由無證照賣包子引發的一道「執法選擇題」

案情回顧：

寧夏某縣一餐廳於2016年3月16日開始從事小籠包子加工製作銷售活動，經營期間，沒有辦理《營業執照》和《食品經營許可證》，2017年4月13日被該縣市場監管局執法人員查獲。現場檢查發現，3名工作人員沒有辦理健康合格證，加工間設施、環境不符合《餐飲服務食品安全監督管理辦法》和《食品安全法》相關要求，衛生間坐便器上放置塑料大盆洗滌餐具。經查，經營期間平均每天營業額是120元。

執法分歧：

第一種觀點認為，雖然該餐廳無營業執照，也無食品經營許可證，但國家食品藥品監督管理總局頒布的《食品經營許可管理辦法》第九條規定：「申請食品經營許可，應當先行取得營業執照等合法主體資格。」沒有營業執照，該餐廳主體資格就不合法，故當事人的行為違反了《無照經營查處取締辦法》第二條、第四條第一款第（二）項規定，構成了無照經營行為，應依據《無照經營查處取締辦法》第十四條第一款規定作出行政處罰：依法予以取締；沒收違法所得；罰款10000元。

第二種觀點認為，該餐廳從事的是食品經營活動，無營業執照和食品經營許可證的行為違反了《無照經營查處取締辦法》和《食品安全法》相關規定，但《食品安全法》是法律，《無照經營查處取締辦法》是行政法規，法律的效力高於行政法規。同時，食品經營許可證是當事人從事食品經營活動最重要的資質證件，即使當事人取得了營業執照，但沒有食品經營許可證還是不能從事食品經營活動，故當事人的行為違反了《食品安全法》第三十五條第一款規定。未取得食品經營許可證從事食品經營活動，應依據《食品安全法》第一百二十二條第一款規定作出行政處罰：沒收違法所得和違法經營的食品及用於違法經營的工具、設備、原料等物品；罰款5萬元以上10萬元以下（按罰款數額下限加下限區間值的30%至70%予以處罰）。

第三種觀點認為，當事人無營業執照和食品經營許可證從事食品經營活動的行為，是兩種不同的違法行為，違反了《無照經營查處取締辦法》和《食品安全法》相關規定，應該同時適用《無照經營查處取締辦法》和《食品安全法》。故當事人的行為違反了《食品安全法》第三十五條第一款和《無照經營查處取締辦法》第二條、第四條第一款第（一）、（二）項的規定，構成了未取得食品經營許可證從事食品經營活動和無照經營的違法行為，應依據《食品安全法》第一百二十二條第一款和《無照經營查處取締辦法》第十四條第一款作出行政處罰：依法予以取締；沒收違法所得和違法經營的食品及用於違法經營的工具、設備、原料等物品；罰款5萬元以上10萬元以下（按罰款數額下限加下限區間值的70%至上限進行處罰）。

案例評析：

筆者同意第三種意見，理由如下：

第一種觀點：案件查處、辦理的執法人員沿用工商部門管理營業執照的思路，遇到無營業執照的情況首先考慮違反了《無照經營查處取締辦法》，而按《無照經營查處取締辦法》查處的意見不全面，對營業執照的合法主體資格作用的理解稍顯片面。

第二種觀點：片面地認為食品經營許可證是從事食品經營的最重要資質證件，而忽視營業執照的主體資格作用，認為餐廳違反了《食品安全法》，按《食品安全法》處理的意見也是不全面、不正確的。

第三種觀點：該餐廳無營業執照和食品經營許可證從事食品經營活動，既違反了《食品安全法》，也違反了《無照經營查處取締辦法》，應當適用《食品安全法》和《無照經營查處取締辦法》。

《食品安全法》第三十五條：「國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可……」因此，當事人從事餐飲服務活動，必須取得食品經營許可證，才能從事餐飲服務活動。

《無照經營查處取締辦法》第二條：「任何單位和個人不得違反法律、法規的規定，從事無照經營……」；第四條：「下列違法行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規定予以查處；（一）應當取得而未依法取得許可證或者其他批准文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；（二）無須取得許可證或者其他批准文件即可取得營業執照而未依法取得營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為……」

《食品經營許可管理辦法》第九條：「申請食品經營許可，應當先行取得營業執照等合法主體資格。」

《食品安全法》《無照經營查處取締辦法》《食品經營許可管理辦法》要求，食品經營單位從事食品經營活動，應當取得營業執照和食品經營許可證，方可從事食品經營活動。因此，營業執照和食品經營許可證都是食品經營單位必須取得的資質證照。故該當事人無營業執照和食品經營許可證從事餐飲服務活動的行為違反了《食品安全法》和《無照經營查處取締辦法》，應依據《食品安全法》第一百二十二條：「違反本法規定，未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動，或者未取得食品添加劑生產許可從事食品添加劑生產活動的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑以及用於違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，並處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，並處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款……」和《無照經營查處取締辦法》第十四條：「對於無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；尚不夠刑事處罰的，並處2萬元以下的罰款……」進行處罰。

在工商、食葯監管部門單獨設置的地方，工商部門應依據《無照經營查處取締辦法》對該餐廳無營業執照的違法行為進行處罰；食品藥品監管部門應依據《食品安全法》對該餐廳未取得食品經營許可證從事餐飲服務活動的行為進行處罰。而在實行工商、質監、食葯監局三局合一的地方，市場監管部門行使的是工商、質監、食葯監局三個部門的職權，故應該將兩種違法行為合併處理。

營業執照是開辦餐廳主體資格合法的證件，食品經營許可證是開辦餐廳必須的許可證件。沒有營業執照，無法申請食品經營許可證；僅有營業執照，沒有食品經營許可證，仍然無法從事食品經營活動，故營業執照和食品經營許可證兩個證件具有牽連性。

未取得營業執照和食品經營許可證從事食品經營活動是兩個不同的違法行為，但也具有牽連性，應該合併處理，適用吸收原則，選擇較重的違法行為從重處罰。同時，該當事人還有違反《食品安全法》和《餐飲服務食品安全監督管理辦法》的行為，也應該一併考慮，合併從重處罰。因此，對該當事人的行政處罰應該是依法取締，沒收違法所得和違法經營的食品及用於違法經營的工具、設備、原料等物品，罰款5萬元以上10萬元以下（按罰款數額下限加下限區間值的70%至上限進行處罰）。

來源：中國食品藥品監管雜誌 文/寧夏中寧縣局 吳柏海

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