以毒品與債務、嫖資等利益進行交換的行為如何認定？

以毒易物的行為不同於一般的毒品交易行為

對此行為的定性較為複雜

來看本期法信乾貨小哥梳理的

與用毒品和非物質利益進行交換行為認定的

裁判規則、司法觀點及法律依據

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法信碼A6.H14711

毒品與物品或者非物質利益交易的問題

法信 ·裁判規則

1.以毒品抵債並賺取差價應認定為販賣毒品罪——廖暉販賣毒品案

案例要旨：行為人以毒品抵扣借款而從中賺取差價，此種行為符合販賣毒品而從中牟利的行為構成要件，應認定屬於販賣毒品犯罪。

案號：（2009）深福法刑初字第1797號

審理法院：廣東省深圳市福田區人民法院

來源：《人民司法·案例》2011年第14期

2.通過「以物抵債」的方式，向他人售賣甲基苯丙胺的，可成立販賣毒品罪——肖莉芳走私、販賣、運輸、製造毒品案

案例要旨：行為人通過「以物抵債」的方式向他人售賣甲基苯丙胺並獲得相應對價的，其行為屬於販賣毒品的行為，基於其售賣的毒品已達到構罪標準，應以販賣毒品罪定罪處罰。

案號：（2017）閩08刑終86號

審理法院：福建省龍岩市中級人民法院

來源：福建省高級人民法院官網 2017-5-25

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法信 ·專家觀點

1.以毒品還債或支付各種費用的，支付毒品者構成販賣毒品罪，對接受毒品者應視其主觀故意和具體實施行為的不同分別處理

把毒品作為支付手段，用來償還債務或者支付各種費用，在實質上屬於一種「以毒易物」的行為，同用毒品與物品交易一樣，所換取的都是物質利益。對於支付毒品的一方，應以販賣毒品罪追究刑事責任。在上述交易方式下，支付毒品的一方，是將毒品作為一種有價的物質，參照非法買賣毒品的市場價格，進行相應折算後交給接受毒品的一方，從而以毒品代替了本應支付的現金。在支付毒品方與接受毒品方的相互關係中，支付毒品方為支付費用或交易物品本應支付現金，實際上卻支付了毒品，接受毒品方本應得到現金，實際被相應的毒品所代替，這種替代方式一經雙方認可，交易即告成立。在上述情況下，支付毒品的行為人主觀上具有明知是毒品而用其換取物質利益的目的，客觀上這種「以毒易物」的行為也給支付毒品的行為人帶來了一定的利益，並且這種交易行為實際上造成了與實施販賣毒品行為同樣的毒品非法流通的後果，侵犯了國家對毒品的管理制度。因此，對上述交易行為中支付毒品的行為人，應以販賣毒品罪論處。

在上述交易行為中，對於接受毒品的一方，應視其主觀故意和具體實施行為的不同分別按下列情形處理：

（1）接受毒品的一方事先與支付毒品方商議同意以毒品代替現金進行交易，並且具有將所得的毒品轉手倒賣的目的（具體如聯繫毒品買家、商談價格等），則其接受毒品的行為等同於購買毒品的一種方式，實質上就是「以販賣為目的而非法收買毒品」的行為，應以販賣毒品罪論處。

（2）接受毒品的一方事先與支付毒品方商議同意以毒品代替現金進行交易，但其主觀上僅有吸食的目的，則接受毒品的行為是否構成犯罪應視毒品數量而定。如果接受毒品的數量超過刑法第三百四十八條規定的最低標準，構成非法持有毒品罪，未超過則不構成犯罪。

（3）接受毒品的一方本不願以毒品代替現金交易，但支付毒品方由於某種原因無法支付現金或執意以毒品代替現金交易，接受毒品方為減少損失而無奈接受毒品的。如果接受毒品的數量未超過刑法第三百四十八條規定的最低標準，不構成犯罪，超過則構成非法持有毒品罪，但量刑時可考慮其被動接受毒品的情況酌定從輕處罰。

（4）無論是事先商議還是事後同意接受毒品，只要接受毒品的一方在接受毒品後對該毒品實施販賣行為的，後一個行為單獨構成販賣毒品罪，具體處罰時應結合前一行為的性質綜合考慮。

（摘自：《毒品犯罪審判理論與實務》，高貴君主編，人民法院出版社2009年出版）

2.用毒品與非物質利益進行交換行為的認定

用毒品與其他非物質利益進行交換的，可能存在兩種方式:

一是用毒品與其他可貨幣化的非物質利益進行交換的行為，如將毒品作為支付手段，用來償還債務、支付勞務報酬或者進行其他物品交易；另一種則是用毒品與其他不可貨幣化的非物質利益進行交換的行為，如將毒品作為嫖娼的資本，將毒品作為賭資等。

對於用毒品作為支付手段，與其他可貨幣化的物質利益進行交換的行為，有論者肯定了其販賣毒品罪的性質，理由在於：「此種交易方式中付出毒品的一方，是將毒品作為一種有價物質，根據毒品非法交易的市場價格，進行折算後按照相應的數量交付給對方，從而以毒品代替了本應由自己支付的現金。支付行為人主觀上具有用毒品換取物質利益的目的，客觀上這種交易方式也可以給付出毒品的人帶來經濟上的利益，甚至可以被當成一種促進毒品銷售的手段。支付方和接受方的相互關係中，支付方本應支付的是現金，實際支付的卻是毒品，接受方本應得到的現金被相應數量的毒品所代替，雙方對這種替代的支付方式一經認可，交易即告成立。這種交易造成了與販賣毒品行為同樣的毒品非法流通的後果，同樣的侵犯了國家對毒品的管理制度。因此，對於上述交易行為中支付毒品的一方，應當按照販賣毒品罪追究刑事責任」。（註：參見鄭蜀饒:《毒品犯罪的法律適用》，人民法院出版社2001年版，第47～48頁。）

而有論者則認為：「認定為販賣毒品罪的依據只能是後者（向吸毒人員販賣毒品的行為，筆者注），而單純以毒品折抵工資的行為實際上是以毒品折抵還債的行為，不是販賣行為，不能以販賣毒品罪論處。但是反過來說，如果是販賣毒品，買受方無能力支付價金從而選擇了代物清償，因為效力等同於清償，並不影響出賣方的行為性質，其行為關係不屬於互易，所以可以界定提供毒品行為為販賣毒品罪。」（註：參見孫萬懷:「互易毒品行為的刑法性質評析」，載《法律科學》2009年第2期。）這樣的觀點是筆者所不能接受的，因為折抵工資的行為仍然屬於一方提供的正常勞務，即該工資的債權債務關係是合法的，提供勞務與接受勞務這個法律關係受到法律保護，行為人利用毒品沖抵工資，無疑是以毒品折抵正常的債務，而這個債務是受到法律保護的，以該債權作為購買毒品的對價，屬於刑法中買賣型犯罪中的購買手段，為購買行為，因此其行為屬於刑法上的販賣行為，應當按照販賣毒品罪論處。

因此，從整體上講，用毒品與其他非貨幣物質利益進行交易，該非貨幣物質利益屬於合法的，可以成立刑法上買賣的對價物，成立刑法上交易的一方對象物。交付毒品行為人用其毒品換物或替代支付義務，從而可以（不是必然）帶來經濟、物質利益的，該行為構成販賣毒品罪。因此，這應當是符合販賣的實質意義，故支付毒品者構成販賣毒品罪。接受毒品者如果以吸食為目的，且毒品數量達到法定標準的，構成非法持有毒品罪，否則不為罪，只是一般違法行為；如果將接受的毒品轉手倒賣，則構成販賣毒品罪。

二是用毒品與其他不可貨幣化的非物質利益進行交換的行為，如用毒品作為嫖娼的對價。我們認為，支付毒品者不構成販賣毒品罪，因為「將自己的毒品作為嫖娼代價交付或作為行賄物送給他人，供接受者或其親屬吸食，換取非物質利益的，因交付行為不屬於以物質交換為內在特徵的買賣關係，不構成販賣毒品罪，但毒品數量達到一定標準的可定非法持有毒品罪」。（註：參見鄭蜀饒:《毒品犯罪的法律適用》，人民法院出版社2001年版，第50頁。）成立刑法上的販賣，作為支付手段的行為必須是刑法所允許的買賣行為，否則販賣無法成立，而在毒品與其他非物質利益進行交換的過程中，毒品本身是不受法律保護的，另外一方的非物質利益也屬於不受法律保護的範疇，故不存在成立買賣的前提條件，不可能成立販賣毒品罪。但毒品數量達到一定標準的，可以構成非法持有毒品罪；接受少量毒品者以吸食為目的的，不構成犯罪，但毒品數量達到一定標準的，可以構成非法持有毒品罪，將接受的毒品轉手倒賣的，構成販賣毒品罪。

（摘自：《毒品犯罪法律適用問題研究》，張洪成、黃瑛琦著，中國政法大學出版社2013年版）

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