，常常將遊戲主角3D造型設計成酷似某個明星的形象，顯然，這種行為如果未經相關明星許可，就涉嫌侵犯相關明星的肖像權，同時又構成不正當競爭行為。」孟愛華補充說。

檢察日報新媒體出品

文字丨趙衡

編輯丨江華宇

圖片來自網路

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