阿里二選一步步緊逼，互聯網實驗室：或涉嫌壟斷

今年的「618」購物節，阿里、京東等各大電商可謂賺得盆滿缽滿，當然也少不了電商平台之間的激烈競爭，這其中以阿里的競爭手段最為強悍，逼迫商家提出在京東和天貓/淘寶平台之間進行抉擇。

阿里「二選一」的競爭手段，本質是京東和阿里平台間用戶、流量、數據之爭，起源於人造購物狂歡節被私有化後平台間用戶爭奪戰。

事實上「二選一」行為由來已久， 在2012年「雙11」之際，阿里發函表示：近年來各電子商務網站積极參与的促銷日「雙十一」，阿里巴巴集團於2011年就已經註冊成為商標，並於2012年審核通過。經阿里巴巴集團授權，天貓就「雙十一」商標享有專用權，希望各網站不要在廣告、活動中用到「雙十一」的字眼，以免承擔連帶法律責任。而此時的京東，早就為「雙11」準備好一個電視廣告片，其中的標語包含「雙11」用語。這使得京東措手不及，但隨後將「雙十一」改為「11.11」繼續進行促銷活動，因為此時的「11.11」尚未被註冊。也正是這一舉動，使得阿里祭出商家「二選一」手段，讓商家在阿里和京東平台的「雙11」促銷活動中進行站隊，正式拉開了商家「二選一」行為的序幕。

圖1為阿里巴巴脅迫商家「二選一」行為三度升級

「二選一」消耗同行，拖累商家

每年的「雙11」和「6·18」已經成為中國網民的「購物節」，本是取信商家、回饋消費者的活動卻因頻繁的「二選一」要求使得商家疲於應付。

阿里作為中國有影響力的電商平台，擁有天貓和淘寶兩個大平台。近年來，隨著京東、唯品會、聚美優品等垂直類、聚合類電商平台的快速發展，也逐漸獲得消費者的認可，並由此聚合了眾多一線品牌的商家入駐。由於新晉平台差異化的服務加之品牌影響力的提升，為商家帶來了新的流量，拓展了新的顧客群，最終擴大了商品銷售量和銷售收入。多平台選擇既符合商家的權益也符合消費者的利益。但是，商家分散性的入駐尤其是重點商家多平台選擇分流了阿里的部分流量，使得阿里開始要求商家進行「二選一」。這種針對競爭對手的不正當競爭手段嚴重影響電商領域的健康發展，對同行的正常經營帶來消耗，也切實損害了商家的實際利益。

降低消費者購物體驗，損害用戶合法權益

中國網民對「二選一」已經並不陌生，2012年騰訊與奇虎360的「二選一」讓很多網民用戶感受到了不正當競爭帶來的傷害體驗

阿里巴巴平台不規範競爭事件歷史回顧

判斷「二選一」行為涉嫌壟斷的依據

獨家交易，又稱為排他性交易或獨佔交易，指處於市場支配地位的企業要求交易相對人只能與其進行交易而不得與其他競爭對手進行交易的行為。「二選一」即具有典型的獨家交易屬性。在反壟斷法實踐中，主要通過行為主體和行為客觀方面來判斷某一個行為是否屬於反壟斷法規制範圍的行為。

阿里的「二選一」行為已經違反了《反壟斷法》第三章「濫用市場支配地位」的第十七條規定，禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為，應處以2017年度消費額百分之一以上百分之十以下的罰款。阿里在中國大陸網路零售市場（包括B2C和C2C市場）具有市場支配地位，並且存在濫用行為，違反了《反壟斷法》的相關規定。值得一提的是，阿里「二選一」政策涉嫌壟斷的關鍵是具有了相關市場的支配地位，而「二選一」政策本身不一定違反《反壟斷法》。簡單來說就是，如果一個企業具有市場支配地位，他實施的「二選一」就是違反《反壟斷法》，顯然阿里符合這些特徵。

阿里壟斷行為的出現和變本加厲有其內在因素，也有外在條件的「推波助瀾」。

現行法律對互聯網反壟斷的滯後與制約

首先，頒布時間早，修訂卻不及時。現行的《反不正當競爭法》於1993年12月1日開始施行，已有24年的歷史，期間並沒有進行過與互聯網發展同步的修訂。中國互聯網在20多年的發展過程中已經經歷了翻天覆地的變化，《反不正當競爭法》已經不適應互聯網領域出現的複雜多樣的不正當競爭行為。在互聯網行業發生「3Q大戰」、「3百大戰」等新問題時，甚至出現了《反不正當競爭法》已經沒有合適條款可以適用的尷尬局面。現行的《反壟斷法》頒佈於2007年8月30日，至今也已經歷了十年時間，中間雖有發改委和工商總局提出修訂，但未形成全國人大層面的結論。

其次，內容泛化，缺乏可操作細則。《網路促銷暫行規定》指出：從2015年10月1日開始，電商平台不得「限制、排斥平台內的網路集中促銷經營者參加其他第三方交易平台組織的促銷活動」。《關於規範網路零售價格行為的提醒書》明確指出，在網路上銷售商品和提供服務，應當同實體店一樣，自覺依法明碼標價，重點防治出現虛構原價、虛假優惠折扣等行為。但是由於作為部級規章的法律位階較低，影響力有限，並且這些規定中沒有違反禁止措施後的處罰說明，幾乎無法制約平台的不正當競爭和壟斷行為。

再次，有法有名，但執法行動不常見。雖然針對不正當競爭和壟斷行為的法律法規相對過時且規定模糊，但是作為執法的依據已經存在。近幾年，電子商務領域的不正當競爭行為時有發生，但沒有看到執法部門對此現象進行查處，也沒有看到執法機關的警示性約談。而關於電子商務領域的反壟斷工作，相關執法部門卻也一直作為旁觀者，至今未有執法案件。即便是有企業實名向工商總局舉報的情況下，執法機構至今也未能予以案件更多的披露，一直懸而未決。

以往互聯網領域反壟斷先例鮮有成功

以電子商務領域常見的「二選一」為例，雖然京東已經實名舉報至國家工商總局，但並未上升到法律訴訟層面。從法律角度而言，其要做到對競爭對手的壟斷行為進行訴訟，面臨很多現實的困難挑戰。

如「二選一」的證據保全，界定阿里壟斷的法律三步走程序等。這些對京東而言都面臨很大挑戰。如同前文所提，商家忌憚阿里的影響力，不可能主動為京東提供證據。同時，由於阿里的技術和行為越來越具有隱蔽性特徵，留給競爭對手可獲取的證據難度變大、機會變小。

所以，互聯網的快速發展讓很多案例都是前所未有，執法機構查處上有難度，造成的結果就是：原告需要投入大量的資本進行反壟斷訴訟，但大多會以「敗訴」收場。目前已有的幾個在互聯網領域的反壟斷案例，如百度、盛大、騰訊都被起訴過反壟斷，但是最後原告都是以敗訴收場。

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