違法所得的追繳、退賠、沒收、返還 是否受上訴不加刑的限制

違法所得的追繳、退賠、沒收、返還

是否受上訴不加刑的限制

劉曉虎

一種觀點認為，違法所得的追繳、退賠、沒收、返還應當受上訴不加刑的限制。如果一審未判決追繳、責令退賠、沒收、依法返還被害人，被告人因不服判罰提起上訴的，二審不得判決追繳、責令退賠、沒收、依法返還被害人等內容。另一種觀點認為，違法所得的追繳、責令退賠、沒收、依法返還，系對違法所得財物的處理，不屬於刑事處罰的範圍，不應受上訴不加刑的限制。如果一審未判決追繳、責令退賠、沒收、依法返還被害人，被告人因不服判罰提起上訴的，二審可以判決追繳、責令退賠、沒收、依法返還被害人等內容。

我們贊同後一種觀點。如在孟某等挪用資金、職務侵佔案中，一審法院判處：孟某犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年；犯職務侵占罪，判處有期徒刑五年；決定執行有期徒刑六年；追繳孟某違法所得的財產，對犯罪所得的貨幣出資後取得的股權，採取拍賣或者變賣的方式處置。宣判後，孟某提出上訴。二審法院以原判部分事實不清為由，撤銷了刑事判決，發回重審，並函告一審法院不應追繳孟某的股權。後一審法院作出重審判決，判處孟某犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年；犯職務侵占罪，判處有期徒刑一年；決定執行有期徒刑三年六個月。宣判後，孟某提出上訴。二審法院以原判部分事實不為由，撤銷一審重審判決，再次發回重審，並函告未判決對被告人孟某的違法所得予以追繳，一審法院應當追繳孟某挪用資金入股的比例追繳股權。後一審法院再次作出重審判決，判處孟某犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年；犯職務侵占罪，判處有期徒刑一年；決定執行有期徒刑三年六個月；追繳孟某挪用資金入股48.5%的公司股權所對應的財產價值。我們認為，一審法院再次重審的判決是正確的。本案中，孟某將挪用的50萬元贓款和個人資金2萬元共計52萬元用於其對公司的出資，占公司註冊資本103萬元的50.5%，孟某據此持有公司股權的50.5%，其中50萬元出資對應的股權比例為48.5%。按照《公司法》的規定，該50萬元出資產生的孳息包括按照出資比例分取的紅利以及48.5%股權所對應的財產價值。在對股權進行強制執行時，應當按照《公司法》第72條之規定保障包括孟某在內的所有股東的優先購買權。但如果紅利和股權拍賣所得不足50萬元，孟某還應予以退賠。

值得強調的是，如果是適用刑事訴訟法第二百八十條規定的違法所得特別沒收程序，針對犯罪嫌疑人、被告人的訴訟代理人或者利害關係人的訴訟代理人提出的上訴案件，二審能否加大追繳、責令退賠、返還範圍，不能簡單參照適用刑法第六十四條規定的案件。我們認為，適用違法所得沒收特別程序的案件，是專門針對財物提起的訴訟，在一審法院判決已認定違法所得沒收範圍的情況下，因訴訟代理人不服提出上訴，二審如果加大沒收範圍，則違背了上訴加重處罰的原理。無論是上訴不加刑還是上訴不加重處罰，旨在讓上訴人放心通過救濟途徑維護自己的合法權益。如果上訴人使用救濟途徑可能帶來其他風險後果，則可能放棄救濟，這樣就違背了上訴制度設立的初衷。故對於適用違法所得沒收特別程序案件，犯罪嫌疑人、被告人的訴訟代理人上訴的，我們主張，不得在一審基礎上加大追繳、退賠、依法返還財產範圍。但利害關係人及其訴訟代理人提起上訴或者申請機關提起抗訴的，不受此限。還有一點，與普通刑事訴訟不同，違法所得沒收特別程序是專門針對財物的訴訟，證明標準、涉案財物的處置又不可避免具有民事訴訟的一些特點，因對涉案財物權屬產生爭議，利害關係人提起上訴的，如不允許二審作有利於利害關係人（不利於被告人、犯罪嫌疑人）的改變，則對利害關係人不公平。故在此類案件中，如果利害關係人提出上訴的，可以加大退賠、依法返還的財物範圍。

（待完善……）

喜歡這篇文章嗎？立刻分享出去讓更多人知道吧！