旅遊平台機票、火車票搭售其他服務是否對消費者構成誤導？
旅遊平台機票、火車票搭售其他服務是否對消費者構成誤導？
上海海事大學法學院15級本科生 葉繁
今天，我們所討論的是有關各大旅遊平台出售機票，火車票時「搭售」其他服務的問題。如今消費者在許多大型旅遊服務平台上購買機票或者火車票時往往會發現自己被「搭售」了其他服務，同時由於這些服務均是默認勾選的選項，如果消費者在購買時未注意到，沒有去掉該服務，則會被「搭售」，導致產生了除飛機票以外額外的費用。並且在出票後，當消費者發現金額發生了問題時，旅遊平台給出的答覆是概不退還相關費用。在這樣一個「搭售」的惡劣風氣下，該類行為是否侵犯了消費者的知情權、自主選擇權和公平交易權，是否能夠被《消費者保護法》所調整？消費者又如何維權？
同時由於該種現象屬於一種隱性的陷阱，在被發現後，消費者實際上可以自助選擇是否去掉該部分的消費。像這種誤導消費者的行為，在沒有發生實際性損害的時候，消費者又是否可以主張賠償呢？我們今天想要對這兩個問題做一次深入的探討。
一、搭售行為在我國法律下的詮釋
要理清各大旅遊平台對機票、火車票的搭售行為，我們首先得了解在法律規定中，搭售一詞的具體定義是何？在《反不正當競爭法》中關於搭售行為僅給了一個較為籠統的界定。1993年《反不正當競爭法》第11條中這樣規定：「經營者銷售商品，不得違背購買者的意願搭售商品或者附加其他不合理的條件。」，2017年的《反不正當競爭法（修訂草案）》中內容與修改前的1993年版本沒有差別，同時於2008年9月1日實施的《反壟斷法》中更是對搭售行為只作出了一般性規定：「禁止具有市場支配地位的經營者從事下列市場支配地位的行為---（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的條件。」對於什麼是搭售，搭售行為違法與合法之間的界限是什麼，我國先行法律中尚未給出明確的答覆，各大法學學者也對此眾說紛紜。
較為典型的包括以下幾種觀點，1.「搭售行為是指相關產品市場上擁有優勢地位的企業，在出售該產品時，強迫買方接受與該產品無關的產品與服務的行為」；2.「搭售行為是指買方要求一種產品或服務的購買者，須同時購買其他獨立可分的產品貨服務項目，或者至少同意不向其他供給者購買上述其他獨立可分的產品，作為銷售者出售這種產品的先決條件，否則拒絕出售該產品」；3.「搭售是指消費者如果要從供應商出獲得產品A必須同時購買產品B（或更多產品）」。
在觀察以上幾種學術界的觀點後，我們不難發現，這幾類對搭售的定義均有兩個共同的特徵，第一，搭售行為本身是對消費者的一種限制行為，這種限制行為具有強制性，無論是禁止消費者從其他供應商處購買相關產品，還是強迫消費者必須購買與所欲購買的產品無關的其他產品與服務，這些行為都是對消費者的自由選擇權造成了一定的限制。第二，搭售行為所搭售的產品或服務，與原產品之間是獨立可分的，沒有任何正當理由必須將其一同打包售出。所以筆者認為，所謂我國法律體制下，具有違法性質的搭售行為的具體定義旨在。對消費者的自主選擇權構成一定限制，強迫消費者購買與所購買的產品無任何關聯且可獨立可分的其他產品或服務或要求消費者不得向其他供應商購買以上無關聯可獨立可分的搭售產品或服務。
那旅遊平台上對機票或火車票「搭售」其他服務或產品的行為，究竟符不符合我國現行體制下對具有違法性的搭售行為的定義呢？很不幸，答案卻並未如我們所想像的那樣。其原因主要是由於旅遊平台上對機票或火車票的「搭售」服務其本身可以被取消，並且部分平台取消「搭售」後不會產生任何副作用，也就是說被搭售的產品可以單獨售賣，所搭售的服務或產品對消費者不具有強制性，不會對消費者產生限制。對於這類一般可以取消，並且取消後沒有任何副作用的「搭售」，其本身在《反不正當競爭法》和《反壟斷法》中是沒有提及的，處於灰色地帶。
其次，即便該搭售行為符合了《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的調整範疇之內，在我國，《反不正當競爭法》與消費者保護之間也沒有明文規定，消費者如何通過《反不正當競爭法》對搭售這種直接影響消費者權益的行為提出索賠，我們尚不可知。只能通過行政訴訟的角度從宏觀上對進行搭售行為的商家進行整改，從而間接保護消費者的消費安全。
綜上，針對機票，火車票這種「搭售」行為，其本身是否違法尚存在疑問，因為構成不強制性搭售是否存在不法性尚未明文規定，其次該行為即便其符合《反法》中的具有違法性搭售的定義，消費者如何利用《反法》直接維護自己的權益也尚未明文規定。故，如果僅從判斷「搭售行為」這一個角度，是無法為消費者提出索賠找到理論依據的。
因此，我們決定把目光放到消費者自身上，從《消費者權益保護法》的角度來看，旅遊平台的這種行為到底應該如何定性，消費者因為未注意到平台所隱含的搭售服務而承擔了額外的損失，這種行為又該如何定性，消費者又可以通過什麼樣的方式獲得索賠？
三、對於平台行為的定性
仔細審閱《消費者權益保護法（2013修正版）》（以下簡稱《消保法》）我們可以發現這樣一條條款，在《消保法》的第55條中規定：經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。該條款屬於懲罰性條款，即當經營者對消費者實施了欺詐行為，則不僅需要賠償消費者的損失，還要增加懲罰性的賠償。
那麼如何判斷何為欺詐行為呢？我們首先得了解欺詐這一行為在法律上的界定。一般而言除了在《消保法》中相關列舉式的界定方式，我們判斷經營者是否實施了欺詐行為是通過判斷在一般標準下，即一般的消費者認知水平和識別能力下，經營者的行為是否屬於誤導消費者，使其陷入錯誤的判斷而作出與本意完全不同的意思表示。如果該行為足以使一般消費者發生誤解，即構成欺詐。
因此，如要判斷旅遊平台上的機票、火車票搭售服務的行為是否屬於欺詐，應當按照不同的情況進行分析。倘若機票與火車票搭售服務的勾選項位於當前界面的一個小角落，或者在當前界面上無法顯示，只有進行了一定的操作，比如打開了某個選項下才會顯示，並且對該搭售服務未註明或對該服務的價款未註明，使得消費者在支付價款前無法察覺到自己被搭售了其他不相干的服務，在支付價款結束後才發現自己被收受了額外的搭售服務費用。消費者由於旅遊平台對其網站的可以刻意調整，因為該搭售行為的告知過於不醒目或者存在其他迷惑性內容，導致消費者沒有察覺，在無意識中進入了商家的圈套，作出了和自己真實想法完全不同的意思表示。該行為是否能夠被認為是，商家實施了欺詐行為。或者至少也應當將消費者的行為定性為重大誤解。
無論是將商家的該行為定性為欺詐行為，還是將消費者的行為定性為重大誤解，消費者都應當有權利至少撤銷該民事行為，要求退回相關費用，而非如商家所回復的概不退還相關費用。如果定性為欺詐行為，則商家不僅要退還相關費用還應當根據《消保法》第55條規定承擔購買商品價款或接受費用的三倍的懲罰性賠償。
所以針對第一個問題，筆者認為，倘若消費者因為旅遊平台隱瞞了其搭售行為，而導致其造成了額外的損失，並且無法退費的話，消費者可以援引《民法通則（2009修訂版）》有關重大誤解的處理方法撤銷該民事行為，或者通過《消保法》第55條，有關欺詐行為的內容，要求商家承擔懲罰性賠償。
四、針對沒有造成實際性損害的搭售行為
除了以上這一種，消費者因為搭售行為而蒙受損失的情況之外，如果消費者識破了商家的圈套，其意思形成自由未收到侵害，也沒又造成純粹經濟上的損失，那麼消費者就沒有權利向商家請求賠償了嘛？
筆者認為不能一概而論，應當將其分成兩種情況予以判斷。第一種，消費者識破了商家的欺詐行為，認為商家的作為使其感到蒙受欺騙，停止了購買機票、火車票的行為，導致雙方的買賣合同並未成立，在這種情況下，筆者認為根據《合同法》第42條規定「當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；」。由於商家隱瞞其搭售行為，導致消費者的信賴利益受損，合同最終無法達成，商家應當為合同的無法達成承擔締約過失責任。
第二種，消費者識破了商家的欺詐行為，取消了搭售的服務後繼續購買機票、火車票，或者明知搭售服務的存在但並不予以取消，並且沒有造成額外的損失，我們是否可以認為消費者是以默示的方式認可了商家的行為，作出了自己真實的意思表示，在這種情況下，我們認為消費者既無權利要求商家承擔締約過失責任，也未產生損失，無權主張賠償。
五、杜絕此類搭售行為的建議
誠然，消費者對自己權益的保護應當更為關注，但僅有消費者自身的努力還是不夠的，倘若要徹底整治此類搭售行為則應當從立法角度進行完善，首當其衝的就是對《反不正當競爭法》和《反壟斷法中》針對搭售這一行為進行進一步解釋，將此類雖然不會構成限制，但依舊會對消費者造成困擾的隱性搭售列入《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的調整範圍之內，通過提起行政訴訟，從宏觀角度整治這類行為，才能真正改善消費者面對購買機票、火車票時所遇到的搭售現象。
其次，我們可以發現此類隱性搭售條款與格式條款有著相似之處，均是在苛求消費者做到絕對的注意義務，否則將會蒙受損失。我國立法針對這不合理的權利義務分配，在格式條款方面已做到了整改，要求經營者應盡提醒義務，筆者認為針對搭售行為實際上也可以採取此種立法模式，要求平台經營者對此類搭售服務和費用起到提醒義務，明確告知消費者此類搭售服務的存在，並且不應默認勾選，而應讓消費者主動勾選，如此必能大大緩解各類隱性搭售服務的泛濫。
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