如何構建「同意」：亞歷山大·畢克爾《同意的道德性》解讀

如何建構「同意」

——亞歷山大·M.畢克爾《同意的道德性》解讀

作者介紹：

王顯寧

西北政法大學

2015級刑事法學院3班本科生

本文系第四屆公法書評大賽本科生組一等獎

內容摘要

亞歷山大·M.畢克爾的《同意的道德性》藉助輝格傳統理論，對美國政治法律進行分析，得出應當將同意作為美國政法之根基的結論。他立足於美國社會發展的具體實踐，重新審視公民身份、言論自由、公民不服從等問題，確認公民身份，提出建立一種「持續、穩定的同意與道德融合，進而發展為體現最高價值法律」的框架。這一思路，不僅體現出畢克爾對美國社會現實的深刻洞察和對理論資源的豐富積累，同樣對美國社會原則與妥協的延續、司法角色的準確定位、學界的問題意識與政治自覺具有重要的啟示意義。

關鍵詞：同意的道德性 公民身份 言論自由

公民不服從 原則與妥協

《同意的道德性》

亞歷山大·M·畢克爾 著

中國政法大學出版社

西方政治法律思想中「自由的」契約論傳統與「保守的」輝格傳統之間長期存在著衝突。二十世紀美國著名憲法學家亞歷山大·M.畢克爾，通過審視美國憲政主義與政治過程中的公民身份、言論自由、良心抗命、公民不服從、容忍的適當限度等問題，發現契約論傳統思想指引下的美國，其自由與安全已經遇到了阻力，從而將理論研究的視角返回到輝格傳統下的保守主義，希望立足於美國具體的憲政實踐，以「同意」作為美國政治的根基，保護美國社會發展的自由與安全。

畢克爾教授是一位以司法節制而聞名的憲法學家，也曾經提出「反多數難題」等經典命題，可謂是二十世紀美國憲法學家中「與眾不同」的一位。他是一位思維敏捷、注重當下，擅長深入洞察社會現實的學者。畢克爾教授認為以一個真實的社會為起點，研究美國憲政主義與政治過程，一定程度上說，這比將國家置於嚴謹的邏輯分析之下，更具有直接的現實意義和深遠的歷史意義。將思維、視野僅僅禁錮於一套自給自足的邏輯體系下而忽視社會的當下現實，不見得會有利於社會的穩定與發展。而也正是畢克爾教授的問題意識、立足當下的政治自覺，使得他的思想、研究顯現出重要意義。

一、建構「同意」的理論資源

在全書的開篇，畢克爾教授就提到「一直以來，西方主流政治思想中的兩股傳統——『自由的』和『保守的』——在相互爭奪民主過程與美國憲政制度的控制權；兩者輪流控制著美國司法政策的走向。」而畢克爾教授對「自由的」契約論傳統和「保守」的輝格傳統的態度，也決定整本書的理論架構。實質來看，畢克爾支持「保守的」輝格傳統，反對「自由的」契約論傳統，通過深厚的輝格傳統來架構全書中「同意」的理論資源。

（一）畢克爾對自由主義契約論的批判

自由主義契約論模型依賴一種被清晰界定的、獨立存在於前社會狀態的個體權利的想像，來源於自然狀態和想像中的契約。在畢克爾教授的理論中，自然狀態，西塞羅在著作《法律篇》中的第一章「法和正義通論」中，也曾對個體權利本身來自於純粹理性做出了推導。他通過區分人與萬物的不同，得出人類的與眾不同就在於人類是唯一分享理性與思想的產物，人類具有天空大地中最為神聖的事物。理性的成長、完善，就會發展成為智慧，這種智慧的精細化、具體化，就是法律。法律的產生來源於自然狀態。在自然與法的融合之下，產生了終極正義。西塞羅的自然——理性——法律——正義，使得社會在自然狀態下運作發展，同樣也從側面顯示出契約論傳統下的重視邏輯推理的現象；而想像中的契約，同樣有著更為深厚的傳統。契約模型充滿了道德、原則和律法，並追求最終權威。畢克爾教授在書中將契約論的主要關注點置於古典自然法思想代表的社會政治契約和以羅爾斯代表的道德哲學契約，認為從霍布斯開始的人與世俗權威約定的縱向社會契約，抑或是洛克的人與人之間約定的橫向社會契約，都是建基於一系列理論邏輯的基礎之上，社會必須束縛於一系列的原則。在如此的契約傳統指導下，研究者們發現了平均主義、人民主權、自由言論等原則，將契約論傳統植根於立法、司法過程之中，和想像中的契約，是所有事物的前提，社會也正是在自然狀態和想像中的契約下運作發展，循環往複。但是這種自然狀態和想像中的契約卻存在著先天的悖論與解決的困境。全書中，畢克爾針對美國的憲政主義與民主過程，提出了多數主義與理性溝通，道德主義在契約論下的困境這兩大難題，並認為這種難題已經嚴重威脅到了美國的社會與安全。

圖為西塞羅，古羅馬著名法學家，哲學家

他認為契約論傳統指導下的美國，對於多數主義的認識已經產生了偏差，這種偏差不是運行中的小幅度瑕疵，而是多數主義在契約論模型中設置下的一個悖論：一方面，為了避免在最小類型的城邦之中使用多數主義出現多數人對少數人的暴政，美國的選區不斷增大，使得多數不容易達成一致；另一方面，當「多數」真正成為多數之時，許多人發現他們在自己的小型市場上發現的真理可能只不過是他們自己的真理；他們難以做出普世有效的主張。而此時如若機械的適用「多數主義就是一切」的契約論傳統規制，將會出現現實與本身架構的理想模型相背離。換言之，如若在美國的政治生活受自由主義契約論指導，那麼契約的作用必須發揮到最大，最為理想，不能僅僅停留在語詞、概念、邏輯之上。但是當人們真正適用多數主義時，卻又發現理性的思想很難與多數主義並存。這是自由主義契約論思想指導下的第一個困境。在畢克爾教授眼中，這一先天悖論的存在，影響到了美國社會的自由與安全，也是契約論傳統不適合美國社會政治法律思想的首要原因。

除了多數主義與理性溝通的先天悖論，亞歷山大·M.畢克爾教授同樣注意到的，是先天悖論的解決方式。自由主義契約論學者一定程度上也注意到了道德主義的困境，在權威主義與平均主義、人民主權、自由言論原則的主旨發生衝突時，他們也曾尋找過相對應的解決方式。在畢克爾教授看來，盧梭訴諸公意，並沒有很好地解決上述悖論，而是將難題又退回了權威主義和反民主國家之中。這樣的解決方法，不僅僅存在於政治思想學術上的探討，更是存在於訴諸憲法而限制多數。社會實踐中遇到多數主義與理性溝通的先天悖論時，自由契約論者注意到了三權分立中的司法，往往通過法院宣布違憲的方式來結束爭端，這一方法使用起來的確方便，但是畢克爾教授卻認為這已經破壞了法治與民主之間的張力。他認為「絕大部分的生活都是道德生活而非明辨。」的確，法院拒絕了其所運作所要服從的規律，他們可以通過道德哲學、邏輯、理性等其他無法進行精確測量的手段，得出其所想要得到的結果，一定程度上，這是語詞、概念的魅力；但另一方面，也存在著缺陷、問題。畢克爾教授稱憲法的開放性文本中，除了看的見得憲法，還有一份「顯白憲法」：其注重結構與過程、不是形而上的特權與豁免權，是機制安排和政治過程的結構憲法，是權利的分配和分散機構……這一切看起來，似乎可以使得法院在開放文本中創造出普世性的法律。也是自由主義契約論在美國最引以為傲的結構，但是，這一結構同樣在畢克爾教授的理論中被推翻，因為「程序與形式是憲政主義的理論與實踐的基礎」，而契約自由是道德主義，道德主義者會設定犧牲目標來執行結構和程序，犧牲實質為了形式，十分困難。

通過上述分析，我們可以發現，畢克爾教授通過對自由主義契約傳統的緣起、組成、憲政主義與政治過程進行回顧，找出支撐契約論的主要支點，進而一層一層進行了反駁：他首先從契約論傳統指導下的先天悖論——多數主義與理性溝通——自由契約論道德主義的困境入手進行駁斥，使之在美國社會中根基動搖的事實展現在讀者眼前；其次從理論的改良與實踐的操作上，讓讀者認識到契約論思想指引下的美國，仍然逃離不了權威主義與理想狀態的偏離；最後，又提出在僅有的司法實踐過程中，看起來可以拯救一切的具有普世意義的「顯白憲法」，卻又難逃難以實現形式與實質兩全的弊病，並認為契約論傳統正在威脅美國社會的自由與安全。這樣一套反駁的體系，在書中並不是只有理論的闡述，其中還結合美國當時的社會實踐。而也正是契約論傳統思想影響下出現的各種問題，使得作者將目光轉向輝格傳統，希望重建政法思想中的保守主義傳統。

（二）輝格傳統：畢克爾建構「同意」的理論支撐

亞歷山大·M.畢克爾通過對由主義契約論的批判，認為其中的先天悖論與解決方法都不能維持美國當下社會發展的需求。因此，他從另一側面進行思考，產生了與契約論相反的觀點。他主張，美國政治與法律的根基，應當是「同意」，而「同意」的理論資源，應當是輝格傳統。畢克爾眼中的輝格傳統，既有西方憲政主義與民主過程中相同的輝格傳統思想，同樣還有畢克爾自身對輝格傳統的獨特見解。

1、輝格傳統提倡穩定，反對動蕩

為何畢克爾批判自由主義契約論？為何畢克爾能夠在輝格傳統中提煉出「同意」，並以此作為美國政治法律的根基？除了畢克爾本人對現實運作的深刻思考，很大程度上還有對18世紀英國的保守主義政治理論家埃德蒙·柏克思想的吸收。

圖為埃德蒙·柏克（1729-1797）

埃德蒙·柏克提倡穩定的社會秩序，反對社會動蕩。這一觀點，藉助柏克對於法國大革命的態度即可觀察：1789年法國大革命自爆發以來，各方輿論褒貶不一，而埃德蒙·柏克就是其中鮮明的批評者。柏克認為由眾多激情的人民來把握權力並不值得稱頌，因為否棄萬事萬物意味著開始沒有資本的貿易。而法國大革命否棄了一切，包括其祖先以及同時代的所有事物，甚至也否棄了他們自身，直到他們變得真的被否定的那一刻。畢克爾通過考察柏克對於大革命的研究思路與研究範式，認為柏克已經清晰洞察到了法國大革命的全貌，對其中的錯誤也有了深刻的理解分析。他認為法國大革命在後期已經演變成為一場顛覆傳統、權威的暴亂，而非追求民主的改革。畢克爾藉助柏克的革命觀，證明大革命動蕩引起的損害已經遠遠超過了其最初的理想追求，再將視野放回美國，表達對自由主義契約論多次、過度引起社會動蕩的反對。從而將提倡穩定，減少社會動蕩作為「同意」基礎理論架構的一部分。

2、輝格傳統反對理性權威，注重當下社會

亞歷山大·M.畢克爾認為，輝格模型並不是從理論化的權利出發，而是以一個真實的社會為起點。而這個社會起源於歷史的迷霧中，神秘不可知。撥開邏輯理論體系的迷霧，才可以看得到人類之本性。以社會當下現實為主要觀察點的輝格傳統，是彈性的、實用主義的、潛移默化的以及高度政治化的。除此之外，輝格傳統認為社會會受到文化以及時空條件的約束，成為特定歷史時期、文化價值影響下的綜合產物。而政府在其中的任務，就是在有限的範圍內，尋找最適合的生活狀態。由此可見，輝格傳統的最大特點，並非追求邏輯體系的自洽完整，而是從當下社會出發，依據社會的具體發展形態，不斷調整政治、司法的走向。

對於輝格傳統的反對理性權威、注重當下社會來說，畢克爾同樣受到了柏克的深刻影響。觀察各國的政治實踐的運作，無論是契約論傳統抑或是輝格傳統，在其政治理論的分析過程中，對於選舉方式、選舉機制的討論永遠都是憲政主義與政治過程的重頭戲。一方面是因為它是公民權利的縮影，是個人自由的體現，其方式如何，運行的良善與否，通過投票這一政治過程即可見微知著；另一方面，對國家的組成，立法、行政、司法機關的運行同樣起著決定性作用。用畢克爾教授的話來說「一個以選舉方式負責的代表機制是至關重要的，因為他不只是權利的分配機制，還是同意的產生機制。」

圖為2016年美國總統選舉

柏克在其政治思想中提出議會存在著危險。在他看來，議會是多數人的產物，這種靠「數人頭」進行決策的方式其實是威脅。因為嚴格來說，它將自身視為主權，掌握了全部的權力，凌駕於其他機構之上。此外，大眾組成的選舉機制，雖然會產生絕對權力，但是同意與穩定機制的存在、運行，絕非僅僅由大眾選舉可以維持。因為人民是一個實體，其通過多種方式，在既定的特定歷史條件下、政治經濟文化環境中集合、生存，共同存續。因此，從第一層面分析來看，大眾的存在的確是同意的基礎，而組成這一機制的也被看做是「人民的情感、利益和意見的連接點」。可以說，大眾的同意也正是對某一事物信賴與認同的結果。但是，當視角轉入第二層面，如何使這種「同意」得以穩定的存續下去，柏克則是強調以實踐目的為導向，依賴道德價值基礎，審慎持續改革。對於持續性同意的維持，畢克爾教授也認為「人們並不適合同理論生活，強行推進理論只會產生衝突。我們不能夠通過理論定義建立人的權利；權利是「在不同善之間的平衡，有時是在善與惡之間的妥協，有時是惡與惡之間的妥協。」

因此，在柏克的政治理性中，以良善的實踐智慧對持續的同意進行解釋，相較於嚴謹的理論框架下得出的結論，會更加實用。

綜合柏克的法國大革命觀以及持續性同意的基礎，我們可以發現，畢克爾眼中的輝格傳統，強調穩定，反對動蕩；強調鮮活的現實，反對生硬的理論。而畢克爾也正是依靠輝格傳統的理論資源，才對美國政治與法律的根基——同意——做出了確認。

二、「同意」理論框架的建構

在選擇輝格傳統作理論資源的基礎上，如何建構「同意」這一框架，如何將框架切實運用、深入到美國政治法律實踐中，避免重蹈自由主義契約論的覆轍，是畢克爾在全書思考的重點。全書二到五章中，畢克爾教授從社會中抽象出了許多現實政治或法律問題，這些問題看似毫不相關，實則存在著特定的邏輯脈絡。一方面，畢克爾對這些社會問題的分析，都是基於輝格傳統理論，強調提倡穩定、反對社會動蕩；另一方面，畢克爾對這些問題的分析、解決方式的思考，又是一個建立、完善、深化「同意」框架的過程。建構這一框架，解決的是最終美國社會到底需要一種怎樣的「同意」來植根於政治與法律之中的問題。

（一）穩定的公民身份—建構「同意」的前置條件

「公民身份」概念之所以能夠成為畢克爾「同意的道德性」理論架構的本源，絕不僅僅因為字面上對「公民」與「人民」的區分界定，而是公民身份的定義是判斷個人與國家之間關係的重要紐帶，是美國社會中個人與國家關係的聯結。畢克爾抓住了這一點，在全書的第二章中，將主要關注點置於美國公民身份之上，通過發生在美國社會當時的幾個經典案例，來論證當時存在於美國社會政治生活中的公民身份和其在美國憲法框架中的地位，進而尋找出美國當下社會發展中的困境。

公民身份的概念，是古典與現代政治思想的核心。從古典到近現代，從亞里士多德到霍布斯、洛克、盧梭，其對公民的要求中，都不同程度的強調個體應當遵從、應當效忠，才是自由主義契約論意義下的公民。但是畢克爾在回溯美國的政治社會生活實踐時，得出的卻是「公民身份的概念在美國憲法的框架中發揮的作用最小」結論。他發現，在重建之前，憲法不包含公民身份，甚至幾乎沒有相關的定義；內戰修正案之前，憲法中同樣沒有更多關於公民身份的規定，儘管有許多情況可以基於公民身份制定權利。由此可以看出，美國社會由於一系列原因，在最開始的憲政秩序中並沒有利用「公民身份」這一法律架構來定義個人與國家之間的關係。而直到斯科特案、賴斯案的發生，才使得公民的身份問題顯現出研究的理論與現實意義。這其中，坦尼法官對斯科特在康涅狄格州最高法院提起的自由之訴，直接否定了其權利訴求，並公開支持南部奴隸主的「權利」。畢克爾稱他是「一個有能力的人，卻被奴隸制所絆倒」。在此處可以看出，坦尼將國父們在建國時的兩部憲法中的交由後代處理的憲法，早已拋到腦後。而在斯科特案之後，美國國會於1865年頒布的《1866年民權法案》則推翻了斯科特案，其第一次對公民身份進行了權威定義：任何在美國出生且沒有隸屬於其他國外勢力的人，除了未被課稅的印第安人，都是合眾國的公民。這樣的歷史趨勢之下，斯科特案被放逐，種族不再是阻礙。然而，在畢克爾看來本應正常走上發展軌道的美國，卻又因為1873年的屠宰場案陷入偏離：該案中屠夫的律師顧問坎貝爾（John A. Campbell）認為憲法第十四條修正案賦予的權利中，給予了公民是一切權威來源的基礎，但是在法庭上，米勒法官則否認了公民身份是這一切的基礎。而在賴斯案中，最高法院同樣又一次否認了「公民」這一語詞的使用，強調平等保護條款的適用是個人，而非公民。社會不斷發展，到了沃倫法官時，卻又兜兜轉轉回到了原點，強調「公民就是國家，國家就是公民。」

圖為展現斯科特案的漫畫

通過這幾個案件，可以看出，美國權力機關、最高法院對於公民身份的認定始終是處於迷茫狀態。而正是這種迷茫狀態的存在，導致了在美國「公民身份」一直難以在憲政框架中尋找到穩定的位置。如若說坦尼法官時代對公民身份的否認，是由於之前憲政秩序中聯邦主權與州主權存在相互競爭的緊張關係，那麼到了賴斯案時，這樣一種不穩定，就不應該觸碰「公民身份」來進行解決。兜兜轉轉下的不持續與不穩定，不論處於什麼目的或者由誰推動，這是倒退，也是美國社會發展的一種威脅：「政府與被統治者之間的關係取決於公民身份，而公民身份總是被拒絕或剝奪。」繼續向下分析，畢克爾教授認為，這一不穩定狀態，還導致了自由主義契約論傳統下的「自由」成為了一種變相的壓制。只剩下生硬的邏輯推理與理想化的形而上學。

畢克爾教授抓住了契約論思想指導下公民身份的畸形發展狀態，認為這樣的畸形發展狀態，是導致美國社會發展過程中「持續、穩定性的同意」所不能良性發展的癥結。他認為，在憲法框架下的公民身份的概念，本應當是個人與國家之間的重要紐帶，而實然狀態，卻使得公民身份處於並不重要的位置。這樣的實然狀態，一方面反映出最高法院對公民身份的穩定成長起到了破壞作用；另一方面，也反映出自由主義契約論下的公民身份的脆弱。因此，選擇「公民」而非「人民」作為國家治理、制度建設、政治運作的理論基礎是美國憲政穩定、實踐發展的必然，而回歸輝格傳統思想指引，是建立持續、穩定性同意的重要保障。由此，遵循輝格傳統，從公民身份入手，保證公民身份的穩定、持續發展，是建立「同意」的本源，是建構「同意」這一理論框架的先決條件。

（二）言論自由：建構起同意的理論框架

亞歷山大·M.畢克爾將本書的第三章置於言論自由的視野下進行探討。他首先從發生在當時美國影響較大的兩個事件——紐約時報訴沙利文案、五角大樓案——切入，而後結合當時憲法第一修正案的具體施行情況，總結出了當時美國社會中言論自由的三個問題：言論問題排擠政治過程；言論問題違反有效法律或程序；言論自由一定情況下會對政治過程出現抵制行動，產生難以接受的結果。畢克爾一方面意識到了討論、交換意見、溝通、偏好與需求，對於政治至關重要。第一修正案應當保護和鼓勵言論，通過勸服多數選民的政治過程來努力完成目標，這樣一來，有利於政治過程良性運行和協調發展。另一方面，他又認識到如果言論與政治運作的過程相悖，那麼他將不值得保護。正如傑克遜強調的那樣，對一個自稱為自由的社會來說，對其所宣稱的自由的實質性考驗在於：「當（討論的）問題涉及現行秩序的核心問題時仍然允許公民有權發表不同的意見。」因而「言論與行動」的保護範圍、界限到底位於何處，值得深入討論。

圖為美國憲法第一修正案條文

針對三個言論問題，畢克爾認為前兩個問題可以藉助霍姆斯在「半個世紀之前塑造的明顯而即刻的危險來處理」。但是對於第三個言論問題，即「言論自由一定情況下會對政治過程出現抵制行動，產生難以接受的結果」來說，則需要進一步討論。對於這一個問題，畢克爾沒有繼續認同霍姆斯的「真理市場」主張，而是選擇了埃德蒙·柏克政治理性中的妥協與協商的保守主義。很少有法律可以原原本本完成其本身之目的，也沒有任何一個複雜的社會可以純粹地生活在自己的法律之中。而真理市場的檢驗，同樣不符合科學與現實，因為這樣的真理市場檢驗方法，藉助的是自由主義契約論下的多數主義。這樣的絕對多數主義，缺點在文章的前半部分已經闡述。畢克爾看來，自由言論的存在，相較於言論去完成其提倡的結果來看，試圖定義和控制言論才真正具有更大的危險。「模糊與矛盾在一定程度上才是我們憲法第一修正案的情況。言論自由對我們而言就是妥協和協調。」是美國社會結構、法律規定、自由主義契約論塑造了「公民不服從」，因而，解決公民不服從的形式的最好方法，就是在模糊與矛盾之下尋找妥協與協商。

對上述第三個言論問題解決方式的思考，催生了畢克爾「同意」理論框架的形成。在言論等問題上，畢克爾一方面批判自由主義契約論下的絕對多數原則，另一方面則是將主要關注點置於如何產生「同意」之上。在擁有了「穩定的公民身份」這一前置性條件的基礎上，針對公民們對言論的訴求、討論、交換意見，以及在政治法律過程中出現的眾多矛盾、問題，其最好的解決方式，在畢克爾看來，是「妥協與協商」機制。其實，畢克爾在建構「同意」理論時，最為精妙的也是引入了該機制。美國憲政的常態不是大破大立，而是平穩中庸。具有穩定身份的公民，面對言論自由、公民不服從、出版自由等一系列問題時，無法依靠絕對多數主義、雙方也同樣不可能各自執拗到底，最好的解決方式，還是應當回歸輝格傳統的穩定、減少動蕩之上，將「同意」寓於其中，尋找最優解決方案。通過妥協與協商達成同意的最大好處，就在於這樣一種「同意」框架巧妙避開了「絕對多數主義原則」固有的漏洞，同時避免了該漏洞無限的循環。

（三）釐定公民不服從的限度—理論框架深化與完善

公民在擁有穩定身份的基礎上，通過不斷的妥協與協商，對與之具有利害關係的事項進行討論、博弈，進而做出同意決定，是畢克爾在書中建構起的理論框架。但這一框架並不完善，雖然公民與相對人可以進行談判、協商、妥協，但是如何促使同意機制更加高效的運行，則需要將該理論框架進一步完善、深化。將「同意」賦予道德性，是畢克爾教授在書中進行深化的主要思路。

前文畢克爾教授對言論自由的分析中，已經提到了「馴化公民不服從」狀態的出現。在馴化公民不服從後，補救的措施正是以「同意」為根基的妥協與協商。然而，公民不服從的限度在何處，其與法律限度、道德義務的界限如何釐清，是畢克爾教授在第四章中討論的重點。在這一章中，畢克爾教授從公民不服從與法律、道德的界限切入，對「同意」理論框架進行了深化與完善。

（1）公民不服從與法律限度的劃分

法律的內在道德不是某種天賦或強加到法律力量之上的某種東西，而是那種力量本身的基本條件。[]道德在法律中的作用從古至今一直為學者們探尋。而畢克爾教授重新審視水門事件，得出了兩項結論。一方面，在重視程序正義的英美法系中，只追尋結果正義而縱容手段違法不可能得到較大程度的容忍：協作型官僚體系與糾紛解決型的政府職能影響下，程序公正的要求之高給予了尼克松水門事件教訓。另一方面，從這一事件的側面，也應該發現，在抑制權力濫用的執行機制方面，如若遇到已經被敗壞的道德，美國法律秩序是極為脆弱的。雖然一如《聯邦黨人文集》中第五十一章描述的立法行政司法的布置那樣，堅持「正義是政府的目的，正義是人類社會的目的」，看起來完美無缺，但是在實踐中遇到道德目的的濫用時，同樣表現的十分脆弱、不堪一擊。由此可見，道德風暴對法律秩序的作用、同意的根基會產生巨大的影響。

圖為聯邦黨人文集

要區分公民不服從與法律限度，需要藉助三個語詞：良心抗命、公民不服從、容忍的適當限度。良心抗命多出現於戰爭期間，且法律承認一定程度的良心自治、甚至某些情況下可以通過懸置法律義務的方式來支持；而公民的不服從，則是產生於各種具體的社會、政策環境之下。公民的不服從被畢克爾歸為「基於道德或政治原則而不服從具有普遍約束力的法律行為，但並未挑戰法律的有效性；或者是，這種偶發的違法行為並未挑戰法律的有效性也未否定法律，只是煽動改變在道德或政治原則上看上去是壞的公共政策、行為以及社會環境——所有這些行為都處於法律秩序嚴禁違反的語境中」[]而容忍的適當限度，則是對前兩者的不斷積攢，進一步從道德角度下，觀察群眾對法律秩序的忍耐限度。

要想清晰理解三個辭彙之間的關係，單純從詞義上分析遠遠不夠，還需要縱向觀察這三者之間的關係，推導出三者之間的界限。為了筆者便於表達和讀者便於理解，筆者通過下面的圖示闡述其中的關係：

表示良心抗命與公民不服從的區別：良心抗命與公民不服從最大的區別在於二者的目的不同——良心抗命屬於消極迴避，而公民不服從已經呈現出了積極的反抗態度。二者的目的不同，同樣決定了法律對其態度的不同。

表示良心抗命與公民不服從的聯繫：公民不服從與良心抗命在結果上可能是相同。均是處於一種主觀上希望周邊的政策、行為、社會環境得到改變的狀態，但是均沒有達到挑戰法律的有效性或者否定法律的程度。其限度應當是一種道德義務；此外，良心抗命進入思想自由市場的越多，越接近於公民的不服從。其二者呈現出正相關的關係。

、表示其二者與容忍的適當限度之間的關係：

良心抗命與公民不服從實質上是對容忍適當限度的突破。是通過消極形式不服從法律，則是通過積極形式表達出對社會政策、法律規定的不滿。

那麼，影響公民突破容忍適當限度的原因是什麼？畢克爾認為，是缺乏持續、穩定性的同意。「儘管我們默認法律、幾乎所有法律都一致有效，但法律有時也未必獲得任何普遍同意，只是憑藉權威發布，因此，缺乏同意的法律是無法有效執行的。」如若同意不存在，良心抗命、公民不服從的現象會增多，勢必會折射在具體的社會生活中，進而對社會秩序的穩定產生困擾；而如若缺乏持續、穩定性的「同意」，也會出現法律無法長期穩定有效執行，進而出現突破容忍的適當限度的狀況。

通過對公民不服從與法律限度的劃分，我們可以看出，畢克爾對「同意」的理論框架進行了進一步完善。此時的理論框架不僅強調同意的存在，同時強調同意的持續性、穩定性。而之所以畢克爾可以從持續、穩定性角度深化該理論框架，很大程度上也是因為深受輝格傳統強調穩定、減少動蕩的影響。

（2）道德義務與公民不服從

公民不服從應當是一種道德義務和服從的職責而非法動用法律秩序規定後產生的規範。然而，道德義務與公民不服從的限度在何處，則是需要通過具體的社會實踐逐步探尋。畢克爾教授結合南方白人在19世紀50年代的民權運動、白人中產階級的反越運動進行分析，從其限度已經被突破的反面，尋找道德義務與公民不服從本身的限度。而這三條界限的釐定分別是：法院判決個案對訴訟當事人道德義務的限度、公民不服從的具體行為手段、發自良心的行為反對私下制定的義務。其中，法院判決個案對訴訟當事人的道德義務，很容易受到極左分子擾亂法庭秩序，產生道德義務的限度受到突破的影響；而公民不服從的類型與手段中，如若牽涉到暴力無序、暴力手段，同樣也會干擾正常的社會行為，帶來的不僅僅是不便，甚至是恐怖；第三種情形下，發自良心的行為，同樣會出現違反法律義務的困擾。除了道德問題中極為特殊情況下的差序等級可以例外，如若選擇「門檻對門檻」的方式運作，同樣不可以突破上述三者的限度。

通過上述三種道德義務與公民不服從限度的劃分，可以看出，這其中涉及到的「道德性」，對於法律秩序本身的維護、道德危機的挽救具有重要作用。「道德並不僅僅是手段窮盡後的最後依靠。」畢克爾教授在書中提到「良心是由風險來規制的。而個體對社會作出任意自以為是的道德判斷，泛濫橫行，或是集體無道德、道德無涉都很容易摧毀我們的法律秩序，猶如道德上的遲鈍。」而將同意與道德性結合，很大程度上可以減少上述三種困境出現，正確處理法院與個案當事人的關係，維持正常的社會、法律秩序。對法律的道德性之要求的遵循可以服務於更為廣泛的人生目標。這一要點來自於法律的內在道德中所蘊含的對於人的理解。

行文至此，畢克爾教授「同意」的理論框架已經建立、深化完畢。他首先明確了能夠做出「同意」的主體，強調穩定的公民身份是確立做出「同意」框架的前置條件；而後藉助對言論自由問題的探討，得出妥協與協商是建構「同意」框架的重要支撐；接下來，通過對公民不服從與法律的限度比較，完善了理論框架，認為「同意」需要持久、穩定；對公民不服從與道德限度的分析，深化了同意機制需要道德性的滲透。而這一框架的終極目標，是實現「持續性的道德與同意充分融合後制定的法律成為最高的價值」。

三、亞歷山大·M.畢克爾同意的道德性再思考

上一部分通過對畢克爾教授同意的理論架構分析，我們可以得出美國社會的政治與法律，應當是基於公民做出的同意。這種同意具備道德性，且含有長期、穩定性的特點。由此可見，在亞歷山大·M.畢克爾輝格傳統視野下，一方面，不是契約、不是絕對多數主義，而是持續穩定性的同意，才是法律的重要基礎；另一方面，如果我們可以將這種持續穩定性的同意與道德性恰當結合，則可以更好的使得法律秩序本身的穩定演變為更高的道德價值，甚至是最高價值；如此基礎之上，美國社會政治法律的根基才可以更好的存續。對同意框架的建構，也是畢克爾在全書的核心思路。

而如若我們可以繼續向下探尋，在已經知悉「持續穩定性的與道德與同意充分融合使得法律真正成為最高的道德價值」對於美國社會的和平與穩定有巨大的推動作用基礎上，如何具體實現該目標，則需要進一步思考。

（一）原則與妥協的一脈相承

亞歷山大·M.畢克爾注意到持續與穩定性的同意在社會中最好的表現方式是使得法律成為最高的道德價值標準，而社會中也確實需要一些個體化和社會化的價值來支持基礎的信念，因此，共同的價值理念仍然是社會中不可缺少的一部分。正如西方社會學家埃米爾·塗爾干提出的社會團結理論，社會既是獨立存在的客觀實體，同時也是一個不可分割的整體。社會團結也正是建立在共同情感、道德、價值觀基礎上的一種聯繫狀態。而在同意的產生、法律秩序的發展、社會共同價值的建構過程中，逐步演變而來的，是原則與妥協機制。權利與權力的博弈、憲政秩序的穩定、同意道德性的延續都需要原則與妥協。這種「原則與妥協」，在美國政治社會中根基深厚，其形成於美國獨特的地理位置與國家制度運行之下，依賴於合眾國居民的宗教信仰與自我探索，成長於發生在美國社會歷史中的矛盾衝突。亞歷山大·M.畢克爾在書中提到的發生在社會生活中的重大事件，雖然是衝突，但是只要這種衝突的性質不是破壞性的，就會對社會有正向激勵作用。而「原則與妥協」機制正好也是對惡性衝突的重要向標和良性衝突的社會正向催化劑：只要衝突不是觸及根源，則會提供內部整合功能，是社會中的重要平衡機制；而對於惡性衝突，則是應當堅守住原則的底線，實現真正的「原則的恪守與妥協的平衡」。因此，堅守原則與妥協對於同意的道德性的真正落實、社會共同價值的建構、政治過程的良性運作發揮著不可替代的作用。

圖為埃米爾·塗爾干

（二）司法角色的定位

法官如何在政治法律生活中為自己定位？法院如何審理案件？法官的基本素養與基礎要求是什麼？這些問題始終是司法領域研究的重點。而探討中形成的兩種觀點，其實還是回溯到了本文第一部分的契約論傳統下的自由主義與輝格傳統下的保守主義，亦是進一步演變後的司法能動主義與司法克制主義。亞歷山大·M.畢克爾在此書中對司法能動主義持有反對態度，他鼓勵追求客觀條文目的，不鼓勵法官將個人價值觀延伸。他甚至在《最小危險部門——政治法庭上的最高法院》一書中，對馬布里訴麥迪遜案中的司法能動主義進行了強烈的批判，認為建立的理論依據、行使手段，早已破壞了美國憲法的基本要求，破壞了美國憲政的秩序，並提出了著名的「反多數原則」。在他看來，司法審查的合法化職能不能被認為是證明它的正當性的一個獨立依據。「消極的美德」（passive virtues），在司法中極為需要，當一項裁決對國家而言沒有十足把握，並非十分謹慎的時候，就不該做出裁決的技巧；同樣，呈能動主義觀點的學者也不在少數，一如卡多佐在《司法過程的性質》中，就對變革時代的法官的知識基礎和角色擔當提出了新的要求，認為法官在社會生活中應當擁有哲學、歷史和習慣、社會學等知識，充分使用自由裁量，在流變的法律中實現個案正義。這兩派觀點，是司法哲學在社會政治上的一個組成部分，且佔據著重要地位。二者抽象看來，一動一靜，各有千秋，在不同的時代、地域發揮著不同作用。如何讓司法在國家中尋找到真正合適的定位，也一直是各國的司法制度難題。而真正運用好這兩種司法之長，才更有利於司法的改革與發展。現代社會，法律的滯後性表明裁量在現實生活中不可避免，而裁量不當導致的倫理風險、道德困境同樣又是不可估量。因此，發揮司法能動，允許法官裁量、強調法官說理、個案釋義的同時，也要發揮司法克制中的法官監督，使得法院、法官可以「戴著鐐銬起舞」，實現司法正確的定位和法官恰當的價值，會更有利於同意道德性的真正落實。

（三）立足當下的「問題意識」

亞歷山大·M.畢克爾教授深受輝格傳統模型的影響，認為應該以一個真正的社會生活為起點，重視顯現在社會生活中的具體問題。而這種「問題意識」的存在，是一個學者的法學使命與責任擔當。馬克斯·韋伯曾在《學術與政治》中稱政治是一種「並施熱情和判斷力，去出勁而緩慢的穿透硬木板的工作」。畢克爾教授始終對美國的社會生活發展、走向保持著關注，其提出的理論是以政治、學術為業思想指導下的深刻洞察，尋求的解決方法也是殫精竭慮後的思考成果。誠然，《同意的道德性》發表後，褒貶不一，其中有支持者的贊同，也不乏部分美國學者的批判，一如他的學生約翰·哈特·伊利（John Hart Ely）就在《民主與不信任：司法審查的一個理論》一書中對老師的反多數原則與該書進行了專門的批判，他認為畢克爾是一個沒有自己真正主見的保守主義者，在出現問題之時，只知道訴諸傳統，而不知真正革新，還曾專門把自己著作中的第三章將其老師的觀點當做「靶子」，論述自己的觀點。這一切，從表面上看，似乎雙方的對立衝突極大，學說林立，互不相服。其實，這已經回歸到衝突的性質之上，學界的分析本就是各有千秋，這其中觀點可以否定、論證可以反駁，但是最重要的，是問題意識的存在。哈利·威靈頓（Jesse Choper）、邁克爾·佩里（Michael Perry）、約翰·哈特·伊利（John Hart Ely），都是對畢克爾的觀點持否定態度之人，但是沒有一個人在闡述其思想時表現得彷彿即使畢克爾教授沒有提出過反多數難題等主張而能提出相反的看法。沒有畢克爾教授的「問題意識」，也就沒有人能夠充分理解在目前的辯論中，哪些問題各方看法一致，而在哪些方面上存在分歧。我國朱蘇力教授曾在《問題意識：什麼問題以及誰的問題？》中提出，問題意識並非來自於概念或理念層面，更多的是來源於真實世界的經驗。有實踐意味的問題意識，不僅是法學人的問題意識，也是真正法律人的問題意識。因此，這樣「永遠年輕，永遠立足實踐、關注當下的學者」，正是美國「同意道德性」繼續發展的動力所在。

四、結語

區分自由主義契約論傳統與輝格傳統，其實也是對國家的立法、行政、司法機關在法律制定、國家治理、司法和政治運作過程中的態度的界分。將持續穩定性的同意轉化為法律秩序進而使得這種法律秩序發展為最高價值，是亞歷山大·M.畢克爾對當時美國社會的最殷切希望。而在有了對最高價值的定位之後，繼續傳承原則與妥協的精神、正確精準發揮司法部門的職能對於整個宏觀國家的建構、穩定也有著重要的作用。小到畢克爾一人「永遠年輕、永遠關注當下現實」的政治自覺和「以政治、學術為業」的學者態度，大到眾多學者對於社會發展問題的不斷思考，對國家建構、民族未來的關注，也是使得美國社會可以在批判中成長，反思中前行的重要動力。

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