民法學習的方法
一、民法的難與不難
Q(Question):民法難嗎？
A(Answer):好像不難。
記得剛上大學時有位同學問我你們民法到底學什麼？當我把民法的一些基本內容介紹給他後，他反問我，那我們不學法律也知道這些東西呀！這個問題，讓我苦惱了很久，也沮喪了很久。原來我自己學習的東西，人家不用學也知道。後來，隨著學習的深入我終於領悟，怎麼樣很好地回答他這個問題。借用藝術界的一句話，就是法律來源於生活，然後高於生活。司考輔導老師鍾秀勇講，民法的道理很簡單，你講過之後，他九十歲的奶奶都能理解。事實確實如此，法當然有塑造社會的功能，但從法的歷史長河來看，在更多的時間裡，法律是對現實生活的一種確認和保護。
從這個角度講，歷史法學派的主張具有真理的成分。兩千多年過去了，羅馬法的大部分概念、規定、制度、體系，仍然被我們所使用。從法國民法典、德國民法典制定以來，也已經有200多年或100多年的歷史了，其間經歷過政體的更迭，世事的滄桑，依然保持著它們的效力，閃耀著智慧的光芒。這是由民事生活的基本共通性決定的，既然來源於生活，他們從具體的制度和規定來講，就不難，就容易理解。
那民法難在哪兒了？民法難在體系化，難在融會貫通的適用，難在立法技術與現實應用的疏離。下面，本文就談談如何在這幾個方面進行提升。
二、民法學習
對於民法的學習，要善於從大局和細節兩方面來掌握。
（一）大局
從大局方面來講，就是要要逐步自己構建體系化。能夠用自己的語言把整個法律制度的體系、基本思想、相互之間的關係，具體的制度等等圓融貫通的進行重塑。就好像記路一樣，你只有對一個城市的整個布局有個基本的了解，然後當你需要尋找一個具體地點的時候，你才會很快的搜索出來，並明確有幾條路徑，各有什麼利弊。
善於從整體上把握一個概念，一個制度。概念和概念之間，制度和制度之間是相互聯繫的。不能僅僅對教科書案例進行靜態的把握，要盡量回到現實，模擬不同的情況，試著給出自己的解決方案。比如說善意取得的適用。善意的概念如何把握？誰來舉證？當事人不是善意的情況下，他的利益如何保障？這些都需要我們對現有的法律法規進行綜合的考察，以便有一個整體上的把握。現實的世界裡，事實是複雜的，不會像我們規範的世界裡那樣涇渭分明，黑白清晰。只有明白哪些情形下適用這一制度，哪些情形下不能適用這一制度，依據現行法又該如何處理，才能說我們真正掌握了這一制度。
（二）細節
從細節方面來講，就是要精確掌握概念的內涵和外延，分析問題時，盡量先從最細小的方面著手，只有具體制度沒有規定時，才尋求從基本制度方面著手。說到概念精確，王澤鑒先生在《民法思維》中有精彩的論述：
「如果將學習法律譬如練功，則法律概念，猶如練功的基本動作，必須按步就班，穩紮穩打，確實掌握。一個練功者未有踏實的基本動作，臨陣之際，破綻百出，暴露死角，必遭敗績」。
對於某個具體概念，要像刨丁解牛似的進行結構化的分析，比如，意思表示的內心意思可以分解為行為意思、表示意思、效果意思，我們判斷一個人的表示是否構成意思表示時，就要從這三個方面著手分析。不能依靠直覺直接給出自己的判斷，這樣不是一個專業人員應有的的思維方式。
要善於加工消化，用自己的語言，把相應的內容簡明扼要地進行重述，這只是記憶的階段，要進入到運用階段，還要能將抽象的概念具體化於個別事物，也就是把生活中的事例用法律概念、法律語言來進行分析。比如，我落在公交車上的雨傘喪失佔有了嗎？別人撿到後自己使用，我能對他主張什麼？如果他賣給別人了，買受人是否取得所有權？如果他對買受人說，這是我在公交車上撿到的，10塊錢賣給你，又有什麼不同？
三、法條的重整與適用
（一）對法條進行適用上重建和加工
民法是法學家法，為了節約立法成本，盡量用精幹高效的條文解決大千世間的各種複雜多變的情況，利用了高超的立法技術和文章編輯技術，離我們的現實世界較為疏離，必須從適用者的角度進行重塑和加工。區別有三：
1、法律制定者是從上帝的視角進行規定，適用者從當事人的視角進行尋找法條。法律為了適用於生活中的各種情況，盡量涵蓋法律制定者認為重要的各種可能的情況，而現實生活中具體案例不可能各種情況集於一身。比如，合同法規定了三大抗辯權，閱讀法條時就要進行邏輯加工，明確適用時思考問題的邏輯步驟：首先是審查合同，是否約定了履行順序，如果沒有約定履行順序，則可以行使同時履行抗辯權；如果約定了履行順序，則要審查己方屬於先履行方，還是後履行方；如果是先履行方，滿足條件的情況下可以行使不安抗辯權。如果是後履行方，可以行使先履行抗辯權。
2、法條制定者盡量從客觀真實的角度進行規定，彷彿當事人的所思所想都能洞若觀火，而適用者只能從法律真實的角度使用。比如說，民法總則規定，無相對人的意思表示不拘泥於所使用的詞語，探究當事人的內心真意，而當事人的內心真意除了他本人以外，誰又能真正得知呢？（有些時候，當事人的思想也是變動的，誰知道某個節點他作何感想呢？）事實上，還是得依靠具體的情境、所使用的表達進行客觀的推斷。只是對錶意人的利益更為尊重而已。法律適用者只能從自己能證明什麼的角度選擇法律。
3、現實世界是動態的、複雜的、多維的，語言描述是靜態的、一維的，法條不是一個很好的現實的描述者，他像洞悉世間百態一樣，把一個完整的故事按照按照節省立法資源的的原則剪輯的七零八亂，運用提取公因式的做法，把通用的規定放在括弧前面，大量採用指示參照技術，讓人來回穿梭於法條之間。法條的適用者面對具體的案例，必須把相關的法條按照事情本來的面貌整合回來。避免因為思考不夠體系化和嚴謹，產生不利的結果。
（二）法條的查找和適用
根據前面的論述，法條的邏輯是先做一般性規定，再做具體性規定，先學習實體法，再學習程序法，然而，在現實適用中的邏輯卻是，先要考察關於某個案例的具體規定，再考查一般性的規定。比如，動產多重買賣，合同法解釋適用了不同於其他債權平等性的規定，多個買受人請求履行的就有先後的順序，先適用合同法解釋，而考察買賣合同的成立和生效，先要看有名合同買賣合同的規定，然後是債總的規定，然後是民法總則的規定，總則又有一些空白支票式的規定，還要跳出民法，考察相關法律的禁止性規定，關於公序良俗的規定和案例等。
找法的過程頗有點類似胡適所說」大膽假設、小心求證「的過程，主要步驟如下：
1、首先是要根據對法律大廈的基本了解，找出可能適用於案例的幾個規範，比如，侵權或違約，違約情形下又有幾種選擇。
2、審查各個規範的構成要件在事實情況中是否成就。
3、對成就的各個規範進行程序法和實體法上的利弊分析。
4、選定最終的訴訟策略。
思考代理方案時，按照程序法，事實與證據，法律規定三個步驟進行考察。按照適用法律的三段論來講，最難的是構建小前提，他的關鍵是歸攝，也就是看特定的事實情況是否滿足法條的構成要件。為了讓思維嚴謹，不缺項，把構成要件一一列出，與事實情況逐一審查，是非常有效的一種做法。另外要把不適用法條的特殊情形、例外情形，抗辯事由作為否定式的構成要件，能夠使我們避免對我們有利的法條思考的多，對我們不利的法條思考的少。這裡是關於施瓦布民法導論中關於重大事由撤銷婚約信賴利益賠償案例中的一個分析，非常值得我們借鑒。
（三）合同優先於任意性規定
民法實行私法自治，原則上應先探求合同規定，合同沒有明文規定的，應該進行合同的解釋，比如整體解釋、文義解釋、目的解釋、交易習慣等解釋方法，然後再從法律規定中尋找解決之道。
合同是否構成法律淵源？只要不是例外地情形下，法律對合同的成立和生效予以否認，合同在當事人之間原則上優先於法律的任意性規定得到適用，在法官進行裁判時，合同就是具有約束力的，應當予以援引適用。從這個角度講，可以將合同視為法的淵源。當然，也有人反對說，合同具有此種功能，正是因為法律規定的效果，不能因此認為合同是法的的淵源。筆者以為，把合同作為法的淵源，可以強化私法自治，使法官在裁判時更加尊重當事人的意思。可以增加合同的嚴肅性和神聖性，使當事人更加謹慎合理地安排自己的民事生活，強化」有約必守「，推進誠信社會建設。
（四）用語規範，立場中立進行審查
不宜有定勢思維，覺得自己找到一個有利於自己方面的理由和依據後，要能夠從中跳出來，站在對方的立場進行反駁，嚴格審視其理由是否成立，是否有重大的可被對方利用的瑕疵與漏洞。在合同中或業務交往中，一定要注意用語規範、準確，否則發生糾紛時，將使自己處於不利地位。舉一個筆者親身經歷的例子，比如，以前業務人員簽訂的合同中約定」發生糾紛時向我方所在地法院仲裁「。
對方向自己所在地法院起訴後，筆者主張是約定了管轄法院其他法院沒有管轄權。雖然也有意識到仲裁二字使用不妥，但覺得只是一種裁決、裁判的日常用語，沒有留心注意，不料對方卻從仲裁二字引申出仲裁條款無效之說，使得自己約定管轄法院的主張一敗塗地。所以，找到一個代理方案後，還是要居中判斷，不能因其有利我方而貿然接受，不能因其不利我方而斷然拒絕。
四、關於讀書
（一）讀什麼書
國內的民法教材偏重於考據和說理，面向初學者，面向實踐，以民法體系為綱，以我國法律為主線，以我國案例為引導的佳作不多。這方面只能靠民法學習者自己努力里。我國民法基本概念、制度、體系與德國、台灣民法大體一致，有不少佳作可堪借鑒。對此，有不少人會有疑惑，我們在國內從業，學習國外的東西會不會造成混淆，會不會浪費時間。培根講，沒有記憶就沒有學問。其實，沒有對比和比較也就沒有學問。
讀這些國外的經典書籍，不是要學習他的具體的知識點，而是要學習民法嚴謹的思維邏輯，構建民法體系的方法，學習各種制度之間如何聯繫，對具體案例的分析思路，並將這種方法用在分析我國法律和我國案例上，力求達到對我國法律融會貫通的效果。這些經典的著作有：王澤鑒先生的天龍八部系列，拉倫茨的《法學方法論》《德國民法通論》，布洛克斯《德國民法總論》、梅迪庫斯《德國民法總論》、施瓦布《民法導論》等。
（二）如何讀
1、經典的書要讀三遍。重要的事說三遍，是讀三遍。第一遍，好讀書不求甚解，通讀其整體，大致了解書中講了一些什麼內容。第二遍進行精讀，像曾國藩讀書一樣，這一句不懂不讀下一句，這一頁不懂不讀下一頁，這一章不懂不讀下一章。做好讀書筆記。第三遍，批判性的閱讀。對作者的論證的方式、行文的邏輯、表達的內容等進行分析比較。好的地方進行參考和借鑒，文章的薄弱之處，試著提出自己的改進意見。
2、帶著任務、帶著思維去閱讀。要積極主動的讀書，有些書適合消磨時間，有些書應該正襟危坐，集中精力，尤其要聚精會神，積極主動的閱讀。論語講，學而時習之，不亦樂乎，主要重點還在時習，也就是時時刻刻在練習，在實踐。以實踐為導向的學習，而不是消磨時光，人們所講的，別用你的勤奮掩蓋你的懶惰，也就是這樣的意思，看著好像是在看書，但是自己的思維並沒有積極、主動地運用起來。真正的學習是把相關的內容運用到自己的工作生活中。對知識點或案例進行回味，琢磨，甚至可以結合實際自己舉出例子。
3、帶著感情去讀。民法的歷史比較悠久，有些用語和制度追溯到古羅馬時代。當我們讀到羅馬法如何如何，日耳曼人如何如何的時候？請保持一種錢穆先生所講的對歷史的溫情。那些制度不是獨裁者一時頭腦發熱的產物，也不是老學究們刻意掉書袋的產物，如同我們今天的生活一樣，是一群有血有肉的先民們在日常的生活中，逐漸總結摸索出來的經驗，請從那些冷冰冰的文字背後，讀出那些可愛而又溫情的歷史智慧。
附：要件訴訟九步法概要圖示
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