看，宋代的「疑罪從無」制度

「與其殺不辜，寧失不經」

吳鉤

讓我先講一個司法故事：南宋淳熙年間，江西有一個叫做程念二的平民，被人謀殺身亡。他的妻子阿梁、阿梁的姦夫葉勝成了犯罪嫌疑人，一些證據顯示：阿梁勾搭姦夫，謀殺了親夫。但是，在法院審理這個案子時，阿梁招供之後又翻供，翻供之後再招供，按照宋朝「翻異別勘」的司法制度，嫌犯一旦翻供，必須重組法庭，重新審理。所以程念二被殺一案，審了九年，還是未能結案，阿梁「節次翻異」，朝廷「凡十差官勘鞫」。在漫長的審案過程中，葉勝病死於獄中。

第十審時，法院判阿梁罪名成立，秋後問斬；中央法司亦「已降指揮處斬」。但行刑前，阿梁又一次喊冤翻供，朝廷只好「復差江東提刑耿延年親勘」。這一回，阿梁改變了之前的供詞，將罪責全部推給姦夫葉勝：「程念二原系葉勝殺死，阿梁初不同謀」。但此時葉勝已死，死無對證，這個案子便成了懸案，以當時的刑偵技術，也許永遠都不可能證明阿梁是或不是殺夫兇手了。

法官耿延年將審理結果上報朝廷。圍繞案子當如何作出終審裁決，宋廷進行了一次「議法」，最後採取了刑部尚書葛邲的意見：根據古老的司法原則，疑案當從輕處理，民婦阿梁「特貸命，決脊杖二十，送二千里外州軍編管」。

有重大殺人嫌疑的阿梁最後免於一死，乃是得益於宋朝刑法對一項古老司法原則的繼承：「罪疑惟輕，功疑惟重；與其殺不辜，寧失不經」。相傳這是中國歷史上第一個聞名於世的大法官皋陶提出來的。宋朝之前，「罪疑惟輕」只是一種抽象的司法理念，宋人則將「罪疑惟輕」的精神融入到司法制度設計中，其中包括錯案責任追究的制度。

宋人將錯案分成四大類型：

1）故入人罪（司法官故意將無罪之人判有罪，或將輕罪判為重罪）；

2）故出人罪（司法官故意為罪犯開脫，將有罪之人判無罪，或者重罪輕判）；

3）失入人罪（司法官誤將無罪之人入罪，或誤將罪輕者重判）；

4）失出人罪（司法官誤將有罪之人判無罪，或誤將罪輕之人判重罪）。

宋政府對「故入人罪」、「故出人罪」的處罰特別嚴厲，以「同態報復」為責任追究的基準，舉個極端的例子，如果某個司法官員故意判無辜者死罪，或者故意將犯死罪者判無罪，日後這一錯案若被發現，司法官將反坐死罪。

「失入人罪」儘管不存在主觀構陷的故意，但在客觀上已經致使無辜者被罪，因此也不能不追究法官的責任。根據熙寧初年的一項立法，「失入死罪，已決三人，正官除名編管，貳者除名，次貳者免官勒停，吏配隸千里。二人以下，視此有差。不以赦降、去官原免。」犯下「失入死罪」過錯的司法官，將被分別處以「勒停」（停職）、「除名」（開除公職）、「編管」（限制人身自由）、「配隸」（發配遠惡方服役）等懲罰；而且，以上懲罰不得因為國家大赦、本人退休而得到赦免。

相比之下，宋朝對「失出人罪」的處罰非常之輕，更準確地說，在北宋元祐七年（1092）之前，宋政府對「失出人罪」基本上不予處罰。熙寧八年（1075），洪州發生了一起錯判：當地法院將犯有徒罪的犯人輕判為杖罪。失出人罪的司法官因此受到彈劾，但刑部司法官劉袞駁議，認為「洪州官吏當原」，並提議「自今官司出入人罪，皆用此令」，意思是說，今後不管「失出人罪」還是「失入人罪」，都可以援引洪州例，給予諒解。大理寺反駁說：「失入人罪，乃官司誤致罪於人，難用此令。其失出者，宜如袞議。」重申「失入人罪」必須問責，「失出人罪」才可免責。

元祐初年，還有官員建議：「天下讞獄，失出入者同坐。」對「失出人罪」的司法官，視同「失入人罪」，同樣問責。但這一建議受到給事中喬執中的反駁：「先王重入而輕出，恤刑之至也。今一旦均之，恐自是法吏不復肯與生比，非好生洽民之意也。」其議遂寢。

到了元祐七年，又有臣僚從司法公正的立場提議：「法寺斷獄，大辟失入有罰，失出不坐。常人之情，自擇利害，誰肯公心正法者？請自今失出死罪五人，比失入一人，失出徒、流罪三人，比失入一人者。」即失出死罪五人，其法律責任相當於失入死罪一人；失出徒罪與流罪三人，法律責任相當於失入徒流罪一人。宋哲宗同意了這一建議，「著為法」。但過了幾年，元符三年（1100），宋政府又恢復了「失出不坐」的司法原則，因為刑部提出，「祖宗重失入之罪，所以恤刑。夫失出，臣下之小過；好生，聖人之大德。請罷失出之責，使有司讞議之間，務盡忠恕。」

「失入」有罪，「失出」無責，顯然會產生這樣一種司法導向與司法激勵：當法官面對一起存在疑點的刑案時，會傾向於對犯罪嫌疑人作出輕罪或無罪判決。從而在客觀上達成了「罪疑惟輕」乃至「疑罪從無」的司法效果。從司法公正的角度來說，這一司法導向當然有著不必諱言的缺陷；但換一個角度看，這麼做又確實可以減少無辜之人含冤被罪。這便是「失出不坐」的價值。

我們的司法宣傳一直強調：「絕不放過一名壞人，也絕不冤枉一名好人。」這自然是一種理想狀態，現實中卻往往存在兩難的困境：面對一名證據並非確鑿的犯罪嫌疑人，如果判有罪，可能會「冤枉好人」；如果判無罪，則可能會「放過壞人」。怎麼辦？現代司法制度採取了「疑罪從無」的原則，宋人則採用「罪疑惟輕」的原則。

「疑罪從無」與「罪疑惟輕」儘管並非完全是同一回事，但它們的價值取向卻是一致的，那就是，當出現「放過壞人」與「冤枉好人」的兩難困境時，寧可選擇「失刑」，也不冤枉無辜之人。

（本文首發於2017年8月24日《南方周末》）

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