書訊｜李欣榮《自創良法：清季新刑律的編修與紛爭》出版發行

原標題：書訊｜李欣榮《自創良法：清季新刑律的編修與紛爭》出版發行

本書簡介

本書以中國傳統法律體系的轉型為背景，重點探討新刑律修訂過程中的制度轉換與禮法關係等問題，以此展現清季最後十年政治和思想的發展脈絡。作者認為，這部預備立憲時採用的新式刑法典，的確為調適中西新舊煞費苦心，既翻譯移植了歐美和日本的大量法典，兼采並蓄，又變造體例，設法保守禮教條文，努力於「自創良法」，以往所謂新刑律抄撮日本法律之說，不過沿襲反對者之說辭，值得商榷。

作者：李欣榮，中山大學歷史學系副教授。

出版時間：2018年1月

緒論

庚子年的義和團事件給近代中國造成的影響巨大而深遠，一方面如張一麐所指出，「庚子以後一切內政，無不牽及外交」；另一方面，中國思想界也大體經歷了「從西學為用到中學不能為體」的轉變過程。為了因應內外形勢的變化，清廷採取了一系列旨在「尋求富強」的新政措施，其中包括政治、法律、經濟和教育等多方面帶根本性的改革，以至任達（Douglas R.Reynolds）認為中國發生了「革命性」的變化。其中，法律作為國家建制和運作的基礎，改變尤為巨大，從原來以《大清律例》為主體的傳統法律體系，逐步轉變到模範西方的新律體系。

其中，新刑律的制定，為清季修律進程（1902~1911）之焦點事件。中華法制自為體系，從春秋末年子產鑄刑典開始，以強力刑罰制裁犯罪。刑法不過是君主統治之手段，亦為經世致用者必學之一科。晚清西法東漸，時人對比中外法制便發現歧異極大。嚴復在翻譯《法意》時指出：

西人所謂法者，實兼中國之禮典。中國有禮、刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以令一國之必從者，通謂法典。至於不率典之刑罰，乃其法典之一部分，謂之平湼爾可德，而非法典之全體，故如吾國《周禮》、《通典》及《大清會典》、《皇朝通典》諸書，正西人所謂勞士（laws）。若但取《秋官》所有律例當之，不相侔矣。

這表明當時不少國人是把「刑」（平湼爾可德，「penal code」音譯）當「laws」來看的。故修律大臣沈家本提出：「各法之中，尤以刑法為切要，乃先從事編輯。」以刑罰為工具的《大清律例》首先被肢解，脫胎換骨變成新的刑法法典。

關於該法名稱，沈家本在1907年上奏時稱其為「刑律草案」；1909年經法律館和法部的修訂成為「修正草案」；1910年軍機處、憲政館和資政院討論該法時均稱為「新刑律」；1911年清廷以「欽定大清刑律」之名正式頒行。而報刊輿論和相關書籍的廣告大多數以「新刑律」或「大清新刑律」指代該法案，正如時人馬有略所言，此名已成為「我國一般人之稱謂」。因此，本書除了需要區別歷次草案和成案之處，一般稱其為「新刑律」。

隨著西潮影響的深入和中外商約收回法權條款的簽訂，朝野對於仿照西法以收回法權的方針存有共識。至於採用哪國西法以及如何採用，各人容有不同，但清季修律必將極大衝擊根深蒂固、綿延千年的傳統法律體系。由日本法學家起草、留學生和沈家本合力編訂的新刑律草案，宣稱要「折衷各國大同之良規，兼采近世最新之學說，而仍不戾於我國曆世相沿之禮教民情」。這部準備立憲時採用的新式刑法典，的確為調適中西新舊而煞費苦心，既翻譯移植了歐美和日本的大量法典，兼采並蓄，又變造體例，設法保守禮教條文（如制訂附則和擬訂判決錄），努力做到「自創良法」。以往所謂新刑律抄撮日本法律之說，不過沿襲反對者之說辭，值得認真商榷。

新刑律作為清廷立憲的重要立法事項，始終受到外交情勢的有力影響。沈家本呈奏新刑律草案時提出的三大原因——收回治外法權、解決教案爭端、應對海牙保和會危機，以及支持者如徐世昌、袁樹勛和駐外使節的辯解，均是從外交視角著眼。部院督撫以禮教為辭群起奏駁，亦每每聲言不會妨礙收回法權或造成外交上的困難。正是外交人事在清季最後十年的關鍵性影響，並全力為新刑律保駕護航，才使之最終微調通過。

新刑律案的紛爭，反映清季朝野複雜纏繞、變化多端的人事關係。軍機大臣張之洞極力主張維持禮教，出手反駁新刑律。其保薦之官員如勞乃宣、劉廷琛、曹元忠等人後亦參與論爭，表面看似有「禮教派」之存在，然細究之下，各人對禮教的看法與修訂的側重點竟大有不同。沈家本與留日學生之間對於新舊法律的取捨亦甚有異同，未可一概而論。清季時人多是新中有舊、舊中有新，應落實到具體的人事中加以分析。

此案發展至最後，已超越法律史之範疇，具有政治史與思想史的意義。宣統二年（1910）九月，該案提交資政院審議後，新舊勢力摻雜其中，利用法律議題進行話語權的爭奪和派別的分化組合，進而形成藍、白票黨之爭，是為清季政黨政治之萌芽。而楊度借該案提出以「國家主義」代替「家族主義」的立法原則，雖然並未獲得時人的廣泛贊同，但是已為批判「三綱」（特別是君臣之綱）提供了契機。章宗祥所謂「清末新舊思想嬗換最明顯之事，為改訂新刑律問題」，其言確有所見。

上述所言，旨在表明本書並非法史的專門研究，而是通過討論新刑律創製、修訂和審議進程中發生的種種問題，以展現清季最後十年政治和思想的歷史脈絡。

目錄

緒論

一 解題

二 相關研究述評

三 方法與材料

第一章大清律成為改革對象

第一節「海通」以來中西法制的相遇與競爭

第二節江楚奏請「恤刑獄」

第三節商約談判與治外法權問題

第二章重律易改與新法難定

第一節刑部傳統影響下的法律館

第二節刑制的變與不變

第三節伍廷芳提出訴訟新法

第三章新刑律草案起草始末

第一節岡田來華起草新刑律

第二節修律權紛爭與法律館重組

第三節初次草案的奏進及其旨趣

第四章部院督撫的奏駁與訴求

第一節學部主導與群起奏駁

第二節新律如何維繫「三綱」

第三節注重外交的修律路徑

第五章禮教、法權之爭與修正案的出台

第一節修律「完全以世界為主」

第二節修正案與法部的附則

第三節編訂《現行刑律》以存舊法

第六章禮法之爭再研究

第一節勞乃宣的駁議及其效應

第二節無夫奸與子孫違犯教令

第三節憲政館的趨新定案

第七章資政院大辯論與新刑律的頒布

第一節新舊相爭下的東西學戰

第二節國家主義的提出與法律議題政治化

第三節新律維持會的成立

第四節無夫奸投票與新刑律的頒布

第八章宣統三年的禮教餘波

第一節沈家本的去職

第二節劉廷琛奏駁新律

結論

參考文獻

索引

後記

轉自鳴沙微信公號

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