刑民對話視野下竊取虛擬財產刑事責任的認定
文 · 李齊廣
題圖 網路
來源 《武漢大學學報》2017年第2期
虛擬財產性質的界定是處理竊取虛擬財產刑事責任認定的關鍵，不能拘囿於刑法學界內部的研究，唯有採取刑法與民法對話的方法才能得出合理的結論。民法學界因其具有一般財產的屬性而將其認定為財產，其財產權是物權，作為物權的客體是一種無體物。在刑法學上，以民法學的研究為基礎，以其無體物的形態認定為財物，納入財產犯罪的保護範圍，既不違反罪刑法定原則，也不會與我國民法相衝突。以刑法保護虛擬財產不會導致金融秩序的破壞。不能因為虛擬財產數額的難以計算，便否定其財產性。竊取虛擬財產的，認定為盜竊罪更為妥當，而不宜以計算機相關犯罪論處，否則會導致罪刑不均衡或出現不必要的處罰漏洞。
一、問題與視角
隨著網路通信技術的高速發展，網路遊戲的日益普及，侵犯網路空間中虛擬財產的案件日益增多，例如竊取虛擬貨幣、遊戲裝備等。由於目前對虛擬財產的性質界定存在較大爭議，導致司法部門對相關案件的處理可謂五花八門：
第一，不以犯罪處理。例如，案例1（張明楷，2015：15），曹某為騰訊公司員工，主要負責在舉辦活動時向參加遊戲活動的用戶發放遊戲道具作為獎勵。曹某從2012年9月自案發之日，多次將獎勵給用戶後多餘的遊戲道具通過該公司外部人員尚某進行銷售，由尚某將外部購買道具人員的QQ號、密碼以及需要購買的虛擬道具名稱和數量提供給曹某，曹某在遊戲系統中直接給用戶QQ號碼發放道具並與該號碼進行捆綁，並給尚某反饋一個遊戲道具CDKey號碼，用戶通過這個CDKey號碼就可以領取到遊戲道具。曹某和尚某通過上述方式私自售賣騰訊公司的遊戲道具共獲利1410987元。當地司法機關以虛擬財產不是刑法保護的財產，不予立案。
第二，以計算機相關犯罪進行處罰。例如，案例2（姜金良、袁海鴻，2015：92），2012年10月起，被告人岳曾偉以一個遊戲賬號及密碼5.5至7元不等的價格從張翊處購得8.2萬餘個遊戲賬號及密碼，在購買該賬號和密碼後，再安排被告人張高榕、謝雲龍、陳奕達及岳磊等人，非法登錄遊戲賬號竊取其中的「金幣」，共計7.9億餘個，並將竊得的「金幣」通過網站進行銷售，非法獲利72萬餘元。其中被告人張高榕、陳奕達分別非法獲利1.1萬元和1.3萬元，被告人謝雲龍非法獲利6千元。二審法院認定被告岳曾偉等人成立非法獲取計算機信息系統數據罪。
第三，以侵犯財產罪論處。例如，案例3（趙秉志、陰建峰，2008：157），被告人顏某系網易公司工作人員，偽造玩家的身份證，將假的身份證複印件傳真回網易公司，以安全碼被盜為由，從網易公司騙取新的安全碼後盜得玩家的遊戲裝備一批，獲利3750元。經法院審理後認定顏某構成盜竊罪。
在案例1中，當地司法機關認為虛擬財產不具有財產的屬性，不屬於財產，因而認定為無罪。案例2在審理過程中，一種觀點認為虛擬財產具有財產屬性，竊取虛擬財產的應認定為盜竊罪；而另一種觀點則認為虛擬財產不具有法律意義上的財產屬性，因而應認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。最後上訴法院認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。在案例3中，審判法院認為虛擬財產具有財產屬性，因而成立盜竊罪。上述案件雖同屬竊取虛擬財產的案件，但處理結果卻大相徑庭，不難發現，造成此種現象的根本原因就在於對虛擬財產性質的界定上。
可見在我國，要正確處理竊取虛擬財產的相關犯罪，就必須對虛擬財產性質作出準確界定。可是，在我國，經過多年的討論，刑法學界對於虛擬財產性質的爭議不但沒有平息，反而愈演愈烈，這是為什麼呢？我們先來剖析刑法學者的相關研究。主張虛擬財產不具有財產屬性的否定論者（侯國雲，2008：55）是這樣論證的：依民法學上的見解，財產應當具有效用、稀缺、流轉三種屬性。虛擬財產在虛擬世界可能具有一定的效用性，但在現實社會中卻沒有效用性；虛擬財產能大量複製，因而不具有稀缺性；虛擬財產只能存在於虛擬世界，因而在現實社會中不具有流轉性。相反，肯定論者（趙秉志、陰建峰，2008：155）則認為，虛擬財產具有真實性、價值性、現實轉化性，因而具有財產性。
可見，刑法學界已有初步共識，那就是虛擬財產的財產性及其權利屬性的認定應當以民法學為基礎。目前，真正深入研究民法學對虛擬財產研究的刑法學者不多，這也是刑法學界對於虛擬財產的界定處於困境的根本所在。所以，本文嘗試以刑法與民法對話的視角探討侵犯虛擬財產刑事責任的認定。
二、刑民對話視野下虛擬財產性質的界定
（一）虛擬財產的概念及特徵
對虛擬財產概念的界定，理論界存有很大的分歧。目前，關於虛擬財產的概念大體上可分為最廣義說、廣義說與狹義說。最廣義說認為，虛擬財產是指信息社會主體在信息空間中所創造的能夠代表一定利益關係的數字化對象（高德勝，2012：101）。廣義說認為，虛擬財產是指存在於網路空間中的既相對獨立又具獨佔性的電子數據，包括QQ賬號、遊戲裝備等（林旭霞，2010：50）。狹義說認為，虛擬財產是指存在於網路遊戲中能夠為玩家所擁有和使用的電子數據模塊，包括遊戲裝備、遊戲幣等（錢明星、張帆，2008：6）。目前，有關虛擬財產的一些不必要的爭議就是因為概念的分歧產生的，所以準確界定虛擬財產的概念對於問題的討論實屬必要。
那麼，該如何準確界定「虛擬財產」這一概念呢？對於概念界定的正確與否，Puppe（2010：8）教授總結了三個判斷標準：
（1）立法者自己的使用方式，即立法解釋；
（2）一般的語言使用習慣，即客觀解釋；
（3）法律適用上的實踐後果，即目的論解釋。
第三個標準是最為重要的標準，它不是或真或假，而是一種規範性的陳述，意味著依照法律適用者的看法去理解所涉及的抽象概念。對虛擬財產進行界定時，應採用第三個標準，即應考慮符合其自身的基本目的：為相關糾紛的解決提供合理的界限。
前述有關虛擬財產概念的三種學說是否滿足了上述要求？首先，廣義說存在外延過寬的毛病，將域名、網站、郵箱等沒有凝結人類勞動、不具有價值的電子數據也認定為虛擬財產。其次，最廣義說也同樣犯了外延過寬的毛病，除了具有廣義說的毛病外，還導致了一些不是虛擬財產的東西也被納入進來。例如，銀行存款、股票，它們也可表現為信息空間中的一定利益關係的數字化對象，但卻並不是虛擬財產所討論的對象。最後，狹義說將虛擬財產僅限定在網路遊戲中，而將一些網路遊戲之外的虛擬財產完全排除，這恐怕也不合適。而且，隨著社會發展，網路遊戲之外的具有價值的虛擬財產也會逐漸增多。
綜上所述，本文認為，虛擬財產，是指在網路環境中，凝結著一般人類勞動，具有現實交易價值，以數字化形式存在的，既相對獨立又具有獨佔性的信息資源。此概念與狹義的虛擬財產概念相比，外延上略寬，將一些存在於網路遊戲之外的虛擬財產也容納其中，能滿足網路發展的需求；而與廣義的虛擬財產相比則外延略窄，將一些並沒有凝結一般人類勞動的虛擬物品，例如QQ號、郵箱等排除在網路虛擬財產的範圍之外。採用此定義，虛擬財產的範圍既不會過寬，也不會過窄。
與傳統財產相比，虛擬財產具有以下幾個方面的特徵：
（1）網路依賴性。網路依賴性是指虛擬財產只能存在於網路空間中；
（2）數據性。虛擬財產實質上是一組存儲於伺服器上的的數據；
（3）期限性。虛擬財產是依附於網路而存在的，例如遊戲裝備，一旦網路遊戲被註銷，其可能隨之消失，因此虛擬財產具有一定的期限性。
虛擬財產因具有網路依賴性、數據性、期限性等特徵而不同於傳統財產，那麼虛擬財產能否被認定為財產呢？如果是財產，其權利屬性又是什麼呢？以下將逐一予以探討。
（二）對虛擬財產財產屬性的界定
所謂財產屬性，就是指財產作為權利客體的特徵。民法學界（林旭霞，2010：89；高富平、杜軍，2008：14；楊立新、王中合，2004：7）認為，財產作為權利客體，需要具備價值性、稀缺性、排他性三個重要特徵，而虛擬財產明顯具備上述三個特徵，具體如下：
（1）虛擬財產的價值性。所謂價值性，是指能夠滿足人們一定的物質需求或精神需求，並可以一定的貨幣予以衡量，包括使用價值和交換價值。一件物品如果沒有「價值」，便不成其為法律意義上的財產。遊戲玩家通過虛擬人物將自己的人格從現實世界向虛擬世界擴張，並從中獲得感官和精神上享受，因此，虛擬財產具有使用價值。另外，虛擬財產的現實交易也遵循了價值規律的要求，因此具有交換價值（林旭霞，2010：89）。
（2）虛擬財產的稀缺性。稀缺性，是指某物相對於人的需求而言是有限的，稀缺性是物成為法律財產的必要前提。虛擬財產的稀缺性，一方面表現在遊戲玩家並非輕易就能獲得虛擬財產，而是需要投入大量時間和金錢；另一方面，它對玩家的智力和技巧也有一定的要求，有的玩家投入再多也可能空手而歸，這就使玩家的生產力上存在稀缺性（林旭霞，2010：90）。因此就玩家而言，虛擬財產的確具有稀缺性。
（3）虛擬財產的排他性。排他支配性意味著特定的財產只能由特定的權利主體所享有。虛擬財產具有排他性：一方面，遊戲運營商可以憑藉現代技術對網路伺服器上的電子數據進行管理；另一方面，玩家也可以通過自己的賬號、密碼對虛擬財產進行管理（林旭霞，2010：32；楊立新、王中合，2004：8）。
在了解民法學對虛擬財產性質的界定後，現在可檢討反對虛擬財產財產性的刑法學者的觀點。
第一，反對觀點認為，虛擬財產在虛擬世界可能具有一定的效用性，但在現實社會中卻沒有效用性（侯國雲，2008：55）。此觀點存在明顯錯誤：
（1）該論者明確指出，其結論以民法學理論為基礎，可是民法學界卻是完全肯定虛擬財產的價值性的；
（2）不同財物具有不同特點，簡單以能否拿到現實世界中作為區分對象是否財物的標準有欠妥當。例如，刑法第九十二條明確將股票規定為財產，可是隨著現代社會的發展，股票早已不在現實中而只是在電腦這個虛擬世界存在，可誰又會否定股票的財產性呢；
（3）認為虛擬財產不具有價值與事實不符。反對者之所以認為虛擬財產沒有價值，主要是因為其認為虛擬財產既不是玩家的勞動創造也沒有凝結商家的一般勞動，從而並不具有必要勞動這一必要屬性；可是虛擬財產並不是憑空產生而是通過諸多人的設計、編排等勞動形成的，而且遊戲玩家獲得遊戲裝備後也會為提升裝備投入大量的勞動。
（4）反對者認為虛擬財產與真實財產的交易違背價值交換的基本規則是因為「遊戲軟體的價值中已經包含了虛擬財產的價值，商家在出售遊戲軟體時，已經將虛擬財產的價值出售了，再將虛擬財產拿出來單獨出售，等於將虛擬財產出售了兩次」，這完全是對網遊商家與玩家之間關係的一種誤解。玩家通常所買的只是基本設備，而並不是買下了網遊商家的所有的虛擬財產，要想升級還需另行購買裝備或者依靠自己的勞動。可見，認為虛擬財產沒有凝結一般勞動因而沒有價值，與現實不符。
（5）虛擬財產可以通過虛擬幣進行交換，而虛擬幣又可以同現實中的貨幣兌換，因而也是具有交換價值的（高富平、杜軍，2008：14）。
第二，反對觀點認為，虛擬財產能大量複製，因而不具有稀缺性。可是，該觀點只是看到表象卻沒能認清本質。遊戲運營商看似可以無限複製裝備，但這並不能否認虛擬財產的稀缺性。因為一個網路遊戲中的裝備如果真的可以無限制複製，這樣的遊戲很快便會被淘汰，這也是遊戲運營商所不願看到的。
第三，反對觀點認為，虛擬財產只能存在於虛擬世界，因而在現實社會中不具有流轉性。「虛擬財產……根本就走不出電腦屏幕，無法與現實世界建立聯繫也就不可能在現實社會中進行流轉。」（侯國雲，2008：55）可是，流轉性根本就不是財產屬性的基本特徵，只有排他性才是。而且，以是否能走進現實世界與現實世界建立聯繫來判斷財產屬性更是荒謬之舉。誠如斯，則電也不屬於財物了，因為吾人根本不可能將其從電路中拿出而讓其走進現實世界。可是，刑法上對竊電的行為毫無疑問會以盜竊罪論處。
因此，反對觀點明確提出要以民法學為基礎來判斷虛擬財產的財物屬性，可是卻又與民法學的研究明顯不符。
綜上所述，即使虛擬財產因為具有網路依賴性、數據性、期限性等特徵，而與傳統財產有所區別，但因為其仍然具有價值性、稀缺性和排他性等基本特徵，而具有財產性。相反，有的刑法學者卻以民法學要求財產應當具有效用、稀缺、流轉三種屬性而虛擬財產並不具備為由，而否定虛擬財產的財產性（侯國雲，2008：35），明顯與現實不符。
（三）對虛擬財產權利屬性的界定
刑法學者對虛擬財產權利屬性存在兩種不同觀點。第一種觀點認為，虛擬財產具有財產屬性，是財物（趙秉志、陰建峰，2008：155）。該說可以相當於民法中的物權說；第二種觀點認為，虛擬財產是一種財產性利益（董玉庭，2012：55）。該說可以相當於民法中的債權說。因此，準確界定虛擬財產的權利屬性，對於消除刑法在認識虛擬財產所產生的分歧至為重要。
目前，關於虛擬財產，民法學界主要有物權說、債權說、知識產權說、新型權利說等幾種學說：
（1）物權說認為，凡是具有法律上的可轉移性、管理可能性及一定的經濟價值，就可以被認定為法律上的物，虛擬財產具有這些基本特徵，所以虛擬財產是物，可以適用物權法（楊立新、王中合，2004：9）。
（2）債權說認為，虛擬財產是債權，是遊戲運營商和遊戲玩家之間服務合同關係的憑證（王竹，2008：65）。其中，運營商提供法定或約定的服務，玩家支付相應費用以獲得該種服務，遊戲本身以及各種附加裝備都是運營商提供服務的一部分。因此，玩家並沒有獲得所有權。
（3）知識產權說認為虛擬財產是一種具有創造性的智力成果，應將其作為知識產權來保護（林旭霞，2010：95）。
（4）新型權利說認為虛擬財產是一種新型財產權，其既有物權屬性又兼具債權屬性，體現了物權和債權的結合（王竹，2008：65）。
對於知識產權說和新型權利說，多數民法學者予以反對：
（1）對於知識產權說而言，如果認為虛擬財產是知識產權的客體，則其只能是著作權。可是，著作權保護的是思想和情感的表達形式，而網路遊戲中的「武器」或遊戲幣，既不是遊戲運營商也不是遊戲玩家的思想和情感的表達形式。此外，這些「武器」或遊戲幣也沒有體現出獨創性，算不上「創造性」的智力成果（楊立新、王中合，2004：10）。因此，虛擬財產是知識產權的說法並不恰當。
（2）對新型的財產類型說而言：首先，該說過分考慮虛擬財產所具有的特殊性，而忽視了虛擬財產與現實財產的共性特徵。正如前述，無論是就價值性、稀缺性，還是排他支配性，虛擬財產都與傳統的物相同。其次，該說加大了對虛擬財產進行法律保護的技術難度。因為將虛擬財產設置為一種新型的財產類型，會極度增加立法成本，而且即使增設這種新型財產類型也不一定就能解決問題，反而可能帶來更多新的問題（楊立新、王中合，2004：10）。
現在，關於虛擬財產權利屬性，民法學者主要在物權說與債權說間展開。那麼，債權說是否合理？在筆者看來，債權說有如下缺點：
（1）債權說不能準確地揭示虛擬財產的屬性。認為玩家與服務商之間存在某種合同關係，這本身沒有問題。但是認為虛擬財產本身是一種債權則極為不妥（錢明星、張帆，2008：6）。例如，將一輛小汽車賣給他人，可以說這種買賣關係是一種債權債務關係，但是卻不能說小汽車本身也是債權。遊戲裝備和小汽車一樣，玩家將遊戲裝備賣給遊戲運營商以外的第三人時，也同樣存在一個基於買賣合同的債權債務關係，但並不能因此認為遊戲裝備等虛擬財產本身是一種債權。
（2）債權說將虛擬財產視為一種債權憑證，忽視了虛擬財產本身的價值問題（高富平、杜軍，2008：18）。遊戲運營商和玩家之間通常採用的是格式合同，在同一款遊戲中，所有的格式合同內容完全相同，也即權利義務完全相等。依此推論，作為債權憑證的虛擬財產其價值不應存在區別，然而實際情形卻是，不同用戶的虛擬財產的價值相去甚遠，有一文不值的，也有數以萬計的，這顯然與現實不符。
（3）債權說自身還存有邏輯上的矛盾。該說一方面認為虛擬財產是債權，但另一方面又認為玩家僅憑虛擬財產這一債權還不能行使債權，即不能直接進行遊戲。如果想玩遊戲，玩家還須另行付費。可是如果虛擬財產本身就是一種債權又何須另外付費？顯然，其所謂的債權根本不是一種真正的權利。因此，債權說明顯自相矛盾。
綜上所述，將虛擬財產視為一種債權並不妥當。那麼，虛擬財產是否當然就是物權呢？要證明虛擬財產的權利屬性是物權，必須回答以下兩個問題：一是虛擬財產是否為物權客體；二是虛擬財產是否具有物權的支配性（錢明星、張帆，2008：7）。
第一，虛擬財產到底是不是物權的客體呢？我國《物權法》2條第2款規定：「本法所稱物，包括動產和不動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定」。單從條文上看，並沒有直接規定物的範圍，虛擬財產是否納入規範自然也沒有明確規定。可是，判斷虛擬財產是否是物的實質根據在於其是否具有物權客體的屬性。作為物權客體的物，無論其表現形態如何發展變化，始終應具備一定的屬性，即特定性和獨立性（林旭霞，2010：75）。所謂物的特定性，是指由特定的時、空加以固定的一種現實客觀存在。
而物的獨立性，是指按照一般社會觀念得以完整存在（林旭霞，2010：104）。如前所述，虛擬財產是一種數字化的物理信息，是一種客觀存在。玩家完全可以通過設置帳號密碼來讓虛擬財產存在於特定的時空，這充分說明虛擬財產具有特定性。此外，在社會一般觀念上，虛擬財產都是被作為一個獨立的對象進行交易的，虛擬財產具有獨立性。因此，虛擬財產完全可以成為物權的客體。
第二，虛擬財產的存在和權利行使需依賴於遊戲運營商，這便使得其作為物權的支配性遭到質疑，那麼虛擬財產的財產權是否具有作為物權的支配性呢？「支配」的涵義會隨著社會的變遷而不斷變化。
「『支配』已由事實支配發展到法律支配，由對實物的支配發展到對價值的支配甚至於通過與物的權利聯繫、實現對物的最終控制權而實現的支配。」（林旭霞，2010：95）物權的「支配」不再強調實際的佔有，一個人雖然沒有實際佔有某物，但只要在法律上擁有一定的權利，而且對物享有某種獨立的選擇權和決定權，依然可以認定為具有「支配性」。就虛擬財產權的「支配性」而言：
（1）玩家和遊戲商對虛擬財產具有「支配性」。就玩家的虛擬財產而言，雖然他們的虛擬財產存儲在特定遊戲運營商的伺服器上，但並不由運營商控制，對於虛擬財產的具體處分，完全由玩家自己決定，不需要得到他人的許可。也就是說，玩家對虛擬財產具有「支配性」。當然，在不同場合，其支配形式也會有所不同。在線時，玩家通過自己的賬號、密碼即可實現對虛擬財產的直接佔有。離線後，虛擬財產也不會就此喪失。當其虛擬財產受到侵犯時，完全可以尋求物權保護方式予以保護。更為重要的是，與現實生活中的物品一樣，虛擬財產也可以在伺服器上持續存在，玩家隨時可以實現對虛擬財產的支配。此外，網路運營商對初始的網路遊戲物品也享有直接的支配權。
（2）虛擬財產權的行使雖然依賴於遊戲運營商，但並不因此失去「支配性」。正如存單的持有人行使票據上的權利也需要他人的協助一樣，「協作」的存在並不會改變存單持有人對存單的「支配性」。因為在此場合，支配意志對所要支配的財產利益仍然擁有最終的選擇權與決定權。同理，玩家虛擬財產權的行使雖然依賴於遊戲運營商，但依然具備了支配權「對財產擁有決策力並最終控制財產的前途和命運」的核心特徵（林旭霞，2010：109）。
綜上所述，虛擬財產權具有財產屬性，認定為物權更為妥當、合理。但由於虛擬財產屬於無體物，而無體物是否屬於我國刑法中的財物呢？
對財物範圍的界定，中外刑法理論界主要存在有體性說與管理可能性說兩種學說的對立。有體性說認為，刑法上的財物只限於有體物，包括固體、液體和氣體，無體物不能成為侵犯財產罪的對象。管理可能性說則主張，只要可能管理的物就是財物。管理可能性說內部又分為兩種：一種是「事務管理可能性說」，認為凡是可以作為一種事務進行管理的物，都是刑法上的財物；信息、債權等僅具事務管理可能性的東西也是財物。另一種是「物理管理可能性說」，認為只有存在物理管理可能性的才是財物。物理管理可能性說是針對事務管理可能性說而提出的，牛馬的牽引力、信息等雖具事務管理可能性但沒有物理管理可能性的，不屬於財物（大塚仁，2003：174）。
在日本刑法學界，主張有體性說（齊藤信治，2001：90）的根據主要有：
（1）從保持財物概念明確性的角度出發，有體性說更為妥當；
（2）從刑法解釋應按照日常用語進行理解這一角度出發，應將財物理解為有體物，只有這樣才有利於維持法的安定性；
（3）如果將所有具有管理可能性的物質視為財物，則財物的範圍難以明確。如果按此說，潛入他人公司複印、拍攝機密文件都要成立盜竊罪；
（4）管理可能性說認為牛馬的牽引力並不屬於財物，可是按照管理可能性說，牛馬的牽引力也具有管理可能性，可為何又不承認其為財物呢；
（5）日本刑法第245條將原本不是財物的電「視為」財物，是一種例外，是一種「擬制」性規定，因此財物應指有體物。
主張管理可能性說（福田平，2002：214）的理由主要是：
（1）財物的「物」有多種含義，不能僅局限於有體物；
（2）刑法並沒有就「物」下過定義，認定無體物為財物並不違反罪刑法定的原則；
（3）盜竊罪的行為是「竊取」，只要能成為盜竊罪的行為對象，無體物也可以被視為「物」；
（4）有體物之所以是「物」，並非「有體」本身，而在於有體物具有可移動性及管理可能性。因此，如果具有可移動性和管理可能性，無體物也應當被視為「物」；
（5）日本刑法第245條屬於注意規定，該條旨在說明像電這樣的無體物也屬於財物。
其實，在日本刑法學界，管理可能性說之所以遭到有體性說的質疑，其深層根源主要來自於以下兩個方面：（1）日本刑法學明確對財物與財產性利益進行了區分，管理可能性說會導致刑法對利益性盜竊也進行處罰，與現行刑法所持的「利益盜竊不可罰」這一立場相衝突（山口厚，2011：200）；（2）日本民法明確規定「物」限於有體物。
事務管理可能性說對財物範圍的界定的確有過於寬泛之嫌，有體性說能夠明確劃定財物的範圍，但在當今社會，很難區分電力和電力之外的能量，因此貫徹有體性說已不足取（大塚仁，2003：174）。且物理管理可能性說以可移動性和管理可能性對財物範圍的認定進行了限定。因此，如果堅持物理管理可能性說，不僅不會導致處罰範圍的擴大，而且還可以避免不必要的處罰漏洞。
本文認為，物理管理可能性說更適合我國刑法，理由如下：
第一，將無體物包含在財物範圍之內，與我國的刑法相統一。我國刑法第265條明文規定：「以牟利為目的，盜接他人通訊線路、複製他人電信號碼或者明知是盜接、複製的電信設備、設施而使用的，依照本法第264條的規定定罪處罰。」盜接他人的通信線路就是一種非法取得他人無體物的行為，將刑法第265條理解為注意規定，認為刑法中的財物包括無體物，這種理解在邏輯上是自洽的。
第二，將無體物包含在財物範圍之內，與我國的司法實踐相協調。例如，最高人民法院1997年11月4日《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定：「盜竊的公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等」一般認為，電力系屬無體物。再如，最高人民法院2000年5月12日《關於審理擾亂電信市場秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，將電信卡非法充值後使用，造成電信資費損失數額較大的，盜用他人公共信息網路上網賬號、密碼上網，造成他人電信資費損失數額較大的，都以盜竊罪定罪處罰。這些司法解釋均充分說明了無體物是財物，物理管理可能性說是得到承認的。
第三，將無體物包含在財物範圍之內，與我國民法並不衝突。由於德國民法典明確規定了財物限於有體物，所以德國刑法學界通常認為無體物不是財物，因此德國現行刑法第248條c就單獨規定了盜用電力罪。日本民法也採取和德國類似的規定，即財物僅限於有體物，這同樣導致了日本刑法第245條的規定：「就本章犯罪，電氣也視為財物」。在德、日，將電氣以外的無體物理解為財物，可能存在規範上的障礙，有違反罪刑法定原則之嫌。事實上，德國刑法雖然只處罰有體物的盜竊，但是德國刑法中第263條的詐騙罪，以及248條無權使用交通工具罪、266條背信罪等多個罪名可以將侵害無體物的財產犯罪進行妥當的處理（王鋼，2015：41），但我國刑法缺乏這些相應規定，因此，僅將盜竊罪的行為對象限定為有體物，則會導致不必要的處罰漏洞。而且我國與德日不同，我國物權法並沒有排斥無體物可以成為財物，而且，我國刑法265條使用的是「依照」，而不是「視為」，因此與德國刑法第248條c和日本刑法第245條這樣的規定完全不同，因而完全可以將我國刑法第265條理解為注意規定，將無體物認定為財物。綜上所述，將虛擬財產認定為財物，以無體物這種形式納入財產犯罪的保護範圍，在刑法的可能語義範圍之內，並不違反罪刑法定原則。
三、虛擬財產刑事責任認定的可能「障礙」
在刑事司法實踐中，學者們認為，將虛擬財產作為財產納入犯罪處理，面臨以下兩個障礙：（1）肯定虛擬財產的財產性會嚴重擾亂金融秩序；（2）虛擬財產的價值很難估算因而不宜按照財產犯罪處理（侯國雲，2008：35）。上述兩個障礙是否真的存在呢？下面展開具體分析。
（一）肯定虛擬財產的財產性是否會嚴重擾亂金融秩序
主張虛擬財產會嚴重擾亂金融秩序的學者認為，虛擬貨幣與真實貨幣的兌換會嚴重擾亂金融秩序，允許虛擬貨幣與真實貨幣自由兌換，將會不可避免的引起金融混亂，引起通貨膨脹。這一觀點主要針對的是虛擬貨幣，虛擬貨幣的發行真的會有如此影響嗎？
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虛擬貨幣會否擾亂金融秩序
虛擬貨幣發行主體的多元化的確會給虛擬貨幣的持有人帶來一定的風險，但這種風險，還不至於導致金融秩序的紊亂，原因是（楊旭，2007：79）：（1）對個人的風險不大。虛擬貨幣與人民幣的兌換極為方便，具有理性的人不會大量持有虛擬貨幣，畢竟其適用範圍有限。所以，通常情況下，個人損失不會太大。況且在網路上，虛擬貨幣很容易兌換為其他貨幣，可以轉移風險，因此，虛擬貨幣的發行帶給個人的風險並不大。（2）對社會的風險也不大。虛擬貨幣的發行人，並不具有銀行所具有的功能，所以即使出現虛擬貨幣貶值、發行方破產，也不會給整個社會帶來太大的損失，不至於擾亂金融秩序。
2
虛擬貨幣會否導致通貨膨脹
通貨膨脹，是指總需求超過總供給所引起的一般價格水平的持續顯著上升，又被形象地描述為「過多的貨幣追逐過少的商品」。可即便商家為了追逐商業利益會大量發行虛擬貨幣，也並不必然會引發現實社會的通貨膨脹，理由如下：
（1）網路運營商不會無限制地發行虛擬貨幣。虛擬貨幣是網路運營商用來滿足用戶的購買需要而發行的，它所發行的數量，取決於用戶的購買數量。因此，網路運營商不可能像央行那樣主動發行虛擬貨幣，而用戶的購買量畢竟有限，所謂「超量發行虛擬貨幣」是不大可能出現的。
（2）虛擬貨幣的增加，僅僅是商品的增加，而不是貨幣的增加。即使「有用戶事先大量收購某種虛擬貨幣，之後在某一時間集中兌換成人民幣」，也不會導致「過多貨幣追逐過少商品」這一通貨膨脹的現象出現。因為人民幣的數額是相對固定的，即便真的有人集中把「虛擬貨幣」兌換成人民幣，也只會使人民幣減少，而不是大量增加（楊旭，2007：79）。虛擬貨幣目前並未像傳統商品一樣被社會大眾所接受，這種大量兌換行為也不太可能出現。
綜上可見，虛擬貨幣的發行既不會擾亂金融秩序，更不會導致通貨膨脹。而且現實是，虛擬貨幣發行業已多年，並未見其對金融秩序有何衝擊，這便是最好的明證。
（二）虛擬財產的價值是否能夠合理估算
有刑法學者認為，虛擬財產的價值很難估算因而不宜按照財產犯罪處理。「即使同一種網路遊戲裝備，其價值也會隨著玩家們興趣的轉變而發生重大變化。今天價值千金，明天可能只值分文。而盜竊等侵犯財產的犯罪，原則上是根據侵犯財產價值數額的多少來確定是否構成犯罪，價值無法確定則無法定罪處罰。」（劉明祥，2016：158）
但是上述看法明顯有失偏頗：
（1）不能因為難以計算就徑直否認侵犯虛擬財產行為的財產犯罪性。刑法上許多財產犯罪中的財物價值是難以計算的，可我們並沒有因此而不以財產犯罪論處。例如，兩高2013年4月2日聯合發布的《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》1條第4款規定：「盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據情節輕重量刑。」雖說毒品、淫穢物品等違禁品的價值無法準確估價，但也並沒有因此而否認成立盜竊罪。既然如此，為何對於類似的虛擬財產就要否認其財產犯罪的成立呢。
（2）虛擬財產其實也並非不可以計算。目前，司法實踐中已經總結出一些計算方法（鄒政，2014：75），雖沒有取得完全統一，但並不意味著虛擬財產的價值無法計算。恰恰相反，這說明虛擬財產的價值是可以計算的，只是如何合理計算的問題。下面按照虛擬財產與法益主體的不同類型分別予以判斷：
第一類，由玩家從網路運營商或者第三人處購買的價格相對穩定、不因用戶的行為而發生價值變化的虛擬財產，其價值由運營商的官方定價進行計算。此類虛擬財產具有如下兩個特點：其一，運營商對此類虛擬財產有明確的定價，且價格相對穩定；其二，此類虛擬財產既不屬於運營商也不是消費者憑藉遊戲中的勞動獲得，而是由購買直接獲得。例如遊戲玩家購買的Q幣、遊戲點卡等，當行為人竊取這類虛擬財產時，被害人的損失數額與官方價格完全相當。因此，對此類虛擬財產直接以運營商的市場定價進行計算就是合理的。
第二類，由玩家從運營商或者第三人處購買後，經過遊戲勞動使之升級的虛擬財產，可以按照虛擬財產市場交易價格進行計算。此類虛擬財產具有如下兩個特點：其一，運營商出售時價格較低，但玩家投入大量時間、精力使其升值；其二，此類虛擬財產屬於玩家所有。對於此類虛擬財產如果僅以運營商的官方定價進行計算，就完全忽略了遊戲玩家所投入的時間和精力，對玩家太不公平。可如果按照玩家的投入成本進行計算，則又缺乏明確的標準。目前，網路遊戲玩家群體之間在各種交易平台（例如淘寶）上已經形成了一整套虛擬財產換算與交易機制，大部分虛擬財產已形成相對穩定的市場價格，因此，對此類虛擬財產就可以市場平均價格進行計算。
第三類，屬於網路運營商所有的虛擬財產。此類虛擬財產的特點是其直接由運營商開發所得，與玩家所有的虛擬財產存在重大區別。玩家虛擬財產的損失與現實生活中的財產損失相同，而運營商虛擬財產的損失與其現實生活中的財產損失則有天壤之別。例如，騰訊被盜1億Q幣與其被盜1億現金明顯不同，在1億Q幣被盜後，只要有用戶購買Q幣，騰訊公司依然可以出售，因為只要其簡單複製一下就可以，其財產損失並不明顯。因此，其價值不宜直接以市場價格或是其官方價格進行計算。
為避免量刑過重，對於侵犯此類虛擬財產的，宜按照情節而不是數額予以量刑。例如，行為人利用某網路遊戲的漏洞，盜取該遊戲運營商的遊戲幣1300億個，如果按照當時市場價格計算，則價值50多萬元人民幣。如果按此數額給行為人判處10年以上有期徒刑或無期徒刑，則明顯畸重。而如果按照情節來量刑，就可以避免數額過大所造成的量刑畸重的不利後果。如果認為情節嚴重，則適用「三年以上十年以下有期徒刑」，如果認為情節並不嚴重，適用「三年以下有期徒刑、拘役或者管制」，這樣就能做到罪刑均衡（張明楷，2015：25）。此種情形下，並不是虛擬財產數額無法計算，而是為了解決量刑畸重的弊端而已。
當然也許有人會說，既然作為財產犯罪其數額計算如此複雜，那按照計算機相關犯罪處理，不就免去此類麻煩了嗎。事實上，如果將侵犯虛擬財產的犯罪一概以計算機犯罪論處，會存在明顯的不足，尤其在行為人採取某種特殊方式搶劫、詐騙虛擬財產的場合，往往很難評價為計算機相關犯罪，導致形成不必要的處罰漏洞。例如，案例4，孫洋和李勇等人發現一網名「瀋陽小伙」的遊戲裝備精良，於是在網上向其索要，被拒後，孫洋等四人於某日來到「瀋陽小伙」上網的網吧，對其進行毆打、威脅，迫使其將1100餘萬個遊戲幣以及其他遊戲裝備轉入行為人自己的賬戶。
首先，該行為並不符合非法侵入計算機信息系統罪。因為該罪要求違反國家規定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統，很明顯，進入計算機系統並且改變數據的是被害人本人，而不是行為人，行為人的行為與此不符。
其次，行為人的行為也不符合非法獲取計算機信息系統數據罪。因為行為人根本沒有侵入計算機信息系統，更談不上非法獲取計算機信息系統數據。
最後，行為人的行為也不符合破壞計算機信息系統罪。因為，行為人並沒有進入計算機信息系統，何來破壞可言。因此，對該行為不能評價為計算機相關犯罪。
「顯然，認為『適用非法獲取計算機信息系統數據等罪可以解決一切問題』的觀點，建立在沒有全面了解各種可能發生的案件的基礎上」（張明楷，2015：24），會形成明顯的處罰漏洞。
綜上，單純以價值難以估算並不能成其為否認竊取虛擬財產的行為成立財產犯罪的理由。
四、竊取虛擬財產刑事責任的具體認定
對於竊取虛擬財產行為的認定，還涉及具體罪名的選擇及罪數等較為複雜的問題。
目前，我國刑法理論界對竊取虛擬財產的行為在具體認定上主要有四種不同觀點：第一種觀點認為，應成立非法獲取計算機信息系統數據罪（梁根林，2014：7）。該觀點認為，《刑法修正案（七）》生效後，盜竊虛擬財產的行為，即使成立盜竊罪，都不應再以盜竊罪論處，而應當一律以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰。第二種觀點認為，應成立盜竊罪（王志祥、袁宏山，2010：150）。該觀點認為，非法獲取虛擬財產以外的其他電子數據的行為侵犯的是網路安全，應按非法獲取計算機信息系統數據罪處罰。以盜竊、詐騙方式獲取虛擬財產這種類型的電子數據的，侵犯的是虛擬財產所有者的財產權益，因此應成立相應的財產犯罪。第三種觀點認為，盜竊虛擬財產的行為，同時觸犯盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據罪兩個罪名，屬於想像競合，擇一重罪論處（鄒政，2014：75）。第四種觀點認為，行為人實施盜竊虛擬財產的行為，必然要利用計算機網路系統，同時觸犯盜竊罪、非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據罪，屬於牽連犯，應從一重罪處罰（鄒政，2014：75）。
第一種觀點一方面承認盜竊虛擬財產的行為可以成立盜竊罪，另一方面卻又認為將盜竊虛擬財產的行為應一律以非法獲取計算機信息系統數據罪論處，這會導致罪刑不均衡（張明楷，2015：23）。例如，甲準備了60萬元現金用於購買遊戲幣，但在購買之前被乙全部盜走。A用60萬元現金全部購買了遊戲幣，但還沒有開始使用就被B全部盜走。如果按照上述觀點，將乙按照盜竊罪論處，適用「十年以上有期徒刑或者無期徒刑」，而對於B則只能認定為非法獲取計算機信息系統數據罪，適用「三年以下有期徒刑或者拘役」，即便認為B情節特別嚴重，也只能適用「三年以上七年以下有期徒刑」。可是，同樣盜竊價值60萬元的財產，卻導致如此不同的處理結果，明顯難以被人接受。
第二種觀點結論或許正確，但論證思路卻頗有疑義。如果將虛擬財產與計算機信息系統數據作為兩個完全不同的對象對立起來，認為分別成立財產犯罪與非法獲取計算機信息系統數據罪，在事實不清、認識錯誤等場合會導致無法成立任何一種罪，以至於出現不必要的處罰漏洞（張明楷，2011：126）。而且，虛擬財產本身的確是一組電子數據，說它是計算機信息系統數據並沒有問題，不過是一種特殊的計算機信息系統數據而已。所以，認為虛擬財產與計算機信息系統數據是一種排斥關係難謂妥當。
而第四種觀點也難謂合理。如所周知，牽連犯是實質的數罪，即原本兩個行為具有獨立的構成要件，只是因為具有類型性的關聯而牽連在一起。正因為如此，刑法對有些牽連犯實行數罪併罰，對有些牽連犯則從一重罪論處。但牽連犯成立的前提是必須要有二個以上犯罪行為，僅實施一個行為或數行為只成立一罪（復行為犯）的，不可能構成牽連犯。在盜竊虛擬財產的場合，行為人所實施的非法侵入計算機信息系統的行為本身不可能成立非法侵入計算機信息系統罪，因為該罪要求的是違反國家規定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域，而普通盜竊虛擬財產的行為不可能入侵上述系統。此外，行為人所實施的非法獲取數據的行為，同時也是侵犯虛擬財產的行為，從實質上來看，只有一個行為而不是數個行為，因此不能認為是盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據罪的牽連犯。
筆者認為第三種觀點較為合適。當然也有學者（劉明祥，2016：152）認為盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據罪的關係，應屬於法條競合而非想像競合。那麼法條競合與想像競合到底有何不同呢？所謂想像競合，是指一個行為觸犯了數個罪名的情形。法條競合，則是指刑法條文之間在內容上存在包容與交叉關係。想像競合與法條競合的具體區別如下：
（1）形式上的區別。就形式上而言，法條競合是因為法律規定的外延有重疊、交叉產生的，因此根源在於立法結構而不在於案件事實。換言之，在法條競合時，不管現實案情如何，兩個條文之間都有競合關係。例如盜竊罪與盜竊槍支罪，均使用了「盜竊」這一動詞，且盜竊的對象都可以評價為「財物」，因此這兩個罪具有法條競合關係。相反，想像競合則取決於案件事實，亦即，犯罪行為觸犯了兩個不同的法條，這兩個法條之間並不是必然而只是偶然因犯罪行為具有了重合關係。例如盜竊道路中央的井蓋，導致行人掉進下水道摔死，行為人只實施了一個盜竊井蓋的行為，而且只有在此場合才同時觸犯了盜竊罪和破壞交通設施罪兩個罪名。因此該行為所觸犯的兩個罪就不屬法條競合，而是想像競合。
（2）實質上的差異。法條競合時，只有一個法益受到侵害；想像競合時，則有數個法益受到侵害（張明楷，2011：434）。在法條競合的場合，雖然犯罪行為同時違反了數個罪刑規範，但由於規範之間存在包容與交叉關係，實質上僅侵犯了一個罪刑規範的保護法益。在想像競合的場合，一個行為不僅違反了數個罪刑規範，而且實質上還侵害了數個罪刑規範的保護法益。
當然，由於刑法規定的某些犯罪所保護的是雙重法益（複雜客體），因此，「只有一個法益受到侵害」是指行為僅侵害了一個罪的保護法益，「數個法益受到侵害」是指行為侵害了兩個以上罪的保護法益。例如，盜竊槍支罪既侵害了財產又侵害了公共安全，但其侵害的法益並沒有超出盜竊槍支罪的保護法益，因此「只有一個法益受到侵害」。其與盜竊罪之間是法條競合。而盜竊道路中央的井蓋時，盜竊罪的保護法益是財產，破壞交通設施罪的保護法益是公共安全，因此該行為同時侵犯了兩個罪的保護法益，因而是想像競合。
就盜竊虛擬財產而言，在形式上，盜竊虛擬財產的行為本身並不必然同時構成非法獲取計算機信息系統數據，例如，在被害人同意進入其計算機系統後實施盜竊的就不成其為非法獲取計算機信息系統數據。就實質而言，在盜竊虛擬財產時，盜竊罪的保護法益是財產而不是社會秩序，而非法獲取計算機信息系統數據罪的保護法益是社會秩序而不是財產，因此該行為侵犯了兩個罪而不是一個罪的保護法益，因此，在盜竊虛擬財產的場合，應屬想像競合，而非法條競合。
綜上所述，盜竊虛擬財產構成犯罪的，同時觸犯盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據罪，應屬於想像競合擇一重罪論處，按盜竊罪而不是非法獲取計算機信息系統數據罪論處。因此，前文案例3以盜竊罪論處較為合理。
在案例2中，對於張翊等專門盜取賬號和密碼並出賣的行為，因為賬號和密碼本身並不具有財產價值，因此認定為非法獲取計算機信息系統數據罪較適宜。對於後續收買人岳曾偉的行為，則存在三種不同觀點（姜金良、袁海鴻，2015：92）：第一種觀點認為，後續收買人構成盜竊罪。第二種觀點認為，後續收買人構成非法獲取計算機信息系統數據罪。第三種觀點認為，後續收買人構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
其實，在上述案件中，後續收買人岳曾偉存在兩個犯罪行為，其一是收購前盜竊人所獲得的遊戲賬號、密碼，其二是利用所收購的遊戲賬號、密碼進一步實施盜取他人遊戲金幣、裝備的行為。第二種觀點認為虛擬財產不具有財產屬性，而前面已經證明這種說法本身有誤。而第一、第三兩種觀點都只重視其中的某一個行為，而忽視了另一個行為。如果按照2011年《兩高關於辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》，前面的收購行為可以成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而後面盜取他人遊戲金幣、裝備的行為則是非法獲取計算機信息系統數據罪和盜竊罪的想像競合，應擇一重罪即按照盜竊罪論處。因此，後續收買人岳曾偉應構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪和盜竊罪兩個罪，且應數罪併罰。張高榕、謝雲龍、陳奕達及岳磊等人則成立盜竊罪的共犯。
在案例1中，曹某身為騰訊公司員工，其職責之一是向參加遊戲活動的用戶發放遊戲道具作為獎勵。而其將多餘的遊戲道具進行銷售的行為，完全可以認定為利用職務上的便利將本單位財物佔為己有，應該成立職務侵占罪，尚某構成幫助犯。
五、結語
同屬竊取虛擬財產的案件，但在刑事司法實踐中的處理結果卻大相徑庭，主要原因就在於對虛擬財產性質界定的不統一。過去，我國刑法學界對網路虛擬財產的界定缺乏與民法學界的對話與交流。因此，本文借鑒了日本學術界中「刑法與民法的對話」這一研究模式，以我國民法學者對虛擬財產性質的界定作為討論問題的基礎。
通過檢討民法學者的研究，可以得出如下結論：雖然虛擬財產具有網路依賴性、數據性、期限性，與傳統財產有所區別，但由於其具有價值性、稀缺性和排他性等財產的基本特徵，因而依然具有財產屬性，系屬財產；虛擬財產既不是債權，也不是知識產權或者一種新型權利，而應該是物權，因為它既具有作為物權客體的特定性和獨立性，而且還具有物權的「支配性」。
既然可以認定網路虛擬財產為物，按照物理管理可能性說，即便是無體物，也可以將其認定為我國刑法中的財物，將其納入財產犯罪的保護範圍，這既不違反罪刑法定原則，也與我國民法相協調。對於司法實踐中虛擬財產數額計算的難題可以通過分類處理的方式得以解決：（1）由玩家從網路運營商或者第三人處購買的虛擬財產，其價值由運營商的官方定價進行計算；（2）玩家購買後又經過遊戲勞動使之升級的虛擬財產，可以按照虛擬財產市場交易價格進行計算；（3）對於網路運營商所有的虛擬財產，則可以按照情節來量刑，以避免數額過大所造成的量刑畸重的不利後果。按照上述方式對竊取虛擬財產的犯罪行為以盜竊罪論處，不僅可以使處罰妥當、均衡，還可以避免刑法上不必要的處罰漏洞。
對於竊取虛擬財產刑事責任的認定，自非本文所能徹底解決。本文的討論，旨在希望引起刑法學者和民法學者的共同關注。就刑法與民法的對話而言，本文僅僅是一個開始，而非結束。
END
轉自京師刑事法治網 http://ccls.bnu.edu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=51232
