燃氣特許經營權屬於行政許可，不得擅自轉讓？

最新 09-13

編者按：

對於燃氣特許經營權的性質，業內一直有爭議。其中有不少人認為，燃氣特許經營權應當為一種行政許可，但是如果特許經營權屬於行政許可，那麼所有的特許經營權轉讓將都是違法的，因為行政許可是不能轉讓的。本文筆者從多方面描述特許經營權與行政許可的區別，並藉此論證燃氣特許經營權並非行政許可。

文 / 陽光時代律師事務所陳新松孫哲

相關鏈接：

【專題】城鎮燃氣特許經營精華文章集錦（有政策、有理論、有案例，精彩盡在其中）

業內不少人認為，燃氣特許經營權應該為一種行政許可，符合《行政許可法》第十二條第一款第（二）項規定的「公共資源配置…的市場准入，需要賦予特定權利的事項」，甚至最高院的法官在「廣西梧州市中威管道燃氣發展有限責任公司與蒼梧縣人民政府等行政糾紛再審案」【（2015）行監字第2035號】的判決書中，雖然並無論證特許經營權是行政許可，卻先入為主結論先行的提到了中止特許經營權系「擅自改變已生效的行政許可的行政行為」。那麼，燃氣特許經營權真的屬於一種行政許可嗎？要知道，如果特許經營權屬於行政許可，那麼所有的特許經營權轉讓將都是違法的，因為行政許可是不能轉讓的。

假如將燃氣特許經營權定性為行政許可，那麼它就應該符合行政許可的基本特徵。然而，燃氣特許經營權從權利取得、權利內容到權利消滅均與行政許可大相徑庭，尤其是特許經營協議所體現的契約性彰顯特許經營權與行政許可的根本差異，因此筆者認為把燃氣特許經營權歸結為行政許可並不妥當。本文擬從以下幾個方面描述特許經營權與行政許可的區別，並藉此論證燃氣特許經營權並非行政許可。

特許經營權的設定：政府決定

特許經營項目由地方政府決定是否設定。政府將本由其壟斷的管道燃氣業務授權企業經營，目的是克服政府經營的低效弊病，提高管道燃氣的經營效率。只有政府願意讓渡權利，企業才能開展特許經營，政府對是否設定特許項目享有決定權。正如2015年實施的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第9條規定，特許經營項目實施方案由縣級以上政府行業主管部門或政府授權部門提出。

而根據《行政許可法》第十四、十五條規定，法律可以設定行政許可；尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可；必要時，國務院可以採用發布決定的方式設定行政許可；尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，省、自治區、直轄市政府規章可以設定臨時性行政許可。臨時性許可實施滿一年需要繼續實施的，應當提請本級人大及其常委會制定地方性法規。

從《行政許可法》的規定中可以看出，地方政府並不具有長期性行政許可的設定權。燃氣特許經營項目通常周期較長，遠遠超過一年時間，假如將燃氣特許經營權視為行政許可，那麼由地方政府設定特許經營項目就違背了《行政許可法》的規定。

特許經營權的取得：無需申請

特許經營權通過競爭取得，數量有限，選擇時間不受限制。首先，在特許經營權取得過程中，不是由企業向政府提出申請，等待政府審批，而是由政府提出擬特許項目，吸引企業競標。如《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第15條規定，實施機構應當根據特許經營項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。這一制度設計的目標是運用競爭機制替代政府管制，促使服務價格趨向平均成本，保障中標企業獲得正常利潤。其次，特許經營權的數量有限。一方面，特許的對象是政府壟斷的管道燃氣經營權，權利的稀缺性決定了特許數量的有限性；另一方面，管道燃氣的自然壟斷特徵決定了單獨經營的高效性。因此，在特定區域內通常由一家企業壟斷經營管道燃氣業務。再次，儘管《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》要求政府通過競爭方式選擇特許經營者，但對選擇的時限並未做出明確規定。

行政許可經申請審批取得，數量無限，審批周期受限。首先，《行政許可法》將行政許可定義為行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，准予其從事特定活動的行為。相對人的申請構成行政許可授予的必經程序。其次，行政許可通常沒有數量限制，企業只要符合法定的資質條件，經申請即可獲得許可。再次，《行政許可法》第42、43條規定了行政機關對行政許可申請的審查期限，行政機關必須在期限內作出是否授予許可的決定。

特許經營權的內容：協議約定

政府必須與企業簽訂協議來約定雙方權利義務，成為區分特許經營權與行政許可的關鍵界碑。特許經營協議無論是被定性為行政合同還是民事合同，其內含的契約性質都是無法被否認的。

具體而言，特許經營協議的契約性表現在以下幾個方面：

（1）協議達成的合意性。特許經營協議需要雙方協商一致方可達成，協商過程體現出一定的妥協性。如政府為了吸引企業前來競標，往往以給予某些便利、幫助或補貼等為條件。

（2）協議對象的互選性。當多個地區出現特許經營項目時，企業可以任選其中一個進行投標；政府也可以在多個競標企業中選擇最為合適的企業授予其特許經營權。

（3）協議內容的靈活性。這種靈活性尤其體現在雙方可以就項目收益和融資方式進行協商。如《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》允許企業通過向用戶收費等方式獲益，並由政府提供可行性缺口補助；鼓勵企業利用特許經營項目預期收益質押貸款，支持利用相關收益作為還款來源。

相比之下，行政許可表現出較為嚴格的法定性。首先，無需合意。行政許可經過企業申請、政府審批取得，無需簽訂協議，沒有協商過程，行政機關不會也不能向相對人妥協。其次，不能互選。只要相對人符合資質條件，行政機關就應該授予許可，不享有自由裁量權力。再次，內容固定。行政許可的內容由法律規定，通常不涉及被許可人的收益和融資問題，除法律另有規定外許可實施中不得收費。

違反特許經營協議：帶民事責任性質的違約責任

違反特許經營性協議約定需要承擔違約責任，其中部分承擔方式帶民事責任性質。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第26條規定，實施機構和特許經營者任何一方不履行特許經營協議約定義務或者履行義務不符合約定要求的，應當根據協議繼續履行、採取補救措施或者賠償損失。無論是繼續履行、採取補救措施，還是損害賠償均屬於民事責任的承擔方式。

特許經營權的消滅：可以政府接管

經營企業拒不履行協議約定，政府可以接管特許經營項目。2004年實施的《市政公用事業特許經營管理辦法》第18條規定，特許經營企業擅自停業、歇業，嚴重影響社會公共利益和安全的，主管部門應當終止特許經營協議，取消特許經營權，並可實施臨時接管。

被許可人未按規定提供服務，政府不能做出撤銷許可決定。《行政許可法》第67條規定，取得直接關係公共利益的特定行業的市場准入的被許可人，未按規定向用戶提供服務，行政機關應當責令限期改正，或採取措施督促其履行義務。但未提供服務不屬於《行政許可法》第71條規定的行政許可撤銷情形，行政機關原則上不能因此撤銷被許可人的行政許可。

需要探討的一個問題是，政府接管必然伴隨特許經營資產的移交，導致財產權利向政府轉移，那麼應該如何理解這種財產轉移的法律性質呢？首先，將其理解為行政處罰是不適當的，因為作為部門規章，《市政公用事業特許經營管理辦法》可以設定一定罰款的行政處罰，但不能設定沒收財產的行政處罰（《行政處罰法》第12條）；其次，將其理解為政府徵收也是不適當的，因為「非國有財產的徵收、徵用」屬於法律保留事項（《立法法》第8條），《市政公用事業特許經營管理辦法》不能設定。筆者認為，政府接管經營項目所導致的財產轉移，應當理解為企業承擔違約責任的方式。

總結

綜上所述，正是因為特許經營權與行政許可存在諸多差異，所以將其歸為行政許可的做法過於武斷。筆者認為，燃氣特許經營權並非行政許可，而是通過政府與企業簽訂特許經營權協議產生的財產權利，該權利的客體表現為特許經營者的「經營資格或能力」，藉此，權利人可以獲得經營收益、缺口補助等經濟利益。

參考文獻：

【1】邢鴻飛：《論政府特許經營協議的契約性》，載《南京社會科學》2005年第9期。

【2】席濤：《市場失靈與——的法律經濟學分析》，載《比較法研究》2014年第3期。

【3】周佑勇：《特許經營權的生成邏輯與法治邊界——經由現代城市交通民營化典型案例的鉤沉》，載《法學評論》2015年第6期。

【4】李顯東：《市政特許經營中的雙重法律關係——兼論市政特許經營權的准物權性質》，載《國家行政學院學報》2004年4月。

作者簡介：