田飛龍：走出法治與人治的「二分法」 ｜文化縱橫
原標題：田飛龍：走出法治與人治的「二分法」 ｜文化縱橫
? 田飛龍/ 北京航空航天大學法學院
［導讀］面對新時代的法治議題，本文作者認為，中國的現代化不是對西方法治乃至於治理體系的簡單尾隨和模仿，中國必然要有自身的「法律理想圖景」以及發展出自身的整全治理體系。這一體系具有中西古今的混合特徵，但又必然以中國自身理解與經驗為主。因此，有必要走出法治與人治的對立思維，在重新理順法律與政治、法律與政策、法律與文化甚至法律與意識形態等關係的基礎上，探索法治構建的中國道路。特此編髮，以饗讀者。
在改革開放過程中，法治與人治的對立思維由來已久，法治優先論甚至成了討論中國治理與改革問題的一個定論。在這一思維下，舉凡社會出現某種問題，一定是要求立一部新法，以及增強司法自主性與權威性，以便實現「法治」基本作用的「全覆蓋」。如果有主張法律之外的道德治理、政策治理乃至於發揮公權力能動性的裁量治理，則多少會受到質疑與警惕，被有心無心者反覆提醒「人治」的危險。人治被建構為法治的對立面，作為威權統治和落後治理模式的代名詞。
然而，「徒法不足以自行」，法律作為治理規範的一種，雖然起著主要的秩序調控作用，卻不可能完全取代其他治理規範的作用。在治理現代化的語境下，法治與法律規範應當合理兼容及引導其他的治理方式與規範，而不宜僵化堅持法治與人治的二分法，損害國家治理體系的整體性建構與內在協調。
這種對立思維與改革開放初期獨特的治理轉型語境及啟蒙需求有關：
其一，改革相對於毛澤東時代的「運動式治理」而言，迫切需要建構一種有別於「領導人意志」的治理模式，迫切需要穩定保護政治社會秩序與人的基本自由，從而將之前的治理大體界定為一種「人治」；
其二，替代「人治」的最初話語概念是「法制」，但為了避免法律的工具化，出現了「法治」與「法制」的爭議，最終「法治」勝出；
其三，這種治理轉型伴隨著西方法學思想與法治模式的大規模學術譯介、移植與制度模仿，啟蒙主義法治話語興起，進一步鞏固了「法治」作為中心治理話語的地位；
其四，改革開放初期意識形態、政策與法制雜糅的混合型、過渡型治理帶來了種種不適應症和腐敗，原因被歸結為人治因素殘留及法治不夠有力；
其五，1997年十五大報告寫入「法治」及1999年「法治」入憲，成為「法治」話語中心化的核心標誌。
作為治國理政的一種新方略，法治無疑是必要和基礎性的，尤其是法治內含的規則明確性與程序正當性。中國市場經濟的規範化及有序發展，與法治的保障作用是分不開的。但這一改革過程也逐漸出現了一種「法治」意識形態化的傾向：
其一，「法治」的形式主義化，將西方形式法治作為法治建設的基本樣板，出現了規則與政治、規則與生活、規則與文化的多重張力；
其二，對其他治理規範的漠視與壓抑，比如執政黨的意識形態治理、社會的道德治理以及公權力機關的裁量治理，導致國家治理體系出現一定程度的僵化及協調性下降；
其三，「法治」話語及其西方化背景規範，容易形成對中國政治體制改革的系統化「殖民」，帶來中國政治體制不自主和非自覺的「西化」。這是西方法治從「用」向「體」的滲透和生長。
「法治」與「人治」的對立思維及其啟蒙理性，提供了這一轉型進程的精神解釋與正當性。如果這一進程發生在普通的非西方小國，也許無足輕重，但發生在有著五千年文明史及百餘年民族自主奮鬥史的中國，則需要仔細分辨與調整。這是由中國的文明厚度、政法傳統、實踐品格及其在全球治理中的構成性地位決定的。中國無論是對自身還是世界負責，都不能放棄對一種包容而超越形式法治之善治體系的追求。
事實上，對人與法關係的認知與實踐，西方法治傳統內部亦存在重要的張力與豐富的歷史實踐：
其一，西方古典治理體系中存在「理想國」與「法律篇」的不同取向，柏拉圖本身對優良治理的探求就存在張力，亞里士多德的「法治」概念亦未完全排除人的正當作用；
其二，西方法治，無論是普通法還是成文法，都無法做到「規則完備性」，而需要法官的司法裁量和行政官的行政裁量，裁量治理體現了在尊重法律原則的前提下發揮人的主觀能動性的制度理性；
其三，當代西方治理對形式法治的局限性已有較為清晰的認知，對行政機關的規制治理與裁量治理及引入公眾參與的協商民主治理抱持越來越開放和寬鬆的態度；
其四，西方違憲審查實踐中超越法律規則的法官造法、司法政治化及司法制定公共政策的現象逐步凸顯，與傳統形式法治之間產生規範性距離；
其五，國家安全領域的決策與治理日益成為「弱法治」地帶，更多取決於政治領袖的多方協調與自主決斷。
在風險社會到來、政府職能擴張及國家競爭加劇的條件下，固守形式法治的古典模式已然不合時宜，西方法治的「行政國家轉向」或「規制治理轉向」已經對法治版圖做出重要修正。這些內置於西方法治體系的張力因素及人的作用機制，是我們重新理解「法治與人治」對立關係的重要思想與制度資源，也是比較法上必須充分展開的維度。
應該說，那種嚴格得有些僵化的形式法治，或者是斯圖爾特教授所謂的「傳送帶」法治模式，對應於資產階級法權建立初期的自由資本主義階段，與之有關的是「小政府假設」、「經濟理性假設」、「惡權力假設」以及「資本自由假設」。這是一套內在融貫的法權哲學與治理體系，服務於資本的最大自由和公權力的最小作用，實現資產階級「自由而繁榮」的理想。這是資本主義的「烏托邦」，資本的權力支配作用隱藏於議會政治和形式法治的背景之中。
然而，在19世紀以來的憲章運動、工人階級運動、壟斷資本運動、進步運動、世界大戰、冷戰及後冷戰的衝擊與調整及風險社會運動刺激下，國家職能不再消極，市場不再萬能，法治不再形式化，治理體系的複雜性與複雜知識重新引起包括西方在內的政治家和學術界的重視。
在此大背景下，尤其是中國社會與中國學界得以走出經濟過度窘迫及政治與學術缺乏自信的改革初期之後，對「法治」的理解與需求方式已發生了重要變遷，對「人治」的過度貶低得到一定的反思，「治理體系與治理能力現代化」作為「第五個現代化」被正式提出。相應地，1997年的「依法治國」被拓展為2017年之法理內涵與制度功能更加完備的「全面依法治國」。
回到中國語境，中國的現代化不是對西方法治乃至於治理體系的簡單尾隨和模仿，中國必然要有自身的「法律理想圖景」以及發展出自身的整全治理體系。這一體系具有中西古今的混合特徵，但又必然以中國自身理解與經驗為主。就法秩序層次而言，中國需要在四層秩序上建立起更加完備與系統化的法理及規範體系：
其一，與西方形式法治大體相當的、中等強度的民主法治國，作為治理現代化的秩序基座，用於處理非政治性的權利衝突和官民衝突；
其二，作為政治代表與決斷機制的黨的領導，對國家發展與秩序構造進行政治性把握，塑造黨與國家在憲法和法律體系中相融洽的分工合作制度安排；
其三，區域主義命運共同體及其憲制秩序的創新突破，典型如「一帶一路」共同體的秩序創製與擴展；
其四，新天下主義「人類命運共同體」的秩序構造與維繫，解決康德式的「永久和平」難題及全球治理中的「共同發展」難題。
這些內在關聯的治理任務超出了形式法治所預設的標準民族國家範疇，而稟有一個文明國家偉大復興的靈魂與意志。十九大被英國BBC稱為是「站在世界地圖前的大會」，可視為西方媒體及觀察者對中國國家理想與秩序層次的「超意識形態」洞見。
總之，在新時代中華民族偉大復興與人類命運共同體建構進程中，我們應有必要的理論視野和抱負超越改革初期的簡單啟蒙觀，走出法治與人治的對立思維。我們要重新理順法律與政治、法律與政策、法律與文化甚至法律與意識形態的關係，以「治理現代化」統攝中國的法治話語和法治建設，以「全面依法治國」打通形式法治與實質治理的種種觀念及制度鴻溝，使中國法治真正具有中國特色、中國自信及世界影響。
本文原題為「在新時代重思法治與人治關係」，原載《人民日報》2018年1月22日學術版。篇幅所限，內容有刪節。圖片來源於網路，歡迎個人分享，媒體轉載請聯繫版權方。
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