《處置非法集資條例》：陣陣的涼意和困惑
關於《處置非法集資條例》（徵求意見稿）幾點困惑
作為一名從事工商行政管理工作的人員，通讀《處置非法集資條例（徵求意見稿）》（以下簡稱《條例》）後筆者感到一陣迷茫，對於《條例》加給工商行政管理系統的工作職責感到陣陣涼意，之中的困惑不吐不快。
首先，《條例》第二條規定「本條例所稱非法集資，是指未經依法許可或者違反國家有關規定，向不特定對象或者超過規定人數的特定對象籌集資金，並承諾還本付息或者給付回報的行為。金融管理法律、行政法規另有規定的，從其規定。」既然定義了非法集資，那麼必定有合法集資，什麼是合法集資，《條例》未做明確，那將來負責監測涉嫌非法集資廣告時，憑什麼判定其是涉嫌非法集資廣告還是合法集資廣告吶？而且「未經依法許可或者違反國家有關規定」又將如何解讀？「依法許可」應該是依照法律、行政法規、國務院決定實施的，這在相關法律規範及文件中也是明確了，但「違反國家有關規定」指哪些國家規定吶？是否包括國務院部委辦局的文件規定吶？如果包括的話，且不說與《立法法》第八條第九項「下列事項只能制定法律：（九）基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度」或有衝突，與《行政許可法》及當前商事登記制度改革中有關許可事項的設定權規定也就相左了。
其次，廣告是一種表象行為，非法集資的關鍵在於資金的流動流向上，工商部門沒有許可權監控市場主體的資金流動流向，又如何能夠僅憑廣告表象及時發現非法集資問題吶？廣告作為是一種要約邀請，為交易主行為的從行為，對於公然違法的廣告，如非法集資、高利貸、非法代孕、毒品交易等等，是少之又少的，廣告背後隱藏延伸出來的問題，顯然不能靠廣告監管這個環節來把關的。廣告違法，資金流動流向未必違法；廣告不違法，資金流動流向卻違法的比比皆是。《條例》第九條第一款規定「工商行政管理部門應當加強廣告監督管理，完善監測措施。發現涉嫌非法集資的廣告，應當及時移送處置非法集資職能部門予以認定；對於經認定屬於非法集資廣告的，應當依法查處。」 這裡規定「發現涉嫌非法集資的廣告」讓工商部門負責，而非法集資廣告又是由「處置非法集資職能部門予以認定」，顯然已經告訴世人「涉嫌非法集資廣告」的判定標準是難以準確確定的，只能是個案事後由處置非法集資職能部門根據涉嫌主體的資金流動流向來判定的，如此竟讓工商部門以及互聯網管理部門去監測發現涉嫌非法集資廣告、信息豈不太隨意了嗎？對於經認定屬於非法集資廣告、信息的，又要工商部門及互聯網管理部門來依法查處，如果認定失誤了，處理必然錯誤，其責任主體應該是誰吶？行政複議、訴訟的答覆、應訴主體又應當是誰吶？更困惑的是，既然已經認定為非法集資廣告了，必然已經開展非法集資活動了，《條例》第九條第一款規定的不是及時查處非法集資行為，而是查處非法集資廣告，給人有本末倒置滋味。
第三、《條例》第九條第二款規定「發布融資廣告的廣告主應當取得相關金融業務資質或者其他證明文件。廣告經營者、廣告發布者應當查驗有關金融業務資質或者證明文件，核對廣告內容。」這裡的「相關金融業務資質或者其他證明文件」是指哪些資質、證明文件，只有明確了廣告主才能夠去遵守、去準備，並且據筆者淺薄知識所知，民間借貸融資是沒有什麼金融業務資質、證明文件之規定的，更需要《條例》先作明確規定了。
第四、《條例》第十五條第六項規定「處置非法集資職能部門發現未經依法許可或者違反國家有關規定籌集資金的行為，並且有下列情形之一的，應當進行非法集資行政調查，其他有關部門應當予以配合：（六）通過報刊、電視、電台、互聯網、現場推介、戶外廣告、傳單、電話、即時通信工具等方式傳播籌集資金信息的」。這裡似乎會要求工商部門將所有的廣告都納入監測，而工商部門非政法機關，受法定許可權、管理措施等等限制，許多領域是無法涉足的，比如：工商部門現有的互聯網廣告監測技術尚不可能實現全網路搜索監測的，僅能承擔定點網站網頁的搜索監測的；微信群、QQ群等涉及到公民通訊自由、通訊秘密保護的領域是根本不能涉足的，而這恰是非法集資廣告、信息傳播的最可能渠道。
第五、《條例》第二十條規定「非法集資行政調查程序啟動後，處置非法集資職能部門應當通知工商行政管理部門停止為涉嫌非法集資的相關單位辦理變更名稱、股東、註冊地、經營範圍等工商登記事項。」既然已經通知到位了，那麼工商部門在此方面可能有的瀆職必然應當是明知的心理狀態才對，《條例》第三十四條第一項「國家機關工作人員有下列行為之一的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）明知或者應知單位或者個人所申請的機構或者業務涉嫌非法集資，仍為其辦理行政許可或者註冊手續的」，這裡的「應知」心理狀態對於工商部門顯然是不適當了。鑒於上述第一、第二、第四點原由，《條例》第二十條第三項「（三）未履行預防監測職責，或者拒不配合處置非法集資職能部門查處非法集資行為，造成嚴重後果的」中的「未履行預防監測職責」也是非常難以確定的，怎樣的情況屬於「已履行預防監測職責」無法界定的話，問責背鍋的風險則是倍增了。
衷心盼望以上的困惑能在《條例》最終定稿中得到解惑，相關職責職能的確定按照現有行政職權、行政能力、行政資源能夠實現的可能性來界定。（久洋）
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