No.680 茹阿內 | 承認的國際法
原標題：No.680 茹阿內 | 承認的國際法
承認的國際法
Emmanuelle Tourme-Jouannet 著
朱明哲 譯
目錄
一、承認的國際法誕生的歷史與學理背景
（一）從文明國家的國際法到後殖民時代
的國際法
（二）冷戰後的新範式
（三）一種新的法律
二、承認的國際法的適用範圍
（一）文化多樣性的法
（二）通過權利得到承認
（三）對歷史過錯的補償
三、承認的新國際法引發的困難和疑問
一、承認的國際法誕生的
歷史與學理背景
我們所處的國際社會一直是異質而文化多元的，只不過人們很晚才全面接受這一事實。最近，無條件地承認他者之尊嚴和身份認同的現象便在這樣一個國際社會中出現。它包括了關於性別、民族、語言、歷史、文化、宗教的所有形式的訴求，並在整個星球蔓延，從東到西，從北到南。不過，一種和承認相關的國際法並不是突然出現的。它是經過了許多階段的演化的產物，並且和令其得以建立的承認本身一樣，包括了各式各樣的接受。這種演化凸顯了部分與殖民之尷尬遺產有關的複雜而獨特的過程。在冷戰以前，對國際層面之承認的期待主要表現為平等地位和權利的訴求，而在冷戰之後，該期待則往往表現為相反的訴求——對保持自身特殊性之權利的訴求。國際法所能夠給上述訴求的法律回應與訴求本身的分離並不令人驚訝，因為確實可以通過不同的方式獲得或給予承認。承認絕非能夠通過一種統一過程實現的現象。國際社會的不同狀態、其成員在某一時點的不同期待、對承認之拒絕的不同性質，都會導致承認表現為不同的現象。
（一）從文明國家的國際法到
後殖民時代的國際法
在非殖民化（décolonisation）之前，國際法本身是批判和譴責性的法律，它所做的不過是反映國家之間不平等的權力關係、一個政治階級的優越感，還有一個時代深藏不露的種族主義。國際法曾經不過是拒絕承認和統治的工具，因為它曾經完全建立在「文明國家」和「不文明國家」之間基礎性的不平等上。具體而言，古典國際法建立了一套「文明標準」，任何希望成為國際法主體的群體都必須符合這套標準，而它不過是歐美文明的標準罷了。[①]而且，特別需要提出的是，一些國家正是通過承認的法律技術，才最終成為了歐美國際法上的主體。承認可以通過單方行為、個別行為，或者集體行為表示，那些文明國家以此表示它們認可得到接受的政治實體已經具有足夠的文明程度和成熟度，可以加入文明國家的共同體，由此，這個政治實體成了一個完全的文明國家、完全的主權國家、完全的國際法上的主體，它的新地位也為所有其他主體所接受。[②]換言之，一個政治實體曾經因為「不夠文明」而遭受區別對待，而上述承認行為結束這種排斥和不適格狀態。[③]因此，承認在古典國際法上是至關重要的一個行為，是進入文明國傢俱樂部從而成為國際法主體的那句「芝麻開門」。但承認也曾是限制性和歧視性的。當時的承認行為可並不是對他者及其身份認同之構成性差異的承認。相反，它是對一個國家或民族在價值觀和文明程度上與我們的相似性的承認，而人們本來從民族文化角度出發認為他們與我們不同。加入「文明國家共同體」和獲得地位與權利的平等是通過強制同化完成的，也就是說，其條件是這些新加入者至少在表面上放棄和歐美國家在文化和文明上的不一致，並表現出可接受程度的「文明良知」。[④]
類似地，民族獨立與解放運動後，對所有國家平等地位的承認也成了對新建立國家之身份認同承認的最佳表達。獨立運動讓過去遭受外國統治和殖民的人民得以成為國際法主體，但所依據的已經不再是文明標準和從前關於承認的法律技術了，而是聯合國大會1960年12月14日的1514號決議（《關於准許殖民地國家及民族獨立之宣言》）中的民族自決權。解放了的民族搖身一變成為了新的國家，因此自動獲得了法律人格和法律能力，並具有了和曾經的殖民者平等的法律地位。如此，古典國際法中關於半開化/不開化的非自主國家的觀念所帶來的歧視效應就消失了，同樣消失的還有作為其邏輯結論的地位不平等。對於那些受外國統治和殖民的人民而言，成為國際法主體、與其他政治實體——特別是過去的殖民者——一樣的法律主體，這件事本身就是承認它們身份認同的重要方式，因此，在法律的意義上，它們也終於得以作為和其他主體具有同樣尊嚴之主體。[⑤]對法律地位的承認結束了殖民時期的不平等對待，其根源是不考慮區別、對區別無動於衷的平等權，而非保持不同的權利。
然而，發展中國家與發達國家的緊張關係中，前者在文化和經濟上處於受支配地位的事實仍然是不可迴避的現象。解放了的舊殖民地仍然處於西方經濟霸權治下，一方面希望實現現代化，另一方面又希望找回其身份認同，這種糾結將在當今後殖民時代的世界中一直存續。部分是出於這一原因，它們對承認的訴求將不斷發展，至今，其表現形式已經成了通過法律保護它們的文化權利，對於其中某些國家來說，還有對歷史上因為殖民而在嘲笑中消失之身份認同所經受的損害進行補償的要求。這些國家的新訴求本身是一個更普遍的運動的一部分，後者將會影響整個冷戰後的國際社會，在此則表現為保持不同的權利。
（二）冷戰後的新範式
冷戰後，社會科學界開始廣泛關注一個新的現象。從1990年開始，身份認同的覺醒和多種對承認的當代渴求普遍出現，以至於人們可以認為一個承認的範式已經出現了，也就是說，一種新的表象體系開始影響和調控國內外行動者在這一領域內行動與交往的方式。這一現象產生了如此重要的影響並不令人驚訝，因為不論其表現形式如何，它反映的是對承認的根本需求，我們已經共同認為這種需求是人和群體最根本的現實之一，而且得益於冷戰的結束和新全球化的發展，我們對此種需求的意識愈發清晰。[⑥]理論家在20世紀90年代首先開始沿著兩條思路分析和討論承認的需求：（1）在文化多元的社會中踐行一種尊重文化差異的政治；（2）目前所有民主社會都存在著的拒絕承認現象。在第一條思路上，泰勒（Charles Taylor）就指出，在那些成員族裔越發多元的社會中，身份認同和文化差異問題正是為承認進行的鬥爭的中心，這些鬥爭孕育了無可計數的政治和社會衝突，並且凸顯了一種「善意對待差異」的承認政策之必要性。[⑦]至於第二條思路，霍耐特（Axel Honneth）的作品啟發我們反思建立在輕蔑和不尊重之上的總體秩序。[⑧]從對黑格爾作品獨特的重新解讀出發，霍耐特指出我們希望可以避免所有的蔑視並且達致一種在三個不同方面都得以實現的真正承認：在人們尋找鄰人之愛的私人和家庭領域，在人們希望通過生產力而贏得社會尊重的合作和工作領域，在人們期待法律之尊重——即對我們的地位和權利的平等法律承認——的政治與法律領域。[⑨]
其他借鑒了這些思想的學者或重述/深化關於身份的理念，或把它和正義的要求相聯繫。我們不妨認為，對承認的需要源自以下想法：個人或群體同時期待對他們個體和集體身份認同的承認，[⑩]而且這種身份認同部分由他們和其他人的關係調整。關於身份認同的理念實際上要回溯到從心智上表現自我和他者系統之中，它深深植根於每個個體和每個集體之中，並且定義了該個體或群體。在個體的層面，它指出定義一個人的，並不僅是因為與其他人擁有平等的尊嚴而獲得的共同身份認同，還有他在文化和特殊價值方面的歸屬。人的身份認同因此和個人或集體所成長的各種文化系統、各系統間的交換和代際發展有著緊密聯繫。[11]而且，從社會學的分析來說，對承認這一身份認同的需求是人類基礎性的要求。我們不能僅僅用對其自身利益的追求來定義人，也不能把人簡化為功利主義者眼中的「經濟人」，因為事實是人至少同樣期待因為其所是而得到他人的認可和尊重。[12]
因此，有些學者認為不正義不僅存在於社會-經濟秩序中，也存在於文化秩序中。[13]文化秩序中的不正義準確地說源於廣義上所稱「拒絕承認」。造成對承認之拒絕的正是對上述共同或個別身份認同的蔑視，以及對一種文化之價值的蔑視、對一種生活方式的蔑視、對一個個人因其人格而享有的尊嚴的蔑視和對他身體完整性的損害。[14]對承認之拒絕可能造成帶來邊緣化、歧視、文化支配等行為，以致個人、民族、少數族裔、群體甚至一些國家不僅不能感到自己在國內社會或國際社會是一個完整的成員，還無法因其自身、因其身份認同而得到尊重，而且不能根據他們的文化偏好而生活和交往。因此，對承認的拒絕會引發激憤、自尊的缺失感、羞恥感，以及不正義感，這些情感又會造成無法忍受的痛苦，並可能極端化以致引發我們所知最激烈的衝突。為了避免此類後果並滿足對每個人之身份認同最本質的需求，現在必須能夠保障他人和整個社會對這種身份認同的尊重。既然這裡所談的損害時文化性的，就必須修改社會的文化或象徵性表現。以此為目的，人們設計出了一系列政治和法律層面可以採取的措施，從賦予平等的地位到提高不受尊重的身份認同的社會地位，溝通和表現模式也發生了改變，以期凸顯不同的身份認同、保護或推進受歧視群體或個人之文化產品。
於是，在國際層面上，我們就更容易理解為什麼現在的趨勢是通過種種關於身份認同和文化的法律措施以回應不同的對承認之拒絕。讓這些措施得以出現的意志也或多或少為人所知。國際法在這一領域中一個足夠重要的發展就這樣呈現在我們眼前。
（三）一種新的法律
正當在冷戰後變得越來越複雜、越來越不穩定的國際社會中紛紛出現對身份認同和文化之承認要求時，承認的國際法作為國際法上的一個新分支出現了。它本身並非出現於國際層面。但在我們看來，它同時得益於法學的語言中形成的各種身份和文化要求和國際法在這一方向上所提供給的種種法律方案。因此，完全可以討論它的意義，並以「承認的國際法」為名，描述一系列因為起源於對承認的需要而與眾不同的機構、話語、實踐、法律原則。目前，它們還並為得到足夠的理論研究和分類探討。而且，這一承認的國際法表現為發展的國際法不可分割的一部分。對於一個正義的國際社會而言，對於一個不僅公平而且建立在對他人之尊重上的國際社會而言，承認的國際法也是本質性的組成部分。
（1989年11月9日，柏林牆倒塌，冷戰結束）
現在，有必要具體了解一下目前國際法希望回應的對承認的需求到底包括了什麼，因為它顯然不同於殖民地解放時代建立在通過國家之間平等地位與權利來保障的「平等尊嚴」政策之上的第一次承認過程。但如果用圖海納（Alain Touraine）極具啟發性的話說，現在各民族和國家、各群體和少數族裔，希望國際法承認他們是「平等但不同的」。[15]它們和取得解放的殖民地不同，不僅僅要求不考慮區別而給予所有國家同樣法律地位的法律平等，還要求對一些導致差異的特別之處在法律上得到承認。易言之，它們不再滿足於在國際法獲得單純的平等地位和由此而來的權利，更要求國際法尊重其特性，國際法需要承認文化或群體的歸屬本身是獨特的，並且是它們身份認同的構成性要素，於是一系列彰顯特殊性的權利便呼之欲出了。[16]其結果是，晚近為國際法所接受的關於承認的規則不像關於發展的規則那樣具有暫時的性質。發展的國際法在大部分情況下因為各國之間不同的狀態而出現，目的是實現各國條件的平等，而其目標一旦實現馬上就會讓這些規則失去用武之地。承認的國際法則不然，其中的規則所欲實現的目的乃是現有差異永久存續下去。考慮到兩者的這一區別，我們能更清楚地意識到新的承認所帶來的是一種完全不同的關於身份認同的認識，因為它不再是包括在我們以前支持的那種地位上的平等之中的那種身份認同，而是一種特殊的認同——每個國家、民族、群體、個人都可以主張自己歸根結底是與眾不同的。[17]殖民地解放時代和冷戰時期的國際法還完全立足於關於形式平等和權利平等的抽象自由主義原則，冷戰後國際法已經變得不再那麼抽象，而且逐漸在法律上確定了以維持不同、保持文化身份認同為基礎的關於承認的國際政策。
二、承認的國際法的適用範圍
現在，為了說明如何以及為何在一些個案中人們用國際法回應身份認同與文化產生的問題、回應對承認的要求，有必要研究目前的法律實踐。在一篇文章的篇幅以內無法探討所有的法律實踐，所以不妨聚焦於關於承認的國際法所包括的三個領域，因為它們正好展現了讓身份認同與文化得以存續的三個方面。（1）承認文化多樣性，對抗與全球化相伴而生的文化支配現象的領域。（2）處於保護群體或個體文化身份而賦予個別權利的實踐。（3）承認與彌補歷史上曾經出現的罪行與損失，在這一領域，身份認同在時間而非空間中的建立，國家、民族或個人視圖重建其「敘事身份」（identité narrative）。對這些領域的研究明確地展現，一種關於差異的法律地位逐漸出現在國際法上，與法律地位的平等性並行。這一發展這切地回應了我們所處時代深刻的需求。
（一）文化多樣性的法
人口的流動與混合、商業往來與衝突讓各個人類社會都同時承載了不同的文化，所以民族文化方面的多元性是人類歷史上尤其古老的一個事實。終於，冷戰後的國際法開始把這一內在於人類生活的多樣性納入考慮，因為人們突然在關於文化多元性的事務上形成了共識，伴隨而生的還有我們必須得以共享全人類之遺產的新信念。通常用來解釋這一廣泛共識的因素包括承認範式帶來的新吸引力、文化共享的要求，還有通過它們得以展現的身份認同，其中有些已經瀕臨滅絕。聯合國教科文組織2005年在巴黎通過的《保護和促進文化表達多樣性公約》（下簡稱《文化多樣性公約》）就是對上述因素的確認。人們有時會誤以為該公約的重點在於保護文化領域的經濟利益。雖然經濟利益確實是公約的重要內容，但《文化多樣性公約》的意義遠不止於此。冷戰後，政治主導的世界向文化主導的世界轉變，身份認同問題、文化問題和經濟問題如今糾結不清，對文化身份認同的尊重也成了新的要求，適應這一轉變的必要性同樣體現在該公約中。
聯合國教科文組織一直認為，文化多元性這一無可爭議的事實是其活動的基礎。對我們而言尤為重要的是觀察教科文組織如何逐漸把這一關於多元性的事實轉變為一個關於多樣性的法律原則。早在1972年於斯德哥爾摩召開的聯合國環境與發展大會上，與會各方便把自然生物多樣性和文化多樣性兩個主題聯繫起來，認為西方發展模式同時威脅了這兩項事實。同年，教科文組織通過了《保護世界文化和自然遺產公約》，保護各民族文化財產成了該組織積極推行的政策。20年後，在里約熱內盧召開的地球首腦會議隨後引入了保護「文化生態系統」之協調的概念，這一概念雖不新穎，卻極具啟發。在里約，《生物多樣性公約》得以通過，2005年的《文化表達多樣性公約》看起來與它遙相呼應。到了1995年，教科文組織提出了「創造多樣性」的概念，以促進「所有形式、所有方面的人類發展」為目標。[18]但出於新千年全球化發展引起的擔憂，它馬上就轉而精確化並加強「文化多樣性」的概念，並且在《世界文化多樣性宣言》的第1條就莊嚴宣布這是「人類共同遺產」。在2001年聯合國教科文大會上一致通過的這一宣言也成了象徵該領域範式轉換的一份核心文本。[19]可以看到，對自然界和生命的類比再次出現，因為《宣言》認為文化多樣性「對於人類而言就如生物多樣性對於生命體」一樣重要。雖然文化多樣性和生物多樣性之間的類比在原則層面不無疑問，[20]其策略目的卻至為明顯：它提醒我們，人們總是關心一些動物或生物種類所面臨的危險，卻絕沒考慮過評價少數人群的藝術和語言面臨的威脅，而後者也會損害人類的文化遺產。同樣在2001年，聯合國把5月21日定為「世界文化多樣性促進對話和發展日」。聯合國開發計劃署2004年發布了題為「多樣化世界中的文化自由」的年度報告，並把「文化多樣性」當作「我們的時代所面臨的最根本的挑戰之一」。[21]作為這一系列發展的最終結果，聯合國教科文組織於2005年10月20日通過了《文化多樣性公約》。該公約2007年3月18日生效。
這一公約的意義不容忽視。文化表達的多樣性本身成了需要遵守的規範。民族文化多元性曾經是普遍接受的事實，但人們如今塑造了一個規範，一種為了保持和推進這種「多元性」事實而存在的「多樣性」法律原則，並且因此產生了一系列新的權利和義務，遠遠超越了以前「文化例外」的範疇。在「文化表達多樣性」[22]原則面前，「文化例外」原則實際上已經相當邊緣化了，即便仍然在世貿組織框架內發揮作用。事實上，在兩個原則之間確實有延續性，但它們並非處於同一個層面，而且文化例外原則的適用範圍要窄得多。文化多樣性或文化表達多樣性原則的目的首先是在面對一種單一的文化模式可能借越發廣泛的貿易自由化取得統治地位的時候，保護每個國家內部的各種文化和文化政策。所以，它也和文化例外原則一樣，立足於各國反抗大量進口支配性文化產品的必要性邏輯中，因為工業國家或發達國家對貧困國家的市場支配確實會威脅當地的文化表達多樣性。同樣，支持這一原則的思想也主張，文化產品和文化財產不是一般類別的商品，所以不應該適用商業領域的一般制度。
除了這些和文化例外原則的相似之處，文化多樣性原則無論在性質、範疇，還是它提供的思考當下問題的方式上，都體現出了它和前者深刻的不同之處。首先，最能說明其特性的乃是《文化多樣性公約》延續了2001年《世界文化多樣性宣言》第1條中表達的哲學，在序言部分把文化表達多樣性原則建立在一種明確把個人和群體之身份認同與文化相連的文化觀念之上。[23]這種觀念毫不含糊地讓人明白，一種文化對另一種的支配會嚴重損害個人和群體賴以建立其特徵和獨特性的部分。《公約》文本隨後把「文化財產」定義為「身份認同、價值、意義」的象徵性載體，這一定義確認了文化和身份認同之間根本性地關聯。類似地，第4條第2款在定義文化內容的概念時也涉及了身份認同。第3條為適用該原則圈定的廣泛範圍實際上意味著，如果人們認為所有事物都可以包含文化，那麼它的適用範圍完全具有繼續擴張、乃至無限的可能性。實際上，「文化表達」這樣的用語及其模糊，人們不可避免地要對《公約》所包括的對象進行相當具有主觀性、相當廣泛的解釋，而不限制在音像或電影製品領域。至於該公約所確定的法律制度，人們會留意到，它和文化例外完全相反，文化表達多樣性原則並不是一個商業自由化系統中的例外，其本身是一般性的。所以說，文化例外表現為一種有利於受制約的保護主義的鬥爭，而文化多樣性成了一般適用的規則。以下我們還可以提出關於這個一般性法律制度三個更具體、具有高度說明意義的因素。
首先，公約所有的權利和義務的分配，都圍繞著第2條第3款所確立之給予每一種文化平等尊嚴和尊重的原則。然後，正如公約本身的用語所顯示的那樣，所追求的目標同時有兩個方面：文化表達的多樣性不僅應該得到保護，還應該得到促進。保護不同文化表達的任務從法律上要求各國採取保護它們的創造、財產和文化產品的國內措施，從而對抗商業自由化。但促進多樣性的目標則要求人們做得更多，因為該原則意味著多樣性本身就具有內在的好處，並且使國家負有義務一直鼓勵文化領域的多樣、異質和百家爭鳴。最後，還需要指出的是，按照第5條第2款，國家負有義務同時在其領土之內和國際關係兩個方面踐行多樣性原則。[24]在外部關係方面，多樣性原則要求對每個國家的所有文化一視同仁，而且每一種文化有要求其他主體尊重其獨特性的權利，該原則同樣確立了（首先屬於國家的）自由地決定、保存其文化政策的權利。也就是說，在尊重基本人權的前提下，每個國家在法律上有權為了保護本國文化而限制其公民接觸外國文化。但是，在國內層面，各國又都有法律義務不僅保護而且促進其領土內的文化多樣性，因此必須尊重更小範圍內或原住民文化，也必須尊重個人創造和表達的自由。另外，教科文組織對2005年公約首要任務的闡述很能說明問題：「確保藝術家、文化專業人士、全世界的文化從業者和公民都能創造、製作、傳播和享有廣泛的文化產品、服務和活動。」[25]在此不難看出國際法十分明顯地傾向於保護個人的權利，並且在更廣泛的意義上把人類理解為自由的主體，作出選擇的可能性應該交到這些個人的手上。
無論如何，文化多樣性和文化表達多樣性原則已經毫無疑問地獲得了國際法上基礎原則的地位，而且體現了新的承認範式。面對具有重大同質化效應的全球化指數般的擴張，為了避免一個單一的文化模式一統天下，這一原則保護著那些不同的和獨特的文化。就算這一原則在事實上同樣位居各國保護其經濟利益、文化產業之策略的核心，多樣性原則保護不同文化的本質面向還尤其能讓我們在殖民史和後殖民史視野下討論國際法的作用。幾個世紀以來，那些長期受支配、邊緣化的民族的習慣、文化、傳統都無法得到承認，多樣性成為國際法上的原則就是為了結束這種狀況。正是因為如此，2005年的公約看上去是一個決定性的法律工具，在使用得當的情況下，可以顯著改變自我表現的模式和文化與象徵性發展的結構。如今，這些模式和結構仍在世界範圍內支配著每一種文化或文明在法律上的地位和最終可以取得的尊嚴。現在需要的不再是被動地接受一種文化模式的統治，也不是努力形成一種普世文化，因為多樣性原則追求的恰恰是所有現存文化的多元性。此外，所有人和民族在其文化中確立其身份認同也就有了意義。假設每個人都可以因為給予少數族裔成員的特殊權利或文化權利而確定自己的文化認同，那要是恰好他認同於一個在文化上受支配的群體，又該如何？最後，至少在法律上，這象徵著一個決定性的轉折。從此，全部關於承認的法律規則都成了對一種特殊形式的不正義的彌補，因為現在的轉折意味著：從前同時具備自由主義、多元主義和形式主義性質的古典國際法不足以回應給予每個人之文化足夠尊重的需求；古典國際法通過尊重每個國家文化與經濟方面之平等主權性自由而建立所謂文化上的「中立性」，根本無法實現，而且實質上把一種或數種強勢文化或強勢文化身份認同強加於人。如果說，法律上對文化多樣性的認可通過視角的轉換讓各國在文化領域的主權平等可以得到落實，自由主義的古典國際法中的形式主義還是會讓它懸置。換言之，文化多樣性原則成為一項法律原則之後，才最終為各國之間更廣泛的平等提供了必要的工具。
（二）通過權利得到承認
在後殖民時代和冷戰後的國際社會框架中，承認的國際法並不僅僅限於對客觀的文化多樣性的法律確認。它還表現為個人或集體的主觀權利的形式，這些權利必須得到國家的保障，它們讓個人或群體得以保存和推進身份認同，並消除各種污名化和邊緣化的情況。[26]這些權利是文化多樣性權利不可或缺的補充，後者反過來又是它們有效行使不可或缺的保障。[27]要讓每個人的尊嚴和需要特殊保護的特殊性都得到尊重，僅僅有對文化多樣性的法律保障本身是不夠的。還需要一套主觀權利的賦予，讓每個個人擁有對抗其國家的權利，也讓最弱不禁風的群體（少數族裔或原住民）在面對各國之多數群體時有足夠的法律手段保留自己的身份認同。[28]
於是，這些主觀權利已經展現出了變革的可能，同時帶來了新的視角和新的難題。具體說來，我們需要區分不同種類的權利，它們每一種都以不同方式闡明了一些最不為人知的關鍵目標。我們首先把那些賦予特定群體的權利或者因為群體歸屬而賦予個人的權利歸為一類：少數族裔和原住民權利。然後，我們還可以區分出那些個人無論歸屬於哪個群體都會享有的各種權利，其來源多種多樣，可能屬於文化權利，也可能屬於人權或者婦女權利。所有這些權利分類為我們展現的圖景是，承認的實踐多種多樣，人們使用各種各樣的法律工具，回應著既相似又不同的需求，並且一直在出於尊重每個個人和每個群體之特殊性之主張和出於保護其平等尊嚴之主張之間搖擺。既然我們無法在此分析所有的權利種類，所以不妨僅以少數族裔權利為例，談一談因為文化群體歸屬而賦予個人的權利。[29]
一個不容爭辯的事實是，冷戰結束後，保護少數族裔權利的法律工具越來越多。1945年後的國際法文本中，只有人權能夠保護少數族裔特殊性，尤其是在非歧視性原則的基礎上。然而從1990年起，人們意識到少數族裔仍然是一個特別脆弱而且飽受污名化的群體。每一次，當一國之內的多數民族強化他們的文化模式時，總會邊緣化少數族裔、漠視後者對身份認同的要求。所以，隨著人們重新認識承認的價值，1989年後不但在歐洲、也在全世界範圍發生的新變革就不令人驚訝了。許多國際法的新規範應運而生，這次它們的目標是賦予少數族裔成員那些立足於對其文化身份明確認可之上的獨特且不可替代的權利。這些規範適用的範圍還面臨不同程度的局限，而且目前而言大部分源自歐洲國家之間的條約。其中包括了歐洲安全與合作組織（OSCE）1990年哥本哈根會議文件、聯合國1992年《在民族或族裔、宗教和語言上屬於少數群體的人的權利宣言》、在1992年通過的《歐洲區域或少數民族語言憲章》，歐盟1993確立以決定一個國家是否有資格加入歐盟的《哥本哈根標準》中也包括了保護少數族裔的條款，還有1995年的《少數民族保護框架協議》。
其中，1992年的《在民族或族裔、宗教和語言上屬於少數群體的人的權利宣言》是唯一一份專門針對該領域問題、具有普遍適用特徵的文本，而且它還是因為東歐新出現的國家能夠加入聯合國才得以通過的。[30]該決議的基礎就是冷戰後新出現的承認範式，所以它在第1條毫無障礙地把身份認同視為少數族裔所面臨問題的核心，而國家負有尊重並且促進少數族裔身份認同的義務。該宣言規定，為了讓少數民族群體的成員得以保持他們的身份認同，他們享有那些在兩次大戰之間湮滅無聞的特別權利，包括使用使用語言、信奉其宗教並舉行儀式、享受其文化等諸種權利。就在《宣言》發布之後一年（1993），聯合國大要求聯合國人權事務高級專員關心該宣言所規定之少數族裔權利的保護和促進情況，並要求他們與各國就此事項展開對話。與此同時，當時的反對各種歧視和保護少數族裔次級委員會成立了一個工作組以積極開展關於這一問題的對話和反思。最終，人權委員會也以加強保護對少數族裔成員特殊權利為目標，重新解釋了《政治與公民權利條約》的第27條，並且在世界範圍內逐漸開展了推進此種權利之保護的總體進程。
歐洲層面，新法律措施在實質上的發展也不遑多讓。[31]鑒於兩戰之間近在眼前的經驗，歐洲國家在十多年間已經起草了一系列法律措施，藉以定義各國少數族裔的特殊權利。1995年的《少數民族保護框架協議》吸收了圍繞著對身份認同之承認而出現的新範式，在其序言部分強調：「一個多元化且真正民主的社會不僅應當尊重少數民族成員在種族、文化、語言和宗教等各方面的身份認同，而且應該創造使這種身份認同能夠得到表達、保存和發展的適當條件。」[32]
至於少數族裔成員這些得到承認的特殊權利有何內容，不妨以哥本哈根會議文件舉例說明，因為它是冷戰後最早出現在這一領域的幾個文本之一，它提出了那些事後常常在具有強制力的文本中重提的主要權利。[33]在它第四部分，文件把非歧視原則作為少數族裔成員所享有的一項人權。然後，它提出了一系列國家必須尊重的少數族裔成員特殊權利來補充該原則，特別是「完全自由地表達、保留和發展他們種族、文化語言、宗教方面之身份認同，並以各種方式保存或發展他們的文化的權利」（32.2），使用母語的權利（32.1和32.3），創造並維持自己的「教育、文化、宗教」機構，並因此得到公共資助的權利（32.2），「信仰宗教並舉行其儀式」的權利（32.3）。所有的這些權利都意味著國家負有保護並確保其實施的積極義務，此時便必須考慮這些權利的經濟與社會面向了。
我們不應該低估這些權利的意義和它們在法律層面所帶來改變的豐富程度。首先，關於少數族裔的新國際法恢復了兩次世界大戰之間關於少數族裔權利的歐洲法傳統，但把新的承認範式以決定性的方式納入其中，因為1918年以後讓與少數族裔權利乃是出於彼時發生的新領土變動之原因，而非直接以保護堅持不同的權利為目的。然後，1945年的《聯合國憲章》和1948年《世界人權宣言》逆轉了此前的趨勢。然而，和1945年以後往往暗示著以同一種模式塑造所有人的國際法發展截然相反，如今能夠保護少數族裔的不再僅僅是以不加歧視之方式由所有人所享有的權利，更有那些僅僅因為其歸屬而賦予少數族裔群體成員的特殊權利。這些權利回應著新的對承認的訴求，保障了那些讓一個少數族裔如此獨特的因素，所以也更根本地保障了其成員保持不同的權利、根據其文化以不同的方式生活的權利。換言之，人們正式承認，在平等性之中，還存在著一種保持不同的權利——人們完全可以平等但不同。如果說1945和1948年的文本說明人們當時認為，想要保證少數族裔如他們所希望的那樣生活，只要不加歧視地保證諸如表達自由、意見自由、宗教自由、集會自由等個人權利就已經夠了，我們現在則改變了法律策略，除了那些所有人都在形式上享有的權利之外，我們還加入了那些直接保證他們實現文化差異、並因此定義他們身份認同的因素。比如說，雖然自由表達的權利可以不加歧視地適用於所有人，實踐經驗證明這種權利不足以保證語言上的少數群體保留自己的語言。[34]相反，一種使用其語言教學和表達的特殊權利之存在則可以長久保持語言的存續，因為它創造了讓該語言始終與時俱進的有利條件。有鑒於此，1992年的《歐洲區域或少數民族語言憲章》在序言部分甚至強調，在公共和私人生活中使用區域或少數民族語言是一種「不可剝奪的權利」。[35]除外，還需要強調的是，為了適應這些新發展，對非歧視性原則的新解釋也出現了。新解釋的目標是比以前更多地把個人所面對的具體文化語境特殊性納入考量，以致我們有時不再試圖用一致的方式對待不同的人，而是根據他們族群歸屬的不同而給予他們不同的對待。[36]無疑，如何令人滿意地論述始終具有優先性的非歧視原則和那些少數族裔特殊權利之間的關係，仍然是一個棘手的問題，因為兩者的關係始終沒有明確的界定，而且會在解釋適用的時候造成特別微妙、需要小心處理的問題。但承認的方式之難點和重點都在於此。關於兩者關係的論述要一方面在每個個案中既避免少數族裔封閉在他們自身的文化區別之中，又保證他們以「平等但不同」的方式得到承認；另一方面又要通過對抗此前那種遠非中立和不歧視、到頭來總是偏向多數群體的法律形式主義，從而最終加強他們在和多數族裔在條件上的平等。
（1945年聯合國憲章）
（三）對歷史過錯的補償
最近幾年，基於承認的另一種當代訴求呈現在人們眼前，表現為補償種族主義、殖民主義、帝國主義所犯下歷史罪行的要求。在後殖民社會中對「他者」的承認，難道不正是通過接受展示了那些對「他者」之否定的共同歷史、接受補償歷史上曾經出現之損害的必要性而實現的嗎？
此類訴求已經由第三世界國家在民族解放鬥爭中提出了，「新國際經濟秩序」就是一種表現，然而不可否認的是，冷戰結束後，這些訴求的重要性大大加強了。我們不僅僅看到這種對承認的訴求在數量上確定無疑地增加了，它們根據不同的歷史侵害類型而展現出的多樣性也在增加：在中東歐國家，德國納粹的受害者提出了新的補償要求，在亞洲，日本帝國的受害者也提出了類似的要求；還有那些如紐西蘭的毛利人和澳大利亞的原住民提出的要求；非洲人們則針對奴隸制與殖民的歷史提出了補償的訴求。當史學揭示了這些毀滅與奴役的事實，這樣或那樣的群體自我組織起來，希望國家承認其因為所為之歷史罪行而負有的責任，並向它們給予賠償。
過去的罪行不幸地造成了數不勝數的受害者及其後代，這些人期待獲得承認，但這些對補償的要求到底應該在我們的法律中獲得何種位置呢？加拉蓬曾發問：我們能夠糾正歷史的錯誤嗎？[37]今日又是否真的有一種關於歷史損害之賠償的國際法、甚至一種要求賠償的權利呢？這些決定性的疑問提出了對於糾正歷史錯誤、補償遭到損害的身份認同之可能性的難題，為此，2001年的德班會議和隨後2009年的日內瓦會議提出了相應的法律和政治回答，既承認了此類關於承認的訴求中可能展現的所有根本利益，又限定可以在國際法上得以實現的範圍。
2001年《德班宣言》最後的文本中提出了許多值得深入探討的原則。尤其是以下三個既承接了一系列妥協、又開啟了該領域進展的原則：1）「奴役和奴隸貿易特別是跨大西洋的奴隸貿易是危害人類罪」（第13點）；2）正式承認「這些歷史上的不正義（奴役和殖民）不可否認地加劇了貧困、欠發達、邊緣化、徹底的排除、經濟的弱勢、不穩定和不安全，這一切都影響了數量眾多的人，特別是在發展中國家」；以及最後3）「有關各國」必須「紀念過去慘劇的受害者」。職是之故，該宣言指出，「有些國家對於犯下的嚴重和大規模侵權行為主動道了歉，並酌情支付了補償」（第100點）並呼籲其他國家「呼籲尚未幫助恢復受害者尊嚴的所有方面找到這樣做的適當方法」。[38]
德班和日內瓦會議接受的原則並沒有強制力，2001年的《宣言》本身也明確提出，有關國家負有一種「道德義務」尋找適當方法彌補過去殖民主義和奴役之實踐所造成的損害後果，而不是法律義務。雖然如此，這些原則仍讓人能夠全面研究大部分國家在這些問題上的傾向，以及可能在日後實現的法律途徑，因為就此問題所提出的大部分主張都指涉對國際法規範的違反，而且日後在訴訟中考慮德班會議所提出的方向時，將會援引現存之國際法秩序。
首先需要研究的是，在奴隸制無論於國際法還是國內法上都完全合法的那幾個世紀中所行之奴役，今人到底能否把它們看作一種罪行——甚至危害人類罪，從而以此要求有關國家為此負責。對殖民體系的反思也有同樣的問題，殖民在幾個世紀內都是歐美國際法上合法的行為。面對此類涉及今昔之辯的問題，國際法上一個經典的答案乃是，新法律不能回溯既往地適用。所以，不存在回溯既往的責任。只有在一個國家的行為違背了它在行為當時負有的國際義務的時候，該國家才負有國際法上的責任。正因為如此，《德班宣言》第13點折衷地提出「奴役和奴隸貿易，特別是跨大西洋的奴隸貿易，是危害人類罪，而且本應該一直如是」。（譯註：聯合國官方中文本中，該句翻譯為「奴役和奴隸貿易特別是跨大西洋的奴隸貿易是危害人類罪」，法文本中則有「本應該一直如是」的字樣。至於兩個文本不一致的原因，尚不清楚。）2001年的《國家責任報告》第13條也確認了這一法律原則的存在，以及國家對國際義務的違反僅僅存在於它在不法行為發生時就已經負有該國際義務的情況下。國際法委員會在其關於第13條的報告中也具體指出，就算在適用新的國際強行法規範的情況下（奴役可以受此類規範規制，殖民可能可以），也不能課以此種回溯性國家責任。[39]1948年的《防止及懲治滅絕種族罪公約》中也沒有規定這種責任。但坦白地說，就算從形式的觀點來看，上述否定觀點本身作為總體規則來說無可反駁，人們卻不應該忘記，一直存在於國際法上的不可回溯原則在紐倫堡審判、東京審判和一些最近的國際刑事審判庭實踐中早就遇到了重要的例外。[40]
如今，唯一的可能性是國家自願同意就「那些在出現的時候並不構成國際義務之違反的事實」承擔回溯性的責任。[41]對過去之犯罪的自願承認和對賠償的負擔可以通過國際條約建立，比如在過去的殖民者和過去的殖民地之間簽訂的雙邊條約。2008年8月30日在義大利和利比亞之間簽訂的友好條約便是一例，目前而言也是國與國之間條約的孤例。其他例子還有美國政府與蘇族處理歷史爭端之規則、加拿大各省政府與原住民代表所簽訂的70個關於承認歷史上的掠奪、確認原住民新地位的條約。
另一個需要研究的議題則是確定這些歷史責任的方式。在《德班宣言》中，造成損害的事實是多種多樣的：死亡、奴役、強制勞動、掠奪自然資源、沒收土地、摧毀文化和生活方式、當代的欠發達狀態。但現在缺乏詳細的法律歸類。根據《宣言》最一般性的傾向，倒是不妨指出一種雙重損害。存在一種對精神秩序的損害，根源在於許多人民所經受長達數個世紀的侮辱、拒絕承認。加劇這類精神損害的，是因為資源掠奪、蓄奴制度和帶來剝削與土地侵佔的殖民體系所造成的物質損害，那些舊殖民地和原住民所遭受的欠發達狀態皆來源於此。根據《宣言》，殖民主義不僅造成了過去苦難，也造成了「當今世界許多地方長期的社會和經濟不平等」（第14點）。所以，它還造成了和過去的損害緊密相連的現在的損害。但這樣一來我們又面對許多困難了。如何準確估量今日之損害多大程度上能歸結於過去的損害？比如，我們把一些國家的欠發達狀態歸結於過去的殖民行為，那麼這些爭取到了民族解放的國家自己對導致欠發達狀態的許多因素就沒有責任嗎？當人們需要確定歷史責任的限度時，困難進一步增加：特別是在殖民和奴役問題上，當人們面對的是一些已經普遍化、同時牽涉不同的原因和行動者的廣泛剝削體系時，如何確定造成損害的事實中確實有那麼些具體行為直接應該由殖民國負責？自然，這些仍是嚴格意義上形式主義者會提出的問題，但它們並不是無關緊要的，而且會讓我們對歷史罪行責任承擔的原則的反思更加複雜。
附帶的困難來自補償方式問題。對這些責任以何種方式承擔？在數代人之後，如何確定那些人有權獲得補償？實際上，在德班，這一問題以簡化的方式處理，因為討論的是國家與國家之間的責任問題，所以應當得到補償的就只不過是曾經受殖民的國家，有責任賠償的則是曾經的殖民者。在原住民問題上，人們往往也同樣認為是特定的「民族」有權獲得賠償，而國家有責任賠償。但賠償責任問題完全可能複雜得多，比如在造成損害的人是私人公司的情況下，或者在個人主張自己是受掠奪和歧視者的後代從而要求賠償時。而且，關於責任的國際法提供了多種可能的賠償形式：恢復原狀、金錢賠償和滿足。無論在德班框架內還是在個別行動的實踐中，我們看到了所有三種形式。在恢復原狀方面，常見的做法是歸還掠奪的文化物品，有時候還涉及到人體標本。[42]比如根據2002年3月6日的特別法，法國向南非的科依科依人歸還了歐洲人曾經蔑稱為「霍屯都的維納斯」（la Vénus Hottentot）的薩爾提?巴特曼（Saartje Baartman）遺體，並讓其最終於2006年5月根據他們傳統的儀式安葬。從此，類似對保存在西方博物館中的人類遺體歸還的請求越來越多，並成為了一個信號，說明歷史上曾經遭受身份認同傷害的民族重新獲得承認的訴求。這些訴求同時建立於對所有人平等尊重和對區別的接受基礎上。
（「霍屯都的維納斯」）
不過，在大部分情況下，人們採取了另外兩種補償形式。賠償是最常見的方式，它必須不但與不法行為所造成的經濟損失相符，也最終與受害者承受的精神損失相符。但是，當我們談論的是長達數個世紀之間的經濟掠奪和人格否認時，怎樣才能計算出一個足夠的經濟賠償數額呢？如果認為損害還因為曾經的罪行所造成的欠發達狀態而一直延續，賠償數額的計算只會變得更加棘手。面對這些巨大的困難，最現實主義的方法無疑是談判出一個關於發展援助項目的協議。前述義大利和利比亞2008年的協議就屬此列。義大利通過此條約表達其對殖民利比亞三十年歷史的歉意，並以在25年間向利比亞投資50億歐元的方式進行經濟賠償。在此個案中，財政手段是對歷史侵害的賠償，所以不同於其他在形式-法律視角下由前宗主國向殖民地國家以單方或雙方合意之方式提供的經濟援助有所不同。此處涉及的財政援助實際上需要在對歷史上造成的損害之承認之下來討論，而義大利接受了這種姿態，把經濟援助作為對受害的身份認同之象徵性賠償，從而重新成了得以修復的歷史的一部分。[43]
此外，在一些存在歷史損害的場合，經濟賠償有時會令人感到不足、甚至根本不合適，所以一些國家或受害者徹底拒絕經濟賠償。一些非洲國家認為，轉一筆錢就可以讓過去奴隸貿易和殖民主義的罪惡得以彌補的想法本身就是墮落和卑鄙的。出於同樣的理由，拉科塔族（Lakota）印第安人也拒絕了美國政府為了非法佔領布拉克山（Black Hills）所支付的賠償——對他們而言，接受這筆錢就意味著接受了對他們心中聖地的搶奪。誠實地說，如果經濟賠償得到接受，它可以幫助人們彌補造成身份認同損害的歷史過錯，但前提是賦予該賠償意義的必須是一套「關於正義的論述」[44]和對大規模人格否認之事實的承認。出於此等考慮，可以肯定的是，滿足（satisfaction）可以是一種對類似程度和性質的非物質損害更合適的補償方式，因為它所直接指向的是對侵害的象徵性賠償。滿足可以表現為相當多的形式，如承擔責任、表達悔恨、正式致歉，或請求原諒。弗吉尼亞州在2007年便率先就黑奴和對印第安人的剝削，以及對他們最根本權利的侵犯表達了公開的道歉和「深刻的悔恨」，並成為第一個這樣做的聯邦州。德國也在德班就其殖民政策正式致歉。類似地，人們可以看到，美洲人權法院在涉及拉丁美洲原住民的多場訴訟的判決中，採取了較為罕見但無疑更有效的方式，比如舉辦文化展示、設立基金、建造紀念碑、設立紀念日、建造紀念博物館，或創立幫助原住民的組織。[45]
如人們所見，只有認識到這種種訴求深嵌於當代的承認範式之中的事實，才能闡明其實現的方式，並全面探索對它們的最佳回應。這一事實揭示，上述與歷史相連的訴求如今看來如此豐富、充滿動力，此前那段相當長的時間中卻深陷靜默。澳大利亞總理在1992年一段廣為人知的演講中曾經提出，人們看待原住民的方式已經發生了改變：
「我們開始承認，事實上是我們曾經作出了剝奪原住民的舉動。我們曾經把傳統上屬於他們的土地奪走，也曾經摧毀了傳統的生活方式……我們曾經犯下罪行……我們國民中的一部分因為歷史中的不正義。現在向另一部分致歉，表達其悲痛與深深的悔恨，希望對方能夠接受並給予原諒。」[46]
的確，對歷史罪行承認的要求並不全然是新的。過去也曾出現過類似的例子。另外，也顯然有其他因素可以解釋目前對此類行為突然出現的執著熱情，特別是人權話語的擴張，懲罰那些「屬於無法辯護」、無法赦免的犯罪的願望。[47]但是要求承認歷史罪行由因為一種新的思想產生而得到極大的強化，那就是我們擁有對民族、對群體、對個人自身的身份認同。它同樣因為我們現在通過歷史和過去而認識現在的新方式得到強化。人們現在不再僅僅以他們現在所處的地位和現有的文化來定義自我，而是同時回顧他們的群體、國家和共同體在歷史上經歷了什麼、有何種記憶。[48]按照利科（Paul Ric?ur）的說法，在時間序列之中，個人身份認同形成於群體規劃內部，從而遭受「那些人們踐行的針對某些群體的具體歧視」。[49]個人和群體身份認同的時間面向不僅僅讓他們成為了自己的歷史，而且這一歷史不會僅僅是對他們存在的敘事，同樣形成了一代又一代人共同記憶中流傳下來的歷史。遭受人格否定之歷史罪行所肇致之當代後果的個人、群體和民族，都內化了一種負面的、妖魔化的自我形象，並因此成為一代又一代人流傳下來的、無從彌補的深刻拒絕承認的受害者。[50]當人們意識到這種否定至今仍然是受害者或者其後代的夢魘時，自然而然會產生對正義的主張，也就是說，要求相關國家承擔責任，並且要求對歷史罪行進行賠償，從而實現對他者的承認。對責任的承擔和補償必須消除那些在歷史中形成的對污名化與貶損的總體情感，其方式則是敬畏受害者的記憶，或在他們的平等尊嚴和對他們民族、文化之不同的尊重中重塑其人格。
而且在這個問題上，我們已經無法回到以前的狀態上。在我們的時代，新的承認範式已經形成，所以逃避歷史責任問題已經是不可能的事情了。造成這種責任的是對人之身份認同的否定之大規模犯罪，並且現在仍在產生作用。那些完全誤解了承認之方式的人嘲笑那些悔恨的情緒，有些國家和政府至今沒有意識到我們的時代所形成的新範式價值和冷戰後的國際正義的範圍已經讓歷史性承認之訴求無法拒絕。與此同時，我們也將接受，並沒有一個簡單的解決方式。德班會議就是一個例證。人們現在意識到，通過一次國際會議就想實現無邊無際的關於認同的目標肯定是一個錯誤，更好的方式是通過國內、雙邊或地區層面尋求解決。所有的事項都取決於具體的語境和曾經發生的損害之範圍，所有事項都取決於在回應中對身份認同的損害、對非物質性損害的補償進行處理的方式。人們還意識到，國際法可以對此做出貢獻的限度並不僅僅來自於法律與正義的秩序，也來自於愛、社會意識、教育和道德。這一面向對於決定承認的國際法究竟在那些範疇發揮作用至關重要。承認的理念是法律和正義永遠無法完全實現的目標，因為它意味著對他者如其所是的接受，無法僅僅通過法律來計算和衡量。[51]此外，對於此處所說之重要歷史罪行，法律之所以無法對承認之期待提供一個完全令人滿意答案還因為其中存在著政治、道德和歷史的重要性。當我們觸及歷史罪行問題是，解決方案不僅限於法律秩序，還涉及社會、政治、教育和文化秩序。除了那些我們可以對一個具體的歷史罪行的具體案例實現正義的要求之外，除了我們可以通過對那些關於責任的一般性承認的文本進行形式主義思考所得出的法律回答之外，只有教育、教學或對新機構的創設能夠讓此前的殖民地人民和殖民者後裔從曾經毀滅了政治與道德結構、文化表現，並因而造成在規則、實踐和制度層面之污名化特性的那些歷史過錯和犯罪中學到東西。在這個意義上，人們有必要區分（1）與司法決定、悔恨情緒表達或責任承擔相連的關於正式承認的國際法話語，（2）關於摧毀和重建的歷史、教育、文化的工作，它們無法以法律文本或司法決定的方式呈現。[52]
三、承認的新國際法引發
的困難和疑問
我們提出，承認的新國際法也會引發一系列困難和疑問。關於承認的法律是全新的。它體現的是一種新的必然性：在國際法上，不僅要承認每個人平等的尊嚴，而且要承認文化、多樣性和身份認同的重要性，如此方能尊重那些讓個人、女性、群體、民族之生命與歷史具有意義的事物，如此方能結束那些摧殘著他們的拒絕承認。它讓人們得以負擔那些以象徵或文化之形式提出的要求，而不僅僅限於那些在發展的國際法中佔據核心地位的、通過理智計算定義的物質利益，由此也證明了，在過去二十多年間，於國際和國內層面都出現了無可忽視的對正義之要求的重新分配。[53]然而這一新進展在很多方面看還是必須小心處理的，而且提出了一些並未完全解決的問題，還有許多「陰暗面」。如何在國際層面以法律形式滿足當代的承認需求？如何全面考慮那些需要承認和保護的身份認同？我們談論的是誰的身份認同？還有，對特定文化和身份認同的法律保護如何與其他的法律部門相容。特別是人權和國際經濟法？事實是，作為我們時代特徵的「對身份認同的渴望」會帶來複雜的後果。它確實體現了長時間污名化受害者的那些群體、民族、國家或個人對承認的正當期待，也在國際法層面提供了可能的解決方案。但是也不能忽視，在哪怕是最社群主義的社會中，全球化的世界也剝奪了個人、群體和民族的特性，所以它有時同樣要求不論如何都要在這種情況下實現社會確定性，於是我們也會見到，那些極端的原教旨主義身份認同主張為了自我實現，可能通過不斷增加關於承認的法律，而最終侵犯了個人的基本權利。[54]
就拿各文化平等尊嚴的原則來說，它的基礎是2005年《文化多樣性公約》和其他國際法文本中確立的多樣性原則，卻在整體秩序方面造成了問題。該原則在國際法秩序上確立了各種文化之間嚴格的等值性，然而問題是人們遠遠無法認為所有的文化實踐都具有相等的價值和同樣的尊嚴。就拿一個再明顯不過的例子來說，我們真的能認為如陰唇切除術這種文化實踐和其他的實踐具有同樣的尊嚴嗎？正如泰勒（Charles Taylor）所指出的，對這一問題的肯定回答會讓我們陷入誇張且極具爭議的嚴格文化主義之中。[55]所以說，保存每一種文化實踐的完整性是有界限的，其界限就在於對所有人基本權利的尊重，不是對每一種文化的平等尊重，而是對每個人作為人之尊嚴的尊重，人的尊嚴才是此處所有理論建構的基礎。其中，與我們上文提到的例子特別相關、有獨特力量的成就是2003年生效的《非洲人權與民族權利憲章》之特別關於婦女權利的議定書。按照該議定書第5條b款，所有傳統上的有害行為，特別是陰唇切除術，因為有悖於女性的人權而必須禁止。[56]換言之，因為這一地區性的規則存在，人們稱為「強文化主義」的那種特殊主義論調也就變得無效了。而且同樣的規範也在2001年的《世界文化多樣性宣言》之第4條和2005年《文化多樣性公約》的第4條中得到確立，因為它們清晰地提出，文化多樣性的訴求不能以人權之損失為代價。
話雖如此，此處仍有必要討論所謂「弱文化主義」論證，因為沿著其理論對人權本身進行文化解釋可以讓問題繼續擴展。我們需要了解人權在國際法層面到底扮演了何種角色，又是否成就了一種文化帝國主義。雖然因為篇幅和主題的關係，對這一問題不能展開深入全面的探討，但至少可以提出一點意見。我們需要區分兩種不同的問題：各種文化平等尊嚴的問題和各種文化實踐和表達的平等尊嚴問題。因為沒有哪種文化可以簡化為一兩種在其內部生成的文化實踐，而且僅僅通過拒絕一種文化實踐或表達就否定產生它的文化是倒退、與新國際法精神相悖。人們往往忽略了這種區別，但對於我們來說，在我們這個建立於承認之上的後冷戰、後殖民時代，有必要捍衛保障了各文化之間平等尊嚴的法律原則。雖然我們不會因此放棄關於每個人平等尊嚴的法律原則，但是也不能在這一問題上讓步：任何一個文化都不能在法律上主張優於其他文化並採取與多樣性原則相悖的霸權主義政策。實際上，譴責一些文化實踐或表達中令人失去尊嚴之特徵，無論在發達國家還是發展中國家，都已經成了一些人的策略，目的是徹底貶低一些文化之整體，或反對文化之間平等尊嚴的原則、反對讓一般人權適應這些文化的正當需要。[57]
（非洲的「割禮」）
此外，承認的國際法（而非法律上）受到國際經濟法的支配之事實也令人無法忽視。直至目前，經濟規則的運用都讓此時最強大的群體和私有經濟主體實現其經濟和文化上的雙重主導，而無視承認的規則。《文化多樣性公約》的規則要得到實施，需要在適用上優先於世貿組織的商業規則，或者至少與後者相匹配。只要世貿組織依然把嚴格得多的文化例外作為文化領域唯一的法律規則，而世界第一大經濟體美國繼續通過雙邊條約的法律技術限制承認的國際法適用範圍、促進自由貿易，聯合國教科文組織2005年關於文化表達多樣性的原則也前景黯淡。《文化多樣性公約》生效後，美國就通過與第三世界國家簽訂雙邊協議，用經濟利益換取對方放棄公約所規定之保護和推廣民族文化的國內措施。此種政策之中的犬儒主義立場徹底摧毀《文化多樣性公約》對文化承認和身份認同尊重設立的重要規定。再舉另一個例子，少數民族和原住民對他們遺產、傳統藝術、森林、原始居住地等的權利也很難得到保證，只要像石油公司、礦產公司和林業公司這樣的國內和跨國的私人經濟體仍可以通過完全合法的方式（比如明顯對投資人有利的投資協議）獲取這些資源。[58]比如在拉丁美洲，許多企業都意識到，鼓勵減少投資規制的全球化和新自由主義經濟體系為他們開拓了新的市場，但原住民權利顯然受到了威脅。[59]有些企業恰恰因此陷入爭議甚至訴訟，如在瓜地馬拉活動的格拉米斯採金公司（Glamis Gold）和蒙大拿採金公司（Montana）、在玻利維亞和秘魯活動的西班牙國家石油公司、在厄瓜多的德士古（Texaco），但現在仍然有無限可能用社會法、原住民權利和人權，在法律上限制那些在國際投資法上全然合法的活動。
《文化多樣性公約》談判階段已經討論過不同的法律領域關係的問題了。參與談判的人非常明白，因為存在著各國在經濟上的不平等，如果現有的競爭法可以優先於文化多樣性法的話，文化表達多樣性原則只是不能帶來什麼實質結果的紙上談兵而已。[60]所以他們曾試圖不但把各國之間發展水平的不同納入考量，更在《公約》中規制一些國際經濟法上的問題。有不少的規則是關於發展問題的。它們把合作原則、優先對待原則、對發展中國家的支持基金引入公約中（第2條、第13到18條）。但目前該基金尚囊中羞澀，而且如果發達國家如果有意利用關於合作的規定影響發展中國家的文化取向，這些規定反過來會變成新文化帝國主義自我實現的工具。[61]所以，新的國際法本身的後果也並不明朗，而且有可能在實踐中變成對貧困國家的新限制。而且，《公約》第20和21條規定了它和締約國所簽訂的其他國際條約（包括經濟和財政方面的條約在內）之間的關係。第20條規定，《公約》和其他的國際條約「相互支持、相互補充、互不隸屬」。既然互不隸屬，那麼各締約國便不能因為簽訂了其他的條約而拒絕履行《文化多樣性公約》，但反之亦然，不能以該公約為由改變其加入的其他國際條約。此處涉及的是對條約法常規適用。所以需要討論的只是「相互支持」、「相互補充」，以及可以在現有各公約規定之間找到相容性解決辦法的假設。然而，如果說規則之間、相關機構的行動之間的相容性實際上可能可以通過構想一個共同的經濟方案來實現，從而讓多樣性法律原則具有實效，更需要重視的是，現階段我們根本無從得知到底如何才能協調關於保存和推進文化多樣性的法律和國際經濟法之間的關係。且至少現在所有的跡象都表明，世貿組織的國際經濟法會像在其他領域中那樣，實實在在地佔據上風。
出於同樣的原因，如果不能消除這一阻礙著文化多樣性和身份認同發展的經濟和文化霸權，承認的國際法在一些領域面臨著缺乏實效的風險，而且在很大程度上無法改變對文化和身份認同的損害。這樣，承認的國際法就展現出了自己特別令人關注的陰暗面、一個甚至會為懷疑所有這些法律發展的立場提供論據的面向，因為人們可以認為，在主流的、不關心身份認同和文化的新自由主義世界秩序中，它實際上是以迂迴、隱秘的方式，進一步剝削了個人、國家、群體和處在邊緣的個體，後者得到的不過是一種自己比以前更受尊重的印象罷了。[62]我們原初的目的可能在實踐中徹底喪失，以至於繼續使用這些法律工具無異於倒持太阿，原本對承認的諾言在現實中則造成對人們本欲反思和改革的現存秩序之「自願服從的形式」。[63]
注釋：[①] Cf. James Lorimer, ? La doctrine de la reconnaissance, fondement du droit international ?, Revue de droit international et de législation comparée, 1884, vol. 16, p. 335.
[②] Cf. Annuaire de l』Institut de droit international (éd. abrégée), Session de La Haye, Paris, Pedone, 1928, p. 70.
[③] 特別參見洛里默提出的三種承認類型。James Lorimer, Principes de droit international, traduit par Ernest Nys, Bruxelles et Paris, C. Muquardt et A. Marescq a?né, 1885, p. 104.
[④] Paul Fauchille, Traité de droit international public, Paris, Rousseau, 1922, p. 30?31.
[⑤] 關於把他者以其所是之方式在法律上予以承認的重要進程，參見Axel Honneth, La lutte pour la reconnaissance, traduit par Pierre Rusch, Paris, Cerf, p. 132 ss ; Charles Taylor, Multiculturalisme?: Différence et démocratie, traduit par Denis-Armand Canal, Paris, Flammarion, 1992, p. 44 ss.
[⑥] Tzvetan Todorov, La peur des barbares: Au-delà du choc des civilisations, Paris, Robert Laffont, 2008, p. 129 ss ; 從社會學角度對此問題進行的分析，參見Caillé A. (dir.), La quête de reconnaissance. Nouveau phénomène social total, Paris, La découverte, 2007.
[⑦] Charles Taylor, Multiculturalisme, op. cit. ; Patrick Savidan, Le multiculturalisme, Paris, Presses Universitaires de France, 2009, 128 p.
[⑧] Axel Honneth, La lutte pour la reconnaissance, op. cit.
[⑨] Ibid., p. 113 ss ; Paul Ric?ur, Parcours de la Reconnaissance - Trois Etudes, Folio, 2005, p. 293?340. 從這些基本研究出發，人們在道德、政治和社會哲學，以及社會學、人類學和精神分析學的領域內進行了進行的不同的分析。
[⑩] Bruno Ollier, ? Les identités collectives?: comment comprendre une question politique br?lante?? ?, in Les identités collectives à l』heure de la mondialisation, Paris, CNRS, 2009, p. 8 ss.
[11] Stuart Hall, Identités et cultures?: politiques des cultural studies, traduit par Maxime Cervulle, Seconde édition, Revue et augmentée., Editions Amsterdam, 2008.
[12] Alain Caillé, Théorie anti-utilitariste de l』action. Fragments d』une sociologie générale, Paris, La découverte, 2009, p. 5.
[13] Nancy Fraser, Qu』est-ce que la justice sociale??, traduit par Estelle Ferrarese, Paris, La Découverte, 2011, p. 13.
[14] 人們如今已經習慣於用拒絕承認來指稱一系列可能看上去性質完全不同的不正義和苦難的經驗。我們有意識地在此處把其他作者認為大有區別、而且不一定要在不正義這個角度考慮的那些經驗混合在一起。至於其他的視角，參見Axel Honneth, La lutte pour la reconnaissance, op. cit., p. 161 ss ; Nancy Fraser, Qu』est-ce que la justice sociale??, op. cit., p. 83 ss.
[15] Alain Touraine, Pourrons-nous vivre ensemble?? égaux et différents, Paris, Fayard, 1997.
[16] 對於兩種不同的承認方式的區分，參見Charles Taylor, Multiculturalisme, op. cit., p. 56 ss.
[17] 我們此處的啟發主要來源於這部出色的作品Alain Renaut et Sylvie Mesure, Alter ego. Les Paradoxes de l』identité démocratique, Paris, Aubier Montaigne, 1999, p. 9 ss.
[18] 世界文化和發展委員會報告，Notre diversité créatrice, Paris, Ed UNESCO, 1996.URL: http://portal.unesco.org/culture/fr/ev.php-URL_ID=15019&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
[19] http://portal.unesco.org/culture/fr/ev.php-URL_ID=34321&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
[20] Jürgen Habermas, L』intégration républicaine, Paris, Fayard, 1998, p. 226 ss ; 把文化和生物系統等量齊觀的做法很可能會讓人們產生文化也應該像生物那樣處在進化論支配下的想法，因而備受爭議。Cf. Claude Lévi-Strauss, Anthropologie structurale deux, Paris, Plon, 1996, p. 385 ss.
[21] The United Nations Development Programme: La liberté culturelle dans un monde diversifié, 2004. URL : http://hdr.undp.org.en/media/hdr04_fr_complete.pdf.
[22] 儘管《文化多樣性公約》公約對 「文化多樣性」和「文化表達多樣性」進行了區分，並且實際上只涉及第二種，我們這一概括性的研究則不強調兩者的區別，而是把它們作為同義詞對待。
[23] URL : http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001429/142919f.pdf
[24] 特別是其中第6條、第7條、第8條、第10條、第11條。還需要重視的是，本公約第5條第2款的用詞是「當締約方在其境內實施政策和採取措施以保護和促進文化表現形式的多樣性時，這些政策和措施應與本公約的規定相符」。此處的「相符」有別於「一致」。
[25] Cf. http://www.unesco.org/new/fr/culture/themes/cultural-diversity/2005-convention/ the-convention/what-is-the-convention/
[26] 對權利的承認是一種承認的方法，霍耐特和利科曾經做過分析，但是他們認為應該得到承認的是那些所有人都能分享的公民、政治、經濟和社會權利，而非特殊權利。Cf. Axel Honneth, La lutte pour la reconnaissance, op. cit., p. 133 ss ; Paul Ric?ur, Parcours de la Reconnaissance - Trois Etudes, op. cit., p. 311 ss.
[27] 關於文化多樣性原則的解釋無論如何都不能有悖於人類自由和基本權利。關於倒退迴文化封閉的擔憂，Cf. Amartya Sen, Identité et violence, Paris, Odile Jacob, 2015, p. 159 ss.
[28] 通過這樣的方式，有些理論家提出的讓這些群體在實現個人或集體計劃時擁有更多自主性的目標也就可以達成了。Axel Honneth, La lutte pour la reconnaissance, op. cit., p. 254 ; Alain Caillé, Théorie anti-utilitariste de l』action. Fragments d』une sociologie générale, op. cit., p. 167?168. 所以，在國際法層面上，保持差異的權利並不一定和人權對立，反而可以補充人權領域對於人之自主和人類能力的目標。
[29] 關於其他權利的討論，參見Emmanuelle Jouannet, Qu』est-ce qu』une société internationale juste???: le droit international entre développement et reconnaissance, Paris, A. Pedone, 2011, p. 208.
[30] 有賴前蘇東陣營國家，這一宣言的起草只花了15天，但聯合國用了14年才讓各國對文本達成一致。它的內容都是些概括規定，而且實踐中太多限制條件更讓它不具有強制力。Résolution AG/47/135 du 18 décembre 1992, Déclaration sur les droits des personnes appartenant à des minorités nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques. URL : http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N93/076/56/IMG/N9307656.pdf?OpenElement
[31] 當然，不能說這個星球上其他國家並不努力保護他們的少數群體或者拒絕給予他們特別權利。Cf. Rita Manchanda, The No Nonsense Guide to Minority Rights in South Asia, SAGE Publications India, 2009 ; Alan Axelrod, Minority rights in America, Cq Press, 2002.
[32] URL : http://conventions.coe.int/treaty/fr/Treaties/Html/157.htm. 但是，該框架協議把保護的範圍限制在少數民族的範圍，而1992年的《宣言》還保護民族、宗教和語言的少數群體。
[33] Document de la réunion de Copenhague de la conférence sur la dimension humaine de la C.S.C.E., 29 juin 1990. URL : http://www.osce.org/docs/french/1990-1999/hd/cope90f.pdf.
[34] 此處不妨回顧兩戰之間國聯的常設國際法院在那個少數群體成員的特殊權利終於得到承認的時代作出的判決CPJI, Avis consultatif du 6 avril 1936, Affaire des Ecoles minoritaires en Albanie, Rec. C.P.J.I., 1936, série A/B, pp. 17 ss.
[35] URL : http://conventions.coe.int/treaty/fr/Treaties/Html/148.htm
[36] 參見人權委員會1994年的第23號關於27條的總體觀察§ 6. 2：「國家有時需要採取積極手段以保護少數群體的身份認同和少數群體成員與其他成員一起保持他們文化、語言和從事宗教活動的權利。」
[37] Antoine Garapon, Peut-on réparer l』histoire??: colonisation, esclavage, Shoah, Paris, O. Jacob, 2008.
[38] URL : http://www.aidh.org/Racisme/Durban_fr.pdf
[39] CDI, Projet d』articles sur la responsabilité des Etats pour fait internationalement illicite, et commentaires y relatifs, 2001, Art. 13, §5, p. 143. URL : http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/francais/commentaires/9_6_2001_francais.pdf
[40] Danilo Zolo, La justice des vainqueurs?: De Nuremberg à Bagdad, traduit par Etienne Schelstraete, Paris, Actes Sud, 2009, 231 p ; 過去也曾經發生過和現在種族滅絕或反人類之犯罪相似的災難。Cf. Gellately R. et B. Kiernan (dir.), The Specter of Genocide: Mass Murder in Historical Perspective, New York, Cambridge University Press, 2003.
[41] CDI, op. cit, §6, p. 144.
[42] 關於這種方式的回復原狀，參見l』article 11 al.2 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones. URL : http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N06/512/08/PDF/N0651208.pdf?OpenElement. 長期以來，相關討論主要涉及對文化財產的歸還和在聯合國教科文組織內部建立政府間委員會。
[43] 這也是為什麼摩洛哥國王穆罕默德六世1999年提出的關於適用第一種賠償手段作為對酷刑和失蹤的受害人之補償的想法不具有可行性。Cf. Antoine Garapon, Peut-on réparer l』histoire??, op. cit., p. 214?217.
[44] Ibid., p. 229.
[45] 這也是人權委員會2002/5號決議的觀點。URL : http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/4cb69425a268e0f4c1256c1b0045f03f?Opendocument
[46] Cité in Martine Piquet, Australie plurielle.?: Gestion de la diversité ethnique en Australie de 1788 à nos jours, Paris, Editions L』Harmattan, 2004, p. 215?216.
[47] Paul Ric?ur, La Mémoire, l』Histoire, l』Oubli, Paris, Seuil, 2003, p. 609.
[48] 當代的哲學家、社會學家和人類學家重新重視身份認同和記憶之間的關係，並且進行了深入的研究。Cf. Jo?l Candau, Mémoire et expériences olfactives: anthropologie d』un savoir-faire sensoriel, Paris, Presses universitaires de France, 2000, p. 9 ss.
[49] Paul Ric?ur, Parcours de la Reconnaissance - Trois Etudes, op. cit., p. 331.
[50] Ibid., p. 332.
[51] 霍耐特和利科都主張，在「認知之主體間性秩序」中，存在著先於或超越法律的認知結構。Ibid., p. 295.
[52] 或許現在關於大規模的犯罪仍有修正主義的認識，但目前人們也在反對這種傾向。Cf. Johann Michel, Gouverner les mémoires?: Les politiques mémorielles en France, Paris, Presses Universitaires de France, 2010, p. 135 ss. ; Martti Koskenniemi, La politique du droit international, traduit par Hélène Cadet, Paris, Editions A. Pedone, 2007, p. 227 s.
[53] Cf. Caillé A. (dir.), La quête de reconnaissance. Nouveau phénomène social total, op. cit., p. 5.
[54] 以下作品在該議題上特別重要。Amin Maalouf, Les Identités meurtrières, Paris, Le Livre de Poche, 2001, 189 p ; Amartya Sen, Identité et violence, op. cit. ; Arjun Appadurai, Géographie de la colère?: La violence à l』age de la globalisation, traduit par Fran?oise Bouillot, Paris, Payot, 2009, 207 p.
[55] Charles Taylor, Multiculturalisme, op. cit., p. 61.
[56] URL : http://www.achpr.org/francais/_info/women_fr.html
[57] Cf. Celestine I. Nyamu, ? How Should Human Rights and Development Respond to Cultural Legitimization of Gender Hierarchy in Developing Countries ?, Harvard International Law Journal, 2000, vol. 41, p. 381.
[58] Cf. Frédéric Deroche, Les peuples autochtones et leur relation originale à la terre: Un questionnement pour l』ordre mondial, L』Harmattan, 2008.
[59] Cf. Janeth Warden-Fernandez, "Indigenous Communities" Rights and Mineral Development" 23 Journal of Energy and Natural Resources Law (2005), 395.
[60] Cf. Elsa Comby, ? Quel type de coopération peut être engagé entre pays du Nord et pays du Sud ?, in H. Ruiz Fabri, (dir), La convention de l』UNESCO sur la promotion et la protection de la diversité des expressions culturelles. Premier bilan et défis juridiques, Paris, Société de législation comparée, 2010, pp. 255-266.
[61] H. Ruiz Fabri, ? Conclusion à deux voix ?, op. cit, p. 276.
[62] 根據社會所期待的形象塑造自我，不過是自願服從的一種形式。承認的「意識形態形式」應當與此種「正當化的形式」區分開。Cf. Axel HONNETH, Olivier VOIROL, Alexandre DUPEYRIX, et Pierre RUSCH, La société du mépris, Paris, La Découverte, 2008, p. 245 ss.
[63] Ibid., p. 245ss et 286 ss.
本文作者 茹阿內教授是巴黎政治大學的國際公法教授，專門研究國際法的歷史與理論；本文譯者 朱明哲是中國國政法大學比較法學研究院講師，巴黎政治大學法學博士。
原文為法文版，發表於法國2012年第4期《一般國際公法評論》（Revue générale du droit international public）；譯文原刊於《國際法研究》2017年第6期，第95-114頁；本次推送的與正式出版的版本有少數不同。
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