私搭支付平台的罪與罰

私搭支付平台的罪與罰

作者：姜濤等人

來源：人民檢察微信公號，原文載於2017年《人民檢察》第14期，有刪節。

近年來，隨著電子商務產業的迅猛發展，電子商務環境下的第三方支付平台給經濟發展注入了新鮮活力。然而,由於第三方支付平台潛在的網路安全風險及技術漏洞,使得犯罪分子有機會藉助第三方支付平台實施詐騙、盜竊、洗錢、信用卡非法套現等違法犯罪活動，相關情形的刑法適用也存在諸多爭議問題。鑒於此，本刊與江蘇省揚中市檢察院遴選典型案例，共同邀請有關專家，就幫助他人搭建支付平台用於資金結算的司法認定問題進行深入研討。

主持人：

黃衛群 （江蘇省揚中市人民檢察院檢察長）

特邀嘉賓：

姜濤 （南京師範大學法學院教授）

周國強 （江蘇大學法學院教授）

馬融 （江蘇省檢察院研究室理論研究科科長）

楊昌俊 （江蘇省鎮江市檢察院公訴處副處長）

案情簡介

2015年11月，劉某在網路上花費10元購買低價Q幣時，被賀某套取了銀行卡餘額信息，該信息隨即被發送給張某。張某冒充發貨客服騙取劉某的信任後，編造銀行系統出錯、需要再支付1元激活費用的謊言，欺騙劉某點擊86支付平台上的1元支付鏈接（該支付鏈接帶有木馬程序，可修改支付金額或竊取購買人的支付密碼）。劉某在輸入銀行卡號、密碼和簡訊驗證碼後，其銀行卡中的5000元隨之轉入張某控制的賬戶。

經查，賀某、張某所使用的86支付平台鏈接是從董某、周某（二人為86支付平台的工作人員）處購買而來。2014年以來，董某、周某利用網店、QQ群發廣告等形式，對外出售支付介面，幫助客戶搭建用於統計結算資金的「第四方支付平台」。2015年6月，董某、周某為獲取非法利益，幫助賀某、張某辦理虛假的「五證」（稅務登記證、營業執照、開戶許可證、組織機構代碼證、身份證），再將上述資料提供給其所在的第三方支付公司，在申請到支付介面後售賣給賀某、張某，負責處理介面的相關投訴，並幫助逃避監管。後經核實，賀某、張某利用上述手段共計獲取他人財物80餘萬元。

分歧意見

01

關於被害人劉某的處分意識。第一種意見認為，劉某雖不願意處分5000元財產，但其對於在支付鏈接中輸入銀行卡號、密碼和簡訊驗證碼可能導致的後果應有一定認識，主觀上可評價為具備一定的處分意識。第二種意見認為，該案中，劉某一直認為自己處分的是1元，而不是5000元，不能認定其對5000元財產具有處分意識。

02

關於賀某、張某的行為定性。第一種意見認為，賀某、張某構成詐騙罪。理由是：該案中，賀某、張某既使用了欺騙手段，又使用了盜竊手段，而起決定性作用的手段是欺騙，劉某基於錯誤認識而「自願」交付財物，應認定為詐騙罪。第二種意見認為，賀某、張某構成盜竊罪。理由是：賀某、張某獲取財物起決定性作用的手段是讓劉某在含有木馬程序的支付鏈接中輸入銀行卡號、密碼和簡訊驗證碼，欺騙手段只是為後續的盜竊行為創造條件，應認定為盜竊罪。

03

關於董某、周某的行為定性。第一種意見認為，董某、周某構成賀某、張某犯罪行為的共同犯罪。理由是：董某、周某明知賀某、張某實施犯罪行為，對於實施何種犯罪認識不清，在主觀故意的認識因素上，可認定為具有概括性犯罪故意；在意志因素上，董某、周某明知賀某、張某犯罪，積極為其搭建「第四方支付平台」，提供支付結算等幫助，希望或者放任自己的行為產生危害社會的結果，應認定為賀某、張某犯罪行為的共同犯罪。第二種意見認為，董某、周某構成幫助信息網路犯罪活動罪。理由是：董某、周某明知賀某、張某利用信息網路實施犯罪，進而為其犯罪提供互聯網接入，幫助其逃避監管，提供支付結算幫助，按照刑法第二百八十七條之二的規定，應認定為幫助信息網路犯罪活動罪。第三種意見認為，董某、周某構成幫助信息網路犯罪活動罪和賀某、張某犯罪行為的共同犯罪，應數罪併罰。

問題一

關於認定詐騙罪是否必須具有「處分意識」

主持人：根據刑法理論通說，詐騙罪一般要求被害人陷入錯誤認識之後作出財產處分，財產處分包括處分行為與處分意識，處分財產表現為直接交付財產，或者承諾行為人取得財產，或者承諾轉移財產性利益。該案中，賀某、張某的行為應認定為盜竊罪還是詐騙罪？如果構成詐騙罪，詐騙罪的犯罪構成是否無須被害人對財產的「處分意識」？

周國強：圍繞處分意識是否必要，中外刑法學界存在三種觀點迥異的學說：一是處分意識必要說，其認為處分意識是處分行為的核心內容，處分行為的成立不僅要求被害人客觀上轉移了財產的佔有，而且在主觀上也應認識到其轉移了財產的佔有。二是處分意識不要說，該說認為被害人只要在客觀上轉移了財物的佔有即可，無須處分意識。三是折中說，該說認為在以欺詐方式獲取財物時必須著重區分盜竊罪和詐騙罪，此時應堅持處分意識必要說；但在以欺詐方式獲取債權等財產性利益時，由於盜竊財產性利益的行為不可罰，因此沒有必要大費周章去強調盜竊罪與詐騙罪的界限，此時無須處分意識，直接認定為詐騙罪即可。個人認為，詐騙罪作為「自損」的犯罪，與盜竊罪這種「他損」的犯罪有著本質的區別，因此處分意識必要說仍應堅守。但同時，在互聯網金融和電子商務背景下應對處分意識的內容進行相對緩和的理解：被害人誤認財產的同一性時，應否認其存在處分意識；被害人誤認財產數量、價格、特性、對待給付時，則應認為其具有處分意識。

該案中，賀某、張某的行為應認定為盜竊罪。因為作為買家的劉某僅有支付付款鏈接所標註的1元錢的意識，並無處分銀行賬戶內存款的意思。賀某、張某是在劉某不知情的情況下秘密取得其賬戶內的5000元存款，並非是劉某在處分意識支配下的自願處分行為，故賀某、張某的行為符合盜竊罪的構成要件，應以盜竊罪定罪處罰。

馬融：個人認為，處分意識是詐騙罪與盜竊罪的區分界限。在詐騙罪中，基於錯誤認識產生處分意識進而進行處分行為，是基本的行為模式，而處分行為作為犯罪構成要件之一，也要求具有處分意識。否則，處分行為與認識錯誤之間缺乏因果連接，詐騙罪就很難認定。況且，要求詐騙罪中的處分行為需有相應的處分意識，也不會導致定罪的真空。不承認或排除處分意識，其實是減少了構成要件的內容，易使詐騙罪更容易入罪。而且，一旦認為可以不具備處分意識而擴大詐騙罪的邊界，那就很有可能造成詐騙罪和盜竊罪認定上的競合，增加司法判斷的難度。

該案實質上是利用欺詐手段的盜竊案件。就如同利用欺騙手段吸引被害人的注意力而實施竊取財物一樣，觸犯的是盜竊罪。在騙盜交織的案件中，雖有欺詐行為，但實際上被害人並未因欺詐而處分財產，那麼欺詐行為就有可能是盜竊的手段，行為人具有成立盜竊罪的可能。盜竊罪中的取得財產是違反被害人意志的，而詐騙罪中的取得財產是利用被害人意思的瑕疵，這是區分兩罪的關鍵。該案中被害人劉某並無轉賬1元之外財產的處分意願。因此，應認定賀某、張某構成盜竊罪。

楊昌俊：就該案而言，賀某、張某既採取秘密竊取手段又採取欺騙手段非法佔有財物，判斷其行為為盜竊罪還是詐騙罪，應從行為人採取的主要手段和被害人有無處分財物意識方面予以區分。首先，就處分意識來看，劉某點擊86支付平台上的1元支付鏈接，輸入銀行卡號、密碼和簡訊驗證碼的行為，只能理解為劉某對於1元錢的處分行為，而1元錢被他人惡意篡改成了5000元，無任何程序或外在條件提示這樣的變化，更無從談起其有認知的基礎事實，處分5000元非出自劉某的本意。其次，就主要手段來看，賀某、張某獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，誘騙被害人點擊1元支付鏈接可以看成是實施盜竊的輔助手段，是為盜竊創造條件的，獲取銀行存款實際上是通過可修改支付金額或竊取購買人的支付密碼的木馬程序來竊取的。綜上，從刑法上的因果關係來看，欺騙是條件，盜竊是原因，盜竊行為是造成被害人遭受財產損失的原因，而且是主要原因，欺騙是原因形成的條件。所以，賀某、張某的行為應認定為盜竊罪。

問題二

關於共同犯罪的認定

主持人：由於共同犯罪形態及查處情況的多樣性和複雜性,主從犯的區分與認定經常引發爭議。實踐中對主從犯的認定須考量哪些因素？該案中，董某、周某是否與賀某、張某構成共同犯罪？如果構成共同犯罪，是否或如何區分主從犯？如何認定其刑罰？董某、周某是否應對賀某、張某的全部犯罪金額承擔責任？

周國強：司法實踐中對主從犯的認定通常考量以下因素：犯意由誰提起；在犯罪活動中參與程度如何；實行行為在整個犯罪活動中所起作用的關鍵程度；實行行為是否造成嚴重後果；是否參與分贓及分贓數額。需要指出的是，並非所有的共同犯罪都要區分主從犯。在審查共同犯罪時，對主從犯的區分應當遵循「盡量分、不強分」的原則。如果各行為人的地位和作用難分伯仲，沒有明顯的主從關係時，則沒有必要區分主從犯。具體案件是否應區分主從犯，關鍵還是考量各個行為人在共同犯罪中的地位和作用。

該案中，董某、周某既構成幫助信息網路犯罪活動罪，又構成賀某、張某盜竊罪的共犯。董某、周某明知賀某、張某實施犯罪行為，雖然對他們實施何種犯罪行為並不確知，但其在認識因素上，可認為具有概括性犯罪故意；在意志因素上，董某、周某積極幫助賀某、張某辦理虛假的「五證」，將虛假資料提供給其所在的第三方支付公司，為賀某、張某實施犯罪搭建「第四方支付平台」，提供支付結算便利並幫助逃避監管。正是通過董某、周某的上述幫助行為，賀某、張某才能順利實施網路詐騙行為，竊取劉某銀行賬戶內的5000元存款。可見，董某、周某的行為符合共同犯罪的構成要件，應當以盜竊罪的共犯論處。但董某和周某對賀某、張某後續實施的盜竊行為缺乏犯罪故意，故不能對其後續實施的盜竊犯罪金額負責。

姜濤：2016年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關於辦理電信網路詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定，明知他人實施電信網路詐騙犯罪，提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供支付結算等幫助的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規定的除外。其中，「明知他人實施電信網路詐騙犯罪」，應當結合行為人的認知能力、既往經歷、行為次數和手段、與他人關係、獲利情況、是否曾因電信網路詐騙受過處罰、是否故意規避調查等主客觀因素進行綜合分析認定。因此，在認定董某、周某明知所搭建平台系用於詐騙犯罪的情況下，直接將平台搭建行為認定為提供支付結算的幫助行為，從而以賀某、張某的共犯論處。

「明知」是我國刑法中廣泛採用的一個表明犯罪主觀構成要素的法律術語。從我國刑法和司法解釋的相關規定可以得出，明知既包括「知道」又包括「應當知道」。明知與共謀有本質區別。「所謂共謀，是指二人以上為了實施特定犯罪，以在共同意思之下結為一體相互利用他人的行為為目的，而進行的將各自意思付諸實施這種內容的謀議。」顯然，在共同犯罪層面，共謀是雙向的交流，而明知則是單方面的知道或者應當知道。問題的關鍵在於如何理解該種明知的內容。就幫助犯而言，幫助者的明知「必須是基於故意而幫助他人，亦即幫助人對正犯之實行行為及自己之行為可使正犯之行為實行更加容易有所認識。」關於幫助犯對正犯行為「明知」的內容及程度，個人認為，幫助者明知的內容是其對被幫助者實施的行為具有違法性認識。如果要求幫助者對正犯的犯罪行為有具體的認識，會較大地限縮幫助犯的處罰範圍，有可能導致幫助犯概念的虛化。此外，幫助者對被幫助者實施行為的違法性認識，也並非要求有現實的違法性，而只要求具有違法的可能性，即知道不是用於正當途徑，就可以成立「明知」。因此，儘管平台搭建人並不參與同案的其他環節，但正是各部分行為共同組成了整個電信詐騙犯罪的利益鏈條，將平台搭建行為視為電信詐騙犯罪團伙實施詐騙犯罪的重要環節和必不可少的組成部分，進而將非法搭建平台的行為認定為電信詐騙犯罪的共犯。

至於對主從犯的認定，應考慮其各自在犯罪前、犯罪中、犯罪後等整個共同犯罪中所處的地位、參與程度、犯罪情節以及對危害結果所產生作用的大小等因素予以確定。具體而言，可從犯意提起、行為人在共同犯罪中的實際參與程度、行為人在共同犯罪中所處的地位以及對於犯罪的控制力、犯罪收益分配情況、行為人的犯罪行為對於危害結果的作用力等方面予以區分。在將平台搭建人與電信詐騙犯罪行為人認定為共同犯罪的前提下，無論是從參與程度、在共同犯罪中所處的地位、獲利情況、對詐騙犯罪的控制力還是對於危害結果的作用力，平台搭建行為都更符合次要、輔助作用之特徵，因而個人傾向於將其認定為從犯。

馬融：一般而言，共同犯罪是不法形態，不涉及責任問題。因此，只要實施了符合構成要件要素的行為，具有違法性，就成立共同犯罪。賀某、張某的盜竊手段是利用支付平台的功能修改支付金額、竊取他人支付密碼，這均是在董某、周某提供幫助搭建的所謂「第四方支付平台」中實現的。董某、周某實施的幫助賀某、張某辦理虛假證件申請支付介面，並搭建可以結算資金的「第四方支付平台」，與竊取80餘萬元的危害結果之間具有物理上的因果性，因此盜竊的法益侵害結果不僅直接歸屬於賀某、張某實施的盜竊行為，也歸屬於董某、周某的幫助行為，他們成立共同犯罪。由於董某、周某沒有實施盜竊罪構成要件要素的行為，其行為屬於賀某、張某盜竊的幫助行為，成立從犯，系幫助犯。至於董某、周某是否要對80餘萬元的危害後果承擔責任，這是責任問題，與共同犯罪造成的實際結果沒有必然聯繫。應當按照刑法關於幫助犯的特別法條或一般法條，結合案件具體情形確定責任和量刑。

問題三

關於一罪和數罪

主持人：通常，行為人在幫助他人實施侵財性犯罪行為過程中，除了可能傳授犯罪方法，還有可能構成盜騙財物的共同犯罪。該案中，董某、周某的手段行為和目的行為觸犯不同罪名時應如何認定？能否以數罪對董某、周某定罪量刑？

姜濤：刑法修正案（九）增設了第二百八十七條之二，即幫助信息網路犯罪活動罪，其第三款規定：「有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」同時，《意見》也規定：「實施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規定之行為，構成非法利用信息網路罪、幫助信息網路犯罪活動罪，同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」這顯然是按照牽連犯「擇一重罪處罰」原則進行處罰。根據這一原則，且考慮到刑法適用的協調性，對於平台搭建人為詐騙犯罪提供支付結算等技術支持的行為，應認為同時構成與幫助信息網路犯罪活動罪的牽連關係，依照處罰較重的規定定罪處罰。

周國強：司法實踐中，行為人在實施幫助信息網路犯罪活動過程中，其行為還有可能構成盜竊、詐騙財物的共同犯罪。該案中，董某、周某就是如此。首先，董某、周某明知賀某、張某利用信息網路實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入的技術支持，並提供支付結算幫助，符合刑法第二百八十七條之二的規定，應認定為幫助信息網路犯罪活動罪。其次，其行為在構成幫助信息網路犯罪活動罪的同時，還構成賀某、張某實施的盜竊罪的共同犯罪，即手段行為觸犯幫助信息網路犯罪活動罪，目的行為觸犯盜竊罪。對於牽連犯，其處罰原則是「從一重處罰」。根據刑法第二百八十七條之二第三款的規定，犯幫助信息網路犯罪活動罪，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。故對董某、周某應按照幫助信息網路犯罪活動罪處罰即可，無須實行數罪併罰。

楊昌俊：對於手段行為和目的行為觸犯不同罪名時如何認定，涉及的罪名不同，處理上也不相同，有的採用數罪併罰，有的從一重罪處罰。就該案而言，董某、周某的行為涉嫌幫助信息網路犯罪活動罪，因為刑法修正案（九）明確規定，構成此罪同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰，即排除數罪併罰的適用。

原文載於2017年《人民檢察》第14期，有刪節。

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