互聯網廣告主體身份轉化與責任問題研究——以搜索引擎服務提供者為例
搜索引擎付費推廣的定性衝突
付費搜索信息服務，即通常所稱的網路關鍵詞推廣或競價排名，是指互聯網信息搜索服務提供者向其客戶提供的一種按效果付費的網路推廣方式；其核心特點是客戶自行設置關鍵詞及點擊價格並按用戶點擊數付費，客戶的推廣信息出現在搜索結果中（一般是靠前的位置），若未被用戶點擊，則不收取推廣費。
付費搜索信息服務依託於搜索引擎而存在，搜索引擎是指根據一定的策略、運用特定的計算機程序從互聯網上搜集信息，在對信息進行組織和處理後，為用戶提供檢索服務，將用戶檢索相關的信息展示給用戶的系統。
我們常見的搜索引擎類型主要是通用網頁搜索引擎和行業垂直搜索引擎：通用網頁搜索引擎即百度搜索、谷歌搜索、搜狗搜索、360搜索等各大搜索引擎網站；行業垂直搜索引擎是應用於某一個行業或專業的搜索引擎，是搜索引擎的延伸和應用細分化，例如為全球物流行業提供物流信息發布、搜索查詢服務的物流搜索引擎（例如「中國物流網」），針對網上購物領域的購物搜索引擎（例如「一淘網」），設立在網路交易平台內部的購物搜索引擎（例如「淘寶」、「京東」），設立在信息交流平台內部的檢索系統（例如「58同城」）等。
2016年6月25日，國家互聯網信息辦公室發布了《互聯網信息搜索服務管理規定》（以下簡稱《規定》）。該《規定》明確提出「互聯網信息搜索服務」的新概念，其關注範圍從傳統的搜索引擎工具，延展至各類搜集、處理網路信息供用戶檢索的服務，包含了對該領域未來新技術應用的充分考量，填補了該領域法律法規的空白；並提出了「付費搜索信息服務」的概念。
根據該《規定》，「付費搜索結果」不等於商業廣告，而是屬於「互聯網信息搜索服務」中的「付費搜索信息服務」[1]；同時規定互聯網信息搜索服務提供者應承擔一定的審核義務，例如需要對客戶資質等進行查驗、明示自然搜索結果和付費搜索結果等。該《規定》是首次針對付費搜索引擎信息服務的規範，對付費搜索的定性在法律層面提供了強有力的依據。
2015年9月1日，《廣告法》在實施20年後首次修訂施行，其中第四十四條明確指出，「利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規定。」但該條規定略顯模糊，並未明確互聯網付費搜索推廣是否屬於「利用互聯網從事廣告活動」。
國家工商總局於2016年9月1日公布了《互聯網廣告管理暫行辦法》，明確將「付費搜索廣告」納入廣告監管範疇。該辦法雖然將「付費搜索結果」作為一種互聯網廣告形式，但對於該定性在學界激起熱議。
有人認為「付費搜索」、「競價排名」等模式符合《廣告法》規定的廣告的一般特徵，即「通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務」；有人則認為「現行的法律法規對搜索引擎所發布的內容是否屬於廣告界定並不清晰……從國外的情況看,也沒有將搜索引擎發布的內容認定為廣告的案例」[2]；有人認為搜索引擎本質上是提供信息檢索和鏈接服務的網站，其性質是互聯網信息服務提供者，「關鍵詞競價排名的結果本身並未介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務，而是產生了指向其網站的鏈接，而且即使就其網站而言，也並非全部內容都是廣告」[3]；
亦有人認為「就競價排名欄目顯示的內容，即參與競價排名的網站鏈接或快照而言，的確具有「直接或間接介紹產品或服務」的廣告性質。但關鍵在於這些「廣告」並非由「競價排名」服務的提供商所發布，其僅僅是基於搜索引擎的技術特性，與用戶輸入的關鍵詞相關聯的網頁鏈接，搜索引擎網站並不直接提供超出鏈接外的其他任何信息，被鏈接的參與競價排名的網站上才有完整的廣告內容，才是真正的廣告發布者。
因此，競價排名服務提供商的行為仍是基於網路搜索引擎技術，是對含有關鍵詞的網址進行鏈接的行為。競價排名從效果上講雖具有一定意義上的推介作用，但從行為本質屬性上講，不宜將競價排名行為界定為廣告，既競價排名服務提供商不應因此承擔直接侵權責任。從競價排名的技術特徵來看，其本質還是一種提供信息定位搜索的網路服務行為，是典型的網路服務提供商……但是，競價排名服務提供商的行為與一般搜索引擎提供商的行為存在重要區別……應當承擔較一般搜索引擎提供商更嚴格的注意義務」[4]。
付費搜索服務提供者的法律義務
新《廣告法》出台之前，大量訴訟判決已經明確，付費搜索信息服務本質上是「一種新的網路信息檢索服務模式，解決了互聯網信息的海量性、網路用戶希望快速獲取信息的現實性與推廣用戶在海量信息中希望被關注之間的矛盾」[5]，具有實質性非侵權用途，是「基於搜索引擎技術推出的一種網路推廣服務方式，市場經營者通過付費的方式，影響搜索的關鍵詞與網站的關聯度，從而使得其網站網頁在搜索結果中排序優先……本質上仍屬於根據關鍵詞利用互聯網技術進行的信息定位搜索的網路服務行為」[6]，是一種「信息檢索技術服務，不屬於內容提供服務」[7]。
在付費搜索信息服務模式下，搜索引擎服務提供者本身並未直接參与推廣服務，而是為商家推廣提供平台和服務，因此並不會因為收費就改變搜索引擎服務提供者作為互聯網信息付費提供者的定性[8]。而搜索引擎服務提供者，除對明顯違反國家法律法規以及具有較高知名度的商標等應予主動排除外，一般情況下，對付費搜索信息服務中的用戶內容並不負有全面、主動、事先審查的義務[9]。
北京高院發布的《涉及網路知識產權案件的審理指南》第40條規定「在提供競價排名服務的過程中，搜索引擎服務提供者未實施選擇、整理、推薦、編輯關鍵詞等行為的，其對競價排名服務中所使用的關鍵詞等不負有全面、主動審查的義務，但明顯違背法律、法規規定的除外」。該條內容側面表述了競價排名服務，也就是上述的付費搜索信息服務，仍然屬於搜索引擎服務範疇，也就屬於互聯網信息服務範疇，而付費搜索信息服務提供者所負有的審查義務和互聯網信息服務提供者並無差別。
至於條文中提及的「選擇、整理、推薦、編輯關鍵詞」等行為，與《信息網路傳播權保護條例》第22條中的「改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像製品」在性質上很相似，本質上都屬於網路服務提供者在提供技術服務之外，參與了網路用戶內容生成的過程，此時付費搜索信息服務提供者具有技術服務提供者和內容提供者的雙重身份，或者說付費搜索信息服務提供者對內容生成的參與行為決定了其對侵權內容（如有）一定是明知或應知的。
綜上所述，在新《廣告法》正式實施之前，司法實踐中的主流觀點可歸納為：
搜索引擎服務屬於技術服務，付費搜索屬於搜索引擎服務中的一種，「收費」並不改變付費搜索作為技術服務的定性；
付費搜索服務提供者屬於互聯網信息服務提供者，其所負有的法律義務與互聯網信息服務提供者並無差別，侵權行為歸責要件和避風港規則等免責條件對付費搜索服務提供者同等適用；
紅旗規則在付費搜索服務模式中的突出表現為，付費搜索服務提供者應當主動排除明顯違反國家法律法規以及具有較高知名度的商標等關鍵詞；
付費搜索服務模式下，搜索引擎服務提供者在提供技術服務之外，有時可能會直接參与內容生成，一旦存在內容生成的參與行為，則搜索引擎服務提供者兼具內容提供者的主體身份，需要對參與生成的內容負責。
互聯網廣告的法律衝突
新《廣告法》實施後，《互聯網廣告管理暫行辦法》對廣告類型進行細化，付費搜索被定性為廣告，提供付費搜索服務的搜索引擎服務提供者在這種情況下就成為了廣告發布者。這與之前提到的《互聯網信息搜索服務管理規定》中的表述存在一定衝突。《辦法》中認為付費搜索就是廣告，《規定》中認為付費搜索和廣告是兩種類型。《互聯網廣告管理暫行辦法》和《互聯網信息搜索服務管理規定》都是部門規章，在法律位階上不存在上下之分，這種衝突尚無定論。實踐中，由於工商部門是執法部門，付費搜索是直接被視為廣告進行監管的。
根據《廣告法》和《互聯網廣告管理暫行辦法》，廣告主對廣告內容真實性負責、對違法廣告承擔責任，廣告發布者、廣告經營者對明知或應知的違法廣告承擔責任，「對關係消費者生命健康的商品或服務的虛假廣告造成消費者損害的，無論其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人是否有過錯、是否明知或者應知廣告虛假，均應當與廣告主承擔連帶責任」[10]。可以看出，廣告發布者、廣告經營者在不同的廣告內容類型下分別適用過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則。
《廣告法》第三十四條規定：「廣告經營者、廣告發布者應當按照國家有關規定，建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度。廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、製作、代理服務，廣告發布者不得發布」。《互聯網廣告管理暫行辦法》第十二條亦有類似內容的表述。這意味著，廣告發布者、廣告經營者有建立日常審核管理制度、查驗證明文件、核對廣告內容的法定義務。其中「核對廣告內容」要求對廣告內容的真實性、合法性進行核對[11]，如果進行字面解釋，既然廣告發布者、經營者必然會事先核對廣告內容，那麼對其發布的違法廣告（如有）是明知或應知的，但這樣解釋會導致廣告發布者、廣告經營者審核義務擴大。
在傳統報刊、電視、廣播等媒體中，廣告位有限、廣告數量有限、廣告內容更換頻次慢，在全國各地任何地點任何時間，傳統媒體上的廣告位以及當時的廣告內容都是固定的，傳統媒體作為廣告發布者、廣告經營者對廣告進行全面的事前審核難度相對較小。而互聯網媒體，以付費搜索為例，每個廣告主的內容都在實時變動，在不同的地點或時間，我們在搜索引擎上看到的付費搜索內容都不是完全一樣的，很多時候僅僅是花費一秒鐘的時間進行刷新，搜索內容就存在變化。
據了解，某搜索引擎的付費搜索內容早已超過數十億之數，一個審核員單日核對的辭彙量就有數十萬之多。在這種產業特徵和背景之下，如果要求搜索引擎服務提供者對全部的廣告內容做出事先的人工識別和判斷，這種成本沒有任何一個網路服務者可以承受，並且由於中文博大精深辭彙多義語義多變，即便對內容進行事前過濾也無法避免審核後的內容就一定不會侵犯他人權利。因此，如果要求互聯網廣告發布者、廣告經營者對每一個付費搜索內容的真實性負責，這在目前的人工智慧水平下無法實現，如果全部依靠人工來處理，審核成本過大會導致整個付費搜索模式難以存續，而搜索引擎失去填補成本的收入途徑後，也就無法繼續維持這個產業的存在了。
那麼新《廣告法》和《互聯網廣告管理暫行辦法》為什麼會對互聯網廣告進行如此規定？筆者認為：
一方面是近年來互聯網產業蓬勃發展，帶動互聯網廣告數量井噴，龐大的數量級之下，違法廣告的數量也在同比例上升，這給廣告監管執法工作帶來新問題，互聯網廣告的紛繁複雜和龐大數據對執法工作而言也是非常棘手的難題，因此立法和執法機關希望企業能夠加強自身監管；
另一方面，新《廣告法》和《互聯網廣告管理暫行辦法》中都對互聯網信息服務提供者的責任承擔制定了單獨的條款[12]，可見立法機關和執法機關並沒有把廣告發布者、廣告經營者和互聯網信息服務提供者視為一體，認為這是不同的法律主體，認為互聯網信息服務提供者在此類廣告活動中是「提供信息傳輸的場所或第三方平台」[13]，「履行的是對互聯網廣告的事後責任，注意義務遠低於廣告發布者、廣告經營者」[14]。
互聯網廣告主體的身份轉化
目前互聯網信息服務提供者、廣告發布者、廣告經營者三個主體身份轉化的情況很常見。信息存儲空間服務提供者在平台上發布商家廣告、搜索引擎服務提供者在搜索引擎上提供付費搜索服務、網路空間服務提供者在提供商家展示服務時售賣關注度高的展示位置等等，這些情形下互聯網信息服務提供者在提供技術服務的同時也可能成為了廣告發布者，如果同時利用技術優勢幫助廣告主優化廣告內容來更好的吸引網民點擊，這是互聯網信息服務提供者是在提供技術服務的同時參與內容設計排版，又兼具廣告經營者的身份。
在這些情況下，如果按照廣告監管的要求，互聯網信息服務提供者此時負有更高的注意義務。這裡就產生了一個衝突，以付費搜索服務為例，如之前所述，在新《廣告法》和《互聯網廣告管理暫行辦法》實施之前，付費搜索還是一種信息檢索技術服務、不屬於內容提供服務，付費搜索服務提供者對內容並不負有全面、主動、事先審查的義務；在新《廣告法》和《互聯網廣告管理暫行辦法》實施之後，付費搜索服務自身模式並沒有變化，只因新法的出台導致產業模式的法律定性被改變，從而負有更高的審核義務。這種改變是否合理，業內存在爭議。
如上文所述，產業大數據化發展和現有人工智慧程度並不匹配，廣告監管要求對互聯網而言不具備現實操作的可能性，現在的廣告監管要求其實超越了當下互聯網廣告產業的發展程度，更接近未來人工智慧技術突破後的大數據時代里的產業狀況，因此目前互聯網廣告只能盡量去貼近但無法完全達到廣告監管要求。考慮到立法具有滯後性的特點，現在的監管標準略微朝前是可以理解的，但無疑對產業發展提出了一個不小的問題。
此外，對同樣一例付費搜索內容，之前搜索引擎服務提供者作為互聯網信息服務提供者，以過錯責任為歸責原則，同時適用避風港規則，以紅旗規則的要求標準來界定審核程度；但在新的廣告監管要求下，會導致這例付費搜索內容面臨不同的責任承擔方式和審核覆蓋程度；如果涉及生命健康類，搜索引擎服務提供者可能承擔無過錯責任，對於非生命健康類，搜索引擎服務提供者也面臨更高的審核義務要求，且全面、事前的審核要求導致搜索引擎服務提供者在這種情況下其實必然「明知」或「應知」，從而使得避風港規則難以適用，紅旗規則也沒有存在的意義，因為在這種情況下，所有的廣告內容對搜索引擎服務提供者而言都成為了「法定的紅旗」。
任何法律的制定都不會希望扼殺產業的正向發展。根據產業實際情況和立法目的，筆者認為應當對互聯網廣告發布者、廣告經營者的「核對義務」和「明知或應知」的情形進行限縮解釋：
核對義務不應過分超越互聯網廣告發布者、廣告經營者的現實風險控制能力，該風控標準可以由行業內各代表企業、行業協會等根據技術發展現狀、產業發展現狀、廣告發展現狀等共同商議制定，司法機關、執法機關在具體案件中可以參照該標準來判斷主體的主觀方面；
廣告監管要求的全面、主動、事先審查的義務不應與歸責要件中的「明知或應知」進行綁定，「明知或應知」應以一般理性人的認知程度為標準，付費搜索服務提供者對付費搜索內容的事先接觸和核對並不代表其已經明知或者應知，可以結合以下事件的發生與否來綜合判斷：是否收到權利人的有效通知；是否收到監管部門的調查通知；是否收到消費者組織或廣告行業組織等社會監管機構的有效通知、警示；是否收到司法機關的應訴通知、調查通知；該內容的違法程度是否足夠明顯，是否已經在知名媒體或節目（如「315曝光」）中出現、足以被一般理性人知曉和準確判斷。
針對付費搜索服務，筆者對新的廣告監管法律法規出台後結案的訴訟案件進行了調研，發現司法機關基本上仍然沿用了之前的判斷標準、歸責原則。
青研公司訴七鑫易維公司、百度公司侵權案中，法院認為百度作為網路搜索技術服務提供商對於用戶所選擇使用的關鍵詞並不負有全面、主動、事先審查的義務，青研未證明其商標知名度程度，不足以導致百度注意到七鑫易維的付費搜索內容可能侵權，且青研在訴前並未通知百度，而百度在收到訴訟材料後對涉訴鏈接完成斷鏈，百度作為網路搜索技術服務提供商，已經盡到了合理注意義務，不構成幫助侵權[15]。
百納公司訴嘉圖公司、百度公司侵權案中，法院認為百度是搜索引擎服務的提供者，並非內容的提供者，行為不構成直接的商標侵權或不正當競爭，且百度已經盡到提示義務和「通知-刪除」義務，主觀上並無過錯，行為亦不構成幫助侵權，不應承擔法律責任[16]。
萬國公司訴科脈公司、百度公司侵權案中，法院同樣認為百度在推廣業務中「並無過錯，不構成共同侵權」[17]。華進公司訴北標公司、百度公司侵權案中，法院也認為百度已經「盡到應有的注意義務，不具有侵權的主觀過錯」[18]。在青研案中，原告青研亦主張涉訴的付費搜索內容中的「領導者」等用語構成虛假宣傳，法院認為「是否違反《廣告法》屬於行政執法的範疇，不能據此就認定構成虛假宣傳」[19]。
可見，雖然付費搜索服務被納入廣告監管範疇，在廣告監管範疇被視為和互聯網信息服務存在差異且須承擔更高的義務，但在民事訴訟領域，司法機關仍然傾向於這不影響付費搜索服務作為互聯網信息服務中的技術服務的定性，付費搜索服務提供者仍然並不負有全面、主動、事先審查的義務，避風港規則仍然適用。廣告層面的問題由行政執法機關去界定，民事侵權層面的問題仍然按照相應的侵權行為歸責原則來處理，當同一個問題在行政執法方面和民事訴訟方面存在觀點差異時，可以先獨立開來分別處理。這種方案可以解決實務問題，但理論層面的衝突仍有待有效解釋。
互聯網行業的飛速發展難窺止境，法律的調整總是與產業的發展狀況息息相關，法律的滯後性決定其更新速度通常是慢於產業發展的，在其中納入一些相對超前的理念並不影響產業發展，反而為產業的有序正向發展提供指導和方向，但在執法中最好要相應靈活，針對產業的實際情況和具體問題來調整監管力度，「給空間」與「嚴執法」相結合，這樣才能發揮法律約束力的積極作用。
[1]《規定》第11條第1款針對付費搜索信息服務，第2款針對商業廣告信息服務，這意味著《規定》將付費搜索和商業廣告視為互聯網信息搜索服務中兩種不同的類型。
[2]肖江平：《對百度競價排名的法治思考》，2016年法制日報
[3]馮剛：《關鍵詞競價排名服務提供者的法律責任問題》，2011年中國知識產權報
[4]張玲玲：《競價排名服務提供商侵權責任認定》，2011年第4期《知識產權》。
[5]（2014）一中民五終字第0020號，天津華夏未來案（天津一中院）。
[6]（2014）杭余知初字第227號，廣州博冠案（杭州餘杭區法院）。
[7]（2011）深中法知產終字第652號，深圳捷順案（二審深圳中院）
[8] 參見（2014）浙杭知初字第1250號浙江核新同花順案判決：「百度公司本身並未直接參与百度推廣服務，而是為百度推廣提供平台和服務，故百度公司在本案中仍然屬於網路服務提供者」。
[9]（2012）海民初字第15097號、（2014）海民初字第12853號、（2015）普民三（知）初字第36號等訴訟判決中均有類似表述。
[10]《中華人民共和國廣告法解讀》，全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編著，中國法制出版社，第122頁
[11]參見《中華人民共和國廣告法解讀》，全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編著，中國法制出版社，第75頁
[12] 參見《廣告法》第45條、《互聯網廣告管理暫行辦法》第27條
[13]《中華人民共和國廣告法釋義》，國家工商總局廣告監督管理司編著，中國法制出版社，第134頁
[14]《互聯網廣告管理暫行辦法釋義》，國家工商總局廣告監督管理司編著，中國工商出版社，第57頁
[15]參見（2016）滬0104民初4558號判決書
[16]參見（2016）滬0112民初9416號判決書
[17]（2015）深南法知民初字第187號判決書。
[18]（2015）海民初字第25687號判決書。
[19]（2016）滬0104民初4558號判決書。
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