朱曙光：走私犯罪既遂標準探析
走私犯罪既遂與否，不僅是一種犯罪形態，更是對犯罪嫌疑人量刑的重要法定情節。準確認定走私犯罪的既遂與否，對於維護當事人合法權益，貫徹罪刑相適應的刑罰原則具有重要意義。關於走私犯罪既遂的認定標準，現有觀點結合走私犯罪屬於結果犯抑或行為犯存在很大爭議。本文撇開理論上的爭議，根據現有規定探討走私犯罪既遂標準在實務操作中的適用問題。
既遂標準？
對於走私犯罪既遂的認定，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2014]10號）（以下簡稱《解釋》）規定了三個標準：一是在海關監管現場被查獲的；二是以虛假申報方式走私，申報行為實施完畢的；三是以保稅貨物或者特定減稅、免稅進口的貨物、物品為對象走私，在境內銷售的，或者申請核銷行為實施完畢的。對於這三個標準應當如何理解，其背後存在怎樣的原因或理由，本文試圖進行一次粗淺的解析。
一、走私犯罪在監管現場一經查獲即屬既遂
（一）如此認定的原因及理由
從現有規定看，走私犯罪既遂的認定，更多是一個實踐問題，是在綜合考慮走私犯罪案件特點、刑事打擊實際需要等多方面因素的基礎上做出的一個判斷，不僅僅是通過理論研究和邏輯推理而得出的結論。
在實際操作中，走私犯罪案件大多通過監管現場查獲。如果以犯罪行為是否實行完畢為標準，大部分現場查獲的案件均為未遂案件。如在通關走私中，大部分案件處於虛假申報著手後、海關手續辦結前的狀態；在繞關走私中，大量案件處於關境交界處，無法判斷是否已經脫離海關監管，進入（離開）我國關境。
從一般常識判斷，刑事立法中的犯罪既遂應為常態，犯罪未遂應屬基本犯罪形態之外的特殊現象。立法者配置法定刑也主要應以既遂為標準形態。如果根據規定和相關理論標準得出走私犯罪的未遂呈現常態，實踐中在大部分情況下均可認定該類犯罪為未遂並應依法從寬處理，則必有違立法本意，也不利於對違法犯罪行為實施有效打擊。
基於以上原因，《解釋》規定將常見的海關現場查獲情形規定為犯罪既遂，以此解決司法實踐中對走私犯罪的打擊不力，以及刑事立法上可能出現的常態性未遂窘境。
（二）監管現場的範圍認定。
判斷何為「在海關監管現場被查獲」，其最關鍵處在於明確海關監管現場的範圍。目前，各種規定或解釋對此缺乏權威統一的認定。如《中華人民共和國海關監管場所管理辦法》規定，本辦法所稱監管場所是指進出境運輸工具或者境內承運海關監管貨物的運輸工具進出、停靠，以及從事進出境貨物裝卸、儲存、交付、發運等活動，辦理海關監管業務，符合海關設置標準的特定區域。《海關監管現場關員行為語言規範》規定，本規範所稱的海關監管現場是指海關辦理進出境運輸工具、貨物、物品的通關、監管、查驗等業務手續的現場。百度百科關於海關監管現場的理解則是對進出關境運輸工具、貨物和物品進行監督管理、徵收稅費、查緝走私、編製海關統計和辦理其他海關業務的專用區域。
從文義角度，現場是指事件或行動發生的空間，監管現場即為監管活動發生的空間。基於《解釋》作為執法、司法依據的基本性質，監管現場應當解釋為與海關監管、執法活動相關的空間。
在法律層面，《海關法》第6條規定了四個海關有權行使執法權的空間場所。結合以上分析，該四個空間場所應可囊括《解釋》所規定的海關監管現場範圍：
一是海關監管區，包括設立海關的港口、車站、機場、國界孔道、國際郵件互換局（交換站）和其他有海關監管業務的場所，以及雖未設立海關，但是經國務院批准的進出境地點。此處的海關監管區主要指的是海關查驗關口和海關專設的監管貨場。
二是海關附近沿海沿邊規定地區，具體範圍由海關總署和國務院公安部門會同有關省級人民政府確定。
三是在海關監管區和海關附近沿海沿邊規定地區以外，海關有權調查的涉嫌走私運輸工具和除公民住處以外的涉嫌藏匿走私貨物、物品場所。
四是進出境運輸工具或者個人違抗海關監管逃逸的，海關可以連續追至海關監管區和海關附近沿海沿邊規定地區以外，將其帶回處理。
此處有一個需要探討的問題是，在領海之外的毗連區、專屬經濟區查獲走私貨物、物品，是否可以將相關的走私行為按既遂處理。
有觀點認為需要按既遂處理，理由有二：一是很大一部分走私犯罪系在運輸途中被查獲而案發，將運輸途中被查獲的案件以犯罪預備或未遂處理，不利於有效打擊走私犯罪；二是水上走私犯罪較為特殊，一些走私犯罪在我國領海之外的水域即完成了走私貨物、物品的交易。
根據《中華人民共和國海關總署關於轉發〈國務院關於海關執行緝私任務的船舶在海上行使緊追權的批複〉和執行〈領海及毗連區法〉有關問題的通知》，海關緝私部門可以在我國毗連區使用海關緝私艇打擊海上走私違法犯罪活動，有權檢查有走私嫌疑的船舶及所載貨物（物品），檢查走私嫌疑人的身體；對涉嫌走私的船舶、貨物、物品和走私犯罪嫌疑人，可以依法扣留；對逃逸的走私嫌疑船舶，海關緝私艇可連續追緝至公海。目前，雖然海關緝私部門與國家海警局在海上緝私職能方面有了新的調整和劃分，但從國家整體執法的角度，毗連區是可以成為執法現場的，在毗連區現場查獲的「走私」犯罪，似可認定為犯罪既遂。
同樣的，根據我國加入的《聯合國海洋法公約》以及《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》第8、12條規定，海關對於專屬經濟區享有專屬的刑事管轄權。專屬經濟區可以成為海關的監管現場，對於在專屬經濟區查獲的「走私」犯罪似乎也可認定為犯罪既遂。
但是，根據《刑法》第155條規定，「在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品，數額較大，沒有合法證明的」方可以走私犯罪論處。根據該條規定，在專屬經濟區、毗連區查獲的所謂「走私」能否以走私犯罪論處都存在疑問，更遑論走私犯罪的既遂。如果一定根據《解釋》規定將相關行為認定為走私既遂，則可能產生與《刑法》規定的衝突。
但是，根據《刑法》第155條規定，「在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品，數額較大，沒有合法證明的」方可以走私犯罪論處。根據該條規定，在專屬經濟區、毗連區查獲的所謂「走私」能否以走私犯罪論處都存在疑問，更遑論走私犯罪的既遂。如果一定根據《解釋》規定將相關行為認定為走私既遂，則可能產生與《刑法》規定的衝突。
二、虛假申報類走私以申報行為實施完畢為既遂
根據《解釋》規定，以虛假申報方式走私，申報行為實施完畢的，可以認定為走私既遂。該條規定適用的前提是必須存在申報行為，或者打算通過虛假申報的方式實施走私活動。如果依法應當申報而不申報，或者直接走無申報通道，以此逃避海關監管，偷逃稅款、違反國家禁止性或限制性管理規定，則無須考慮是否存在申報行為，在監管現場查獲即可認定為走私既遂。在這方面最常見的例子為水客從旅檢通道、無申報通道攜帶貨物未申報走私進境。
在適用該條文過程中，有必要把行為人的申報行為與海關查驗行為區分開來，對申報行為是否實施完畢的判斷不應受是否進入查驗環節及查驗是否通過的影響。其原因在於，海關查驗行為屬於不受行為人控制的海關監管活動，報關行為實施完畢，在法律上即可視為行為人的走私行為已經實施完畢。並且，基於監管資源的限制，海關對於進出口貨物並不是全部查驗，而僅通過風險評估抽查小部分風險較高的貨物，大部分貨物申報完畢即予放行或徵稅。對於未經海關查驗的貨物，其放行、徵稅的依據就是走私行為人申報的貨物情況。一旦走私行為人的虛假申報行為實施完畢且未被查獲，即可認定為成功逃避海關監管，構成走私犯罪的既遂。
按照規定，必須存在虛假申報行為實施完畢的情形方可認定為走私既遂。換句話說，在申報行為實施完畢之前被海關依法查獲的，則應認定為走私犯罪的未遂。《解釋》如此規定的理由在於，相比於其他以繞越設關地或選擇無申報通道等「不申報」方式實施的走私犯罪，以虛假申報方式實施的走私犯罪畢竟存在一個主動接受海關監管的「申報行為」，而走私的本質在於「逃避海關監管，偷逃應納稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理」，因此，對於主動接受監管的「申報行為」，應該給予一個認定為未遂的機會。唯有虛假申報實施完畢，方可認定其成功實施了逃避海關監管的行為。如果虛假申報尚未實施完畢即被發現，或貨物進境後虛假申報實施前即被發現，則即使從行為人角度看，其逃避海關監管的行為客觀上也屬尚未實施完畢。如因意志以外原因導致這一結果，則可認定為走私未遂。
按照規定，必須存在虛假申報行為實施完畢的情形方可認定為走私既遂。換句話說，在申報行為實施完畢之前被海關依法查獲的，則應認定為走私犯罪的未遂。《解釋》如此規定的理由在於，相比於其他以繞越設關地或選擇無申報通道等「不申報」方式實施的走私犯罪，以虛假申報方式實施的走私犯罪畢竟存在一個主動接受海關監管的「申報行為」，而走私的本質在於「逃避海關監管，偷逃應納稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理」，因此，對於主動接受監管的「申報行為」，應該給予一個認定為未遂的機會。唯有虛假申報實施完畢，方可認定其成功實施了逃避海關監管的行為。如果虛假申報尚未實施完畢即被發現，或貨物進境後虛假申報實施前即被發現，則即使從行為人角度看，其逃避海關監管的行為客觀上也屬尚未實施完畢。如因意志以外原因導致這一結果，則可認定為走私未遂。
三、後續走私以申請核銷行為實施完畢或境內銷售為既遂
根據《刑法》第154條規定，後續走私主要指以下兩種行為：一是未經海關許可且未補繳應繳稅額，擅自將批准進口的來料加工、來件裝配、補償貿易的原材料、零件、製成品、設備等保稅貨物，在境內銷售牟利的；二是未經海關許可並且未補繳應繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進口的貨物、物品，在境內銷售牟利的。
認定後續走私的既遂有兩個或然性標準：一是在境內銷售的，二是申請核銷行為實施完畢的。二者實現其一即可認定後續走私既遂。
關於「境內銷售」的認定，目前存在多種觀點。一種觀點認為，此處的「銷售」應當達到牟利的程度，非牟利不能定罪，從主客觀一致的角度，應當以實際牟利作為認定既遂的標準。另外一種觀點認為，應從行為人將應補繳稅款的保稅貨物或者特定減免稅貨物實際交付給買方作為認定既遂的標準。還有一種觀點認為，銷售行為需要客觀實施，但不要求銷售行為實施完畢，在銷售過程中被查獲的，也應認定為走私既遂。
要求 「銷售」必須達到牟利的程度方可認定為既遂，與現有規定明顯不符。最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關於《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（法[2002]139號）第13條明確規定，刑法第一百五十四條第（一）、（二）項規定的「銷售牟利」，是指行為人主觀上為了牟取非法利益而擅自銷售海關監管的保稅貨物、特定減免稅貨物。該種行為是否構成犯罪，應當根據偷逃的應繳稅額是否達到刑法第一百五十三條及相關司法解釋規定的數額標準予以認定。實際獲利與否或者獲利多少並不影響其定罪。可見，銷售的實際牟利情況並非後續走私犯罪的構成要件，也不影響該罪的定罪量刑，以此作為後續走私犯罪的既遂標準如同無根之木、無源之水，沒有法定依據。
從文義角度，《解釋》規定的「境內銷售」是指在境內進行的貨物買賣行為。在法律意義上，貨物買賣可以析分為兩個緊密關聯的行為：一是雙方達成買賣合意，亦即形成債權行為；二是買賣貨物交付，亦即產生物權行為。如果雙方尚未達成買賣合意，則銷售欠缺產生的法律基礎，不具有法律約束力。如果買賣貨物已交付，物權行為生效，則意味著雙方交易已結束，銷售實施完畢。
根據上述第二種觀點，如果將保稅貨物或者特定減免稅貨物實際交付給買方作為認定既遂的標準，則《解釋》的正確表達不應是「在境內銷售的」，而應是「在境內銷售完成的」，這樣才能與條文中「申報行為實施完畢的」、「申請核銷行為實施完畢的」等表達在前後保持一致，體現邏輯上的嚴謹與協調。
雖不宜以銷售行為實施完畢解讀「在境內銷售的」，但如果根據第三種觀點，將在銷售過程中查獲的後續走私統統認定為犯罪既遂，則容易產生打擊範圍過寬和既遂標準無法界定的問題。因為銷售過程是一個非常寬泛的概念，何謂「銷售過程」也沒有一個準確的定義。
依據前文分析，以買賣合意的產生來解讀「在境內銷售的」這一認定標準更為穩妥。其原因有三：
一是如此解讀與法律意義上的「銷售」更為貼合。唯有產生有效的買賣合意，「銷售」才具有法律基礎，具備法律意義上的約束力。
二是如此解讀有利於後續走私犯罪既遂狀態的準確界定，可以避免對實務操作中的界定標準作二次解釋。在將買賣合意的產生作為認定標準的前提下，唯有通過合同、郵件等形式達成合法有效的銷售合意，才可認定後續走私犯罪既遂。如果雙方尚未達成有效合意，在價格、數量等關鍵性條款方面尚未達成一致，僅有銷售的意向，則儘管雙方有接洽，也不能認定後續走私犯罪既遂。
三是有助於行為人悔過自新、避免犯罪。在買賣合意有效達成之前，銷售意向尚不具備約束力，行為人尚有放棄內銷保稅貨物、特定減免稅貨物，進而避免走私犯罪的機會。
除「銷售」標準外，後續走私雖未銷售，但申請核銷行為已經實施完畢的，亦可認定為既遂。此處的申請核銷行為實施完畢是從行為人角度所作的描述，並不要求在海關層面實際取得騙取核銷的效果。
依據前文分析，以買賣合意的產生來解讀「在境內銷售的」這一認定標準更為穩妥。其原因有三：
一是如此解讀與法律意義上的「銷售」更為貼合。唯有產生有效的買賣合意，「銷售」才具有法律基礎，具備法律意義上的約束力。
二是如此解讀有利於後續走私犯罪既遂狀態的準確界定，可以避免對實務操作中的界定標準作二次解釋。在將買賣合意的產生作為認定標準的前提下，唯有通過合同、郵件等形式達成合法有效的銷售合意，才可認定後續走私犯罪既遂。如果雙方尚未達成有效合意，在價格、數量等關鍵性條款方面尚未達成一致，僅有銷售的意向，則儘管雙方有接洽，也不能認定後續走私犯罪既遂。
三是有助於行為人悔過自新、避免犯罪。在買賣合意有效達成之前，銷售意向尚不具備約束力，行為人尚有放棄內銷保稅貨物、特定減免稅貨物，進而避免走私犯罪的機會。
除「銷售」標準外，後續走私雖未銷售，但申請核銷行為已經實施完畢的，亦可認定為既遂。此處的申請核銷行為實施完畢是從行為人角度所作的描述，並不要求在海關層面實際取得騙取核銷的效果。
四、申報行為實施完畢標準與海關監管現場查獲標準的競合適用問題
有觀點認為，申報行為實施完畢標準與海關監管現場被查獲標準並行不悖。如果申報行為尚未實施完畢即在海關監管現場被查獲，只要根據相關證據足以認定構成走私犯罪，同樣可以認定為走私既遂，不能因尚未實施申報行為或申報行為尚未實施完畢而作未遂處理。
此觀點值得作進一步探討。走私在總體上可分為繞關走私、通關走私、後續走私、水上走私、間接走私五種形式。根據《解釋》規定，繞關走私、水上走私、間接走私以及通關走私中的未申報走私，皆可以適用在海關監管現場查獲的既遂標準。但對於通關走私中的虛假申報類走私，如果也適用海關監管現場查獲的既遂標準，則十分不妥。原因主要有以下兩個：
一是將導致「申報行為實施完畢」既遂標準的虛化。《解釋》規定，虛假申報走私的，以申報行為實施完畢為既遂標準。如果同時適用監管現場查獲的既遂標準，那麼申報行為實施完畢的既遂標準就沒有適用的餘地。因為虛假申報走私是通關走私的一種，必須經由海關監管現場實施。如果所有的虛假申報類走私犯罪，不管是否申報或申報行為是否實施完畢，只要貨物進入海關監管現場並被發現，均可認定為既遂，則監管現場查獲這一既遂標準完全可以覆蓋申報行為實施完畢的既遂標準，《解釋》沒有必要針對虛假申報類走私犯罪再行規定一個「申報行為實施完畢的」既遂標準。
二是有違罰當其罪的刑法基本原則。因為申報本身即是主動接受海關監管的過程，只要嫌疑人尚未虛假申報，那就有悔改的餘地。行為人可能在具體申報時使用真實合同、發票、單證替代虛假合同、發票、單證進行正常報關，這種可能性是存在的。應該給當事人採取措施避免犯罪的機會，不能一棍子打死。如果採取監管現場查獲的既遂標準，即使行為人尚未申報，只要在監管現場查獲，在社會危害性完全產生之前就推定其犯罪既遂，不利於貫徹罪刑相當的基本刑事政策。
應該說，《解釋》自2014年9月10日施行以來，申報行為實施完畢標準獨立於海關監管現場查獲標準適用的競合原則是貫徹於具體司法實踐中的。
以山東省高院於2015年10月8日作出終審裁定的山東清源國際貿易有限公司、青島瑞柏利國際貿易有限公司等走私普通貨物、物品案為例。該案中，涉案單位通過偽報品名的方式，將非「5-7號」燃料油（關稅稅率6%）偽報為「5-7號」燃料油（關稅稅率1%）向蓬萊海關報關進口，偷逃稅款1000餘萬元人民幣，構成走私普通貨物物品犯罪。一審法院鑒於走私行為被當場查獲，屬於犯罪未遂，且贓款、贓物大部分被扣押，未給國家造成較大損失，對涉案單位依法從輕處罰，並對涉案人員依法減輕處罰。在二審過程中，山東省高院認可一審判決定罪準確、量刑適當，並以（2015）魯刑二終字第32號刑事裁定書對一審判決予以維持。
再如福建省高院於2015年12月31日作出終審判決的汪某走私普通貨物、物品案。該案中，汪某以7.5美元/千克向香港客戶購買了合計5.5萬千克的偏光片。此後，汪某將貨物分為三票，將偏光片偽報為塑膠（料）片，以低報的價格2.5美元/千克向海關申報走私進口，合計偷逃稅款48.9萬元，構成走私普通貨物、物品犯罪。犯罪過程中，因第二票貨物已被發現系走私，汪某無法繼續向海關虛假申報第三票貨物，遂以真實品名和價格向海關申報，欲將貨物放行出關未果，相關貨物當場被海關緝私部門查扣。福建省高院最終以汪某在著手實施第三票虛假申報走私犯罪過程中，申報行為尚未實施完畢，犯罪未能得逞，將第三票走私認定為犯罪未遂，比照既遂犯就該部分犯罪依法從輕處罰，並以（2015）閩刑終字第333號二審刑事判決書將汪某從輕改判，有期徒刑由二年改判為一年，罰金由50萬元人民幣改判為20萬元人民幣。
以上兩個案例分別以終審裁定和判決的形式認可了申報行為實施完畢標準在虛假申報類走私犯罪既遂認定過程中的獨立適用，未因相關走私行為被現場查獲而直接認定為既遂，體現了司法的理性，也為本文的觀點提供了佐證和支持。但在第二個案例中，涉及第三票貨物的走私犯罪應認定為既遂還是中止存在討論空間。因不涉及本文的既遂標準認定主題，故不在此作進一步分析。
TAG:靖霖律師事務所 |