劉連泰：為什麼外國法？——《美國法上的管制性徵收》代序
劉 連 泰
遊歷於法學、文學與哲學之間。曾流竄武漢、北京、杭州求學、謀生，現謀得憲法學與行政法學博士生導師職位，歸隱於廈門大學法學院公法所。
【編者按】
多年前曾聽得一位法學教授感嘆：「我們這一代怕是都要處在學習西方法律的過程了。」面對這種情境，選擇無非有二：一是固守傳統學術立場，進行價值中立的思考和研究；二是作為一個實踐者，自覺參與或努力影響「我們人民」有傾向地形成某種法律命題或吸收某種法治精神。而無論何種選擇，其結果都將不以人的意志為轉移。「研究外國法的目的絕不是『不研究外國法』，犯不著如此憤青。研究外國法的目的是理解外國法，至於對中國法有何意義，那是一個實踐的命題。」劉連泰教授的文字一如既往的詼諧辛辣，不惜一把撕下蒙娜麗莎微笑的面紗，直指看似艷若桃李、實則紅腫潰爛的學術研究上的荒謬邏輯和虛假繁榮，讀來都在會心之處。
為什麼外國法？
十年前，我邀同仁「迎接比較憲法學的不速之客」；十年里，我和一幫年輕人擠進比較憲法學的窄門。在連徵收基本命題都未形成共識的當下中國，琢磨遠在異域的管制性徵收，是否太過超前？是否太凌空蹈虛？這會淪為唯美的研究么？研究中國法可以從外國法切入么？
【一】
我不止一萬次追問：究竟有沒有純粹的中國法研究？這種追問與「中國法學向何處去」的領袖式敘事沒有任何瓜葛。「中國法學向何處去」是一件我無法染指的事情——那是一個「誰在說」比「說什麼」更重要的命題。但有沒有純粹的中國法研究，卻事關稻糧，讓人無法釋懷。
我們不一直在研究中國法嗎？這會成為問題么？
建國以來，曾有法學界的仁人志士，只要觀察到我們生活於其中的華夏民族有什麼不能讓我們滿意，儘管「手無縛雞之力」，卻「胸有凌雲之志」，脫掉自己的上衣就往前沖，最終「馬革裹屍」，給世道人心空留許多唏噓。
稍晚近，「馳騁疆場」的將士回到帳中，做些「運籌帷幄」的「奇門遁甲」。大體上，只要是中國人寫的文章，而且事關法律，從自考生到博導，末尾都有幾條「立法建議」。所有的文章都可以分為：中國問題是什麼、為什麼會出現這個中國問題、怎麼解決這個中國問題，簡稱文章寫作「三字經」：是什麼、為什麼、怎麼辦。不如此，就是壞了「學以致用」的行規。可憐莘莘學子，寫文章必遭追問：你的文章解決了什麼實際問題嗎？你的文章有什麼實際意義嗎？世上最好做的行當就是答辯委員會委員了：憑兩昏招就「吃遍天」。這樣的問題愛因斯坦也難以作答：當年皓首窮經弄出了個E= mc2，他老人家當初實在不知道有什麼實際意義，也不知道解決了什麼實際問題。
沒有經驗和規範依歸的 「運籌帷幄」不過是閑來拍腦袋的營生，只要是人，哪怕全身只剩下腦袋和手兩個器官，就可混跡進來。於是，法學院如雨後春筍，法學從業人員如過江之鯽：不需要讀書，只要拍腦袋就可忝列法學家行列，從事人人艷羨的顯學，豈有「不從善如流」的道理？拍腦袋時間長了，次數多了，鐵頭功沒練成，倒鬧出腦震蕩來。於是，法學界昏話與夢囈齊飛，屁話共空話一色。偶有兩位神智清醒者欲絮叨兩句，就被滿街遊走的瘋子群毆致癲。
腦袋裡的那點東西拍完了，再拍下去唯恐腦溢血。腦震蕩還不影響生活自理，腦溢血可就不是鬧著玩了——兩眼昏花的法學界開始尋覓外國法的知識。但長期腦震蕩落下的全身功能紊亂，使法學界早已沒有耐性去讀外國法的文獻。一種新的科舉文體凌空出世，名為四股文——第一股，提出昏花老眼觀察到的中國問題；第二股，從時裝雜誌上看到的大陸法系制度；第三股，從花花公子領帶上讀到的英美法系制度；第四股，遐想我們應該採用的制度。這樣的文章會得到兩股文評語：結構工整，聯繫實際。
究竟有沒有中國法研究？如何研究中國法？的確是個問題。
【二】
從發生學的角度來看，法學是西學。中國近代以來的法律始於移植，法學從翻譯發端。這是中國法律人揮之不去的夢魘。
可不可以有中國的法學？當然可以。比如說，在作為西學的法學底色中加入一些中國元素，這無疑是一條捷徑，但如此調製出的法學很難說是純粹意義上的中國法學。另起爐灶是締造中國法學的另一種路徑，但那似乎是痴人說夢：一來沒有必要——魯迅先生說過，「世界上本沒有路，只是走的人多了，也便成了路」，但如果已經有了路呢？「我為小草繞一繞，小草向我笑一笑」就成了一種美德；二來沒有可能——在法律規則趨同的時代，我們如果一定要弄一套與別人完全迥異的生活法則，無疑是自絕於地球人，如不是立志於鰥寡孤獨，斷不可如此行為乖張。
也許，中國的法學，從知識貢獻的角度觀察，本身就是一個弔詭的命題。如果一定要有中國的法學，那隻能是：用作為西學的法學為框架，研究中國問題。
將中國法學理解為研究中國問題的法學，仍然擺脫不了同樣的追問：有沒有純粹的中國問題？即外國人沒有碰到，只有中國人碰到的問題？外國人沒有碰到，只有中國人碰到的問題，用作為西學的法學能解決嗎？
於是，中國法學的研究幾乎只剩下華山一條路：先歸納中國法治遭遇的問題，然後在浩如煙海的外國法文獻中尋找可能的調適之道。如果西人從來就沒有碰到的問題，在作為西學的法學中幾無可能找到答案。對外國法文獻的選擇，就蘊含了念茲在茲的中國問題意識。
我很不習慣狗尾續貂式的「給我們之啟示」。啟示是很個人化的東西，對外國法文獻的研究只是提供解決類似問題的可能進路。法律人以「致命的自負」情結，以神的先知讀出屬靈的啟示，不過是以學術研究代替政治決斷。「我們人民」答應嗎？
如果將創新理解為「面向未來」的物什，將解釋作為基本方法的法學就不可能有任何意義上的「創新」——解釋只面向過去。至於存在無窮可能的未來，法律人只能謙卑地交託給「我們人民」的決斷。
「法學之所以很難稱為科學，就是因為他無法象其他科學那樣武斷」，一語中的。
【三】
通過外國法的進路研究中國法問題,可靠嗎？與中國國情契合嗎？是啊，這一永遠正確的追問，比「有什麼實際意義」更狠。「有什麼實際意義」至少是一個將來可以回答的問題，存在理論上的「唯一正解」，但「與中國國情是否契合」則是一個可以智者見智，仁者見仁，永遠不可能有標準答案的問題——任何答案皆可證偽。
世事波譎雲詭。近讀何炳棣《讀史閱世六十年》，何先生在史學界的地位無人小覷，但何先生在中國史方面的成就大多在大洋彼岸取得，學術訓練也在西學浸淫中完成，基本的研究進路也未遊離西學框架。這又讓我不禁想起剛剛離去的季羨林先生，季大師在留德十年中精研梵文，關注中印文化交流，遂成東方學巨擘。這是否可以稱為研究中國問題的西學進路？距離產生美嗎？朱蘇力先生在美國拿了博士學位，卻發現了法的本土資源這個學術富礦，其中的玄機，外人只有霧裡看花了。
其實古人早已道出了其中的因由，「不識廬山真面目，只緣身在此山中」。學者可以閉門索居，但學問卻一定有潛在的對話者。潛在的對話者隱退之後，學問就只剩下斷語式的自說自話了。研究中國法的外國法進路，旨趣之一在於理解潛在的對話者。
我們何時看到過就中國法論中國法的著述？即便對中國法律史的表述，不也充斥著行政法、民法這些來自異域的分類嗎？《中國法理念》這樣特別「中國」的著作，也不得不藉助黑格爾的「理念」概念，否則就只剩下「互養是世界的本質，養有真養假養之分」的玄學了，那是中國人也很難看懂的中國法研究。我們只要對期刊上的法律類文章做一個簡單的分類，就會發現，文章只有兩種：以外國法的標題研究外國法，以中國法的標題研究外國法；或者，換個角度，從問題意識的角度分：明修棧道式的通過研究外國法而研究中國法，暗渡陳倉式的通過研究外國法而研究中國法。
五十步和一百步好像很遠，其實很近，故有「一百步不笑五十步」的古訓。
【四】
當中國法研究的外國法進路成為法學研究的門徑時，誰是中國法研究的王者？這一問題就連三歲小兒也能回答了：一定是海龜。如果海龜能與分配資源的權力聯姻，在法學界想不通吃都難。
法學研究的早期，「連中國英語也不會」的芸芸眾生，研究中國法就只能依靠海龜的翻譯——海龜就是外國法知識的供貨商。更為可怕的是，市場經濟發育遠未充分，供貨商人數屈指可數。於是，少數海龜幾乎可以輕而易舉地決定中國法研究的基本走向，可以決定法學界袞袞諸公的口味——短缺經濟之下，消費者的選擇權只能是一句空話：不管海龜將外國法知識翻譯得如何呲牙咧嘴，清面獠牙，我們都只能將其想像成「蒙娜麗莎的微笑」。幾乎所有一流法學院和想成為一流法學院的法學院，延攬人才的標準驚人一致：中文可以幼稚得將「別墅」讀成「別野」，「內訌」讀成「內杠」，但一定要有留洋經歷。
土鱉如我輩者，要麼「老大離家」，弄個訪問學者的頭銜晃悠晃悠，回來言必稱「兄弟在哈佛的時候」；要麼「頭懸樑，錐刺骨」，習練「聾啞外語」，寫作一定以「當代美國最負盛名的憲法學家某某稱」開頭——我們不滿意幾個供貨商供應的幾匹「洋布」，我們要去都市的大商場看時裝，我們要去外國法的生產車間親自挑選商品。於是，一種「混搭」服飾閃亮登場：上衣是中國紅的唐裝,褲子或為西部牛仔,或為比基尼三角短褲。好一幅「亂花漸欲迷人眼」的學術繁榮！文章的下身肥大症漸成時髦：印刷品的每一頁面，必分成上下兩部分，上面是正文，下面是註腳，註腳越長就證明文章的檔次越高，洋文越多文章就越現代——於是下身空前肥大，上身日漸萎縮。
眼下的中國法研究之積累，遠沒有與洋人「煮酒論英雄」的資格，讓雷聲嚇得摔碎酒杯，雖有鴕鳥之譏，倒也不失為國人圓融的智慧。我們可以立志「大丈夫當如是」，但「秋水文章不染塵」的中國法研究還有可能么？將外國法移花接木，我們無法遊刃有餘；將潛在對話的「他」者前景化為辯論的「你」者，我們還需面壁十年……中國法研究的外國法進路，哪裡是「柳暗花明」之地？
【五】
無論將外國法作為潛在對話的「他者」，還是情景化為對話的「你者」，真正價值中立地理解外國法可能是最重要的。批判的武器也好，武器的批判也罷，我們都必須認識武器。
我們習慣「西方國家」都如何如何——彷彿世界上的法律只有兩種：東方的法律和西方的法律；「發達國家」的規則皆怎樣怎樣——好像宇宙內的規則僅作兩分：發達國家的規則和不發達國家的規則。每每聽到這樣的言說，我慚愧得真後悔來到這個世界：精通「西方國家」法律的仙有了，洞徹「發達國家」法律的神現身了，我連中國法都還鬧不明白，還有何顏面在世上廝混？還有何資格對學生「蠢蠢教誨」？無奈，身體髮膚受之父母，自裁無疑是最大的不孝，也就苟活下來了，進而小心翼翼地探求是否存在統一的「西方法」和「發達國家」規則，釋然了：如果將法律理解為一種決斷，「西方國家」沒有統一的主權者，「發達國家」的「我們人民」也不盡相同，所謂「西方法」和「發達國家」規則，只能是我們「乍看一眼」的印象。這就好像我們看拉登，怎麼就長著一副霍梅尼的面孔呢？他們長得不像，只是我們沒仔細瞅瞅人家。
既然無法特立獨行地研究中國法，我們能否「樂不思蜀」地研究一段外國法？能否暫時拋棄那些重構中國法的鴻鵠之志，「身在曹營」，「心也在曹營」地委屈一回？能否認真研究一下人家的兵法，而不急於無中生有地道出所謂啟示？未理解卻要談啟示，就好像我們剛看了一本書的封面，卻急於寫一本比書還厚的讀後感，要麼吐出「資料翔實，論證嚴密」的象牙，要麼噴出「無稽之談，何足掛齒」的口臭。當我們為了所謂「啟示」而閱讀時，無疑是通過虛構外國法的場景而理解外國法：本著拿來主義的功利，認識不了真正的外國法，拿回的只能是沒有血肉的殭屍。
「摸著石頭過河」，可能就過去了；將浮萍和石頭統稱「水中物質」，匆忙泅渡，只能葬身魚腹。
【六】
說法律文本是法律人的《聖經》並不為過。儘管當下法律人多以「我們人民」的救世主自居，動輒塗鴉些「缺陷及完善」的文字，以標榜所謂「創新」。但終究不過江湖拉場子的把式而已，熱鬧之下，只有荒唐。
研究中國法當然應以中國法律文本為基本質素。跟外國法有關係嗎？通過研磨外國法文本，能夠瞭然中國法文本嗎？中國法文本與外國法文本的隔膜地球人都知道，從外國法語境回到中國法射程，當然「路漫漫其修遠兮」。我們為什麼不就事論事一把，就中國法研究中國法呢?
研究文本離不開對判例的關注。我們的目光只有在文本與判例間不停往返流轉，才可能理解文本的真義。尊重文本不意味著我們只能目不轉睛並滿含深情地凝視文本，文本的含義不可能「黃河之水天上來」，由無數代人參與的對話，構成了法律文本的「活」解釋。回到憲法，存在中國的憲法判例嗎？如果沒有，我們如何理解日日仰望的憲法文本？君不見，今日「憲法釋義」之類的讀本，硬是活生生回到小學識字教材的模式：每屆人大任期5年，也就是365*5天。要不就對著文本遐想聯翩，生出些「人民是主人，我也是人民，所以我也是主人」的自豪，從而通過憲法學教材完成本可以通過動畫片完成的愛國主義教育。
終於「天上掉下個齊玉苓」案，憲法學界恨不得將其每一根汗毛都解釋出春秋大義。於是，「紅腫之處，艷若桃李；潰爛之時，美如醴酪」。直至批複廢止，我們再也無法重複「昨天的故事」，於是見了落葉都要掉淚。我們開始人造美女，真真假假的憲法事例噴薄而出。
任何從規範角度對中國憲法的研究，都只能是紙上談兵式的「沙盤推演」。「沙盤推演」的最好方式，就是研究已經發生過的戰役。從中國憲法文本中的規範出發，看看外國憲法文本中的類似規範，曾經如何「馳騁疆場」，或怎樣「折戟沉沙」，比徒耗體力的「仰天長嘯」，意義要大得多。在無法按圖索驥的當口，借一點鄰壁西學的熠熠燭光，也比無頭蒼蠅式的盲目衝撞聰明一丁點。
梁啟超先生當年留學東洋，高談「留學的目的是不留學」，但時至今日，留學者遠超過往：不是我們退步了，而是世界變小了，留學中國的東洋人也多了。研究外國法的目的絕不是「不研究外國法」，犯不著如此憤青。研究外國法的目的是理解外國法，至於對中國法有何意義，那是一個實踐的命題，需要試錯，需要與實踐對話，那是經驗，不是邏輯，我們無法在書齋里撒豆成兵。是謙卑，也是無奈。
感謝作者賜稿憲道
本期憲道責編 阿朱
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