論版權法改革的方向與原則
原文發表於《法學》2017年第12期
[內容摘要]在新技術條件下，不同國家的民眾均呼籲版權法的改革。但是，不同利益主體提出的改革方案並不相同，甚至南轅北轍。這表明「下一部偉大的版權法」不僅應該著眼於具體制度的設計，更應該從宏觀層面關注制度設計的整體方向與改革原則。一部偉大的版權法必須植根於產業的創新實踐，在符合國際條約義務的前提下慮及一定的政治需求，且須正確處理技術中立原則所具有的彈性與技術發展之間的關係。版權法理應以商業模式為中心促進版權人和技術開發者之間的合作共贏，兼顧不同主體的版權利益並實現合理的平衡狀態。此外，版權法的條文表述應具有簡潔、明晰的形式美。
[關鍵詞]版權法改革技術中立利益平衡商業模式法律文本的簡潔
一、爭議中的「下一部偉大的版權法」
2013年3月4日，時任美國版權局局長的普蘭特受邀在哥倫比亞法學院組織的講座上開門見山地說：「今晚我的演講主題就是『下一部偉大的版權法』（the nextgreat copyright act）。」版權法改革是美國版權學術界的熱議話題之一。其實，在普蘭特之前，美國學界就早已呼籲對版權制度進行改革，越來越多的人開始質疑版權法能否適應新技術時代的發展要求，「版權法是如此古舊、過時、不易變通，開始呈現出許多制度失靈的癥狀」， 以至於「過去十多年來大量法律文獻不斷將批判的矛頭指向了版權法」。 一方面，版權人紛紛指出版權法未及時回應新傳播技術所導致的盜版損失觸目驚心，認為這將對創新造成不可挽回的損失；另一方面，版權人尋求獲取保護水平過強和期限過長之努力也因其阻礙可持續創新和破壞消費者的合法預期而面臨指責。
在我國，從2011年開始動議的《著作權法》第三次修訂有力地激發了全社會迅速形成版權法改革的共識。但關於具體制度設計的爭議卻廣泛存在，從國家版權局到版權產業界，從學術界到媒體圈，有些爭議甚至一度成為街頭巷尾的話題。這次《著作權法》的修訂堪稱一次版權法的革命。無論是三部「專家建議稿」，還是國務院法制辦公室2014年公布的《著作權法修訂草案（送審稿）》，其內容的修訂確實是變革性的。暫且不論法條的修訂數量、法律文本的結構調整以及試圖增加的具體制度，諸如文化崛起、制度自主等太多的願景也付諸於這次法律修訂。
版權法改革所面臨的大量爭議表明在宏觀層面予以理論回應的必要性。版權法應該是各方利益博弈與再博弈的結果。在版權法的改革過程中，不同利益主體揭示的版權制度之弊並不相同，因而所開出的藥方也各不相同，甚至南轅北轍。而過分陷於具體版權制度的設計，將可能導致在某種程度上忽視對版權法的整體性、全局性和體系性評估。而對版權法進行整體性、全局性和體系性的評估，不僅在於對版權法基本精神、立法目的等進行宏觀層面的評估，更重要的是在實踐理性層面對版權制度進行宏觀評估。
二、版權法改革應重視制度設計的實證基礎
版權制度的正當性在於激勵創作，對此最經典的表述是：沒有版權就沒有創作，更強的版權保護將激勵更多的創作；創意產業是知識經濟的基礎，「盜版」成為創意產業的災難。在我國創新驅動發展的戰略背景下，完善版權法等知識產權制度之目的在於「促進知識產權工作融入經濟社會發展大局」，「創新引領」的手段是「厚植知識產權發展新優勢，保障創新者的合法權益，激發全社會創新創造熱情，培育經濟發展新動能」。培育「精品版權」不僅是一系列行政激勵措施的目標，也是「推進著作權法第三次修改」的重要原因。
然而，對於如何實現激勵創作這一問題，不同的理論作出不同的回答，它們在如何把握版權保護力度，如何處理作者、使用者和公共領域的關係等方面的側重點並不相同。其中的一種理論建立在洛克的自然權利觀之上，以作者（權利人）為中心，將智力創作物上的版權類同於物權，權利人享有對作品市場的完全控制權，而未經授權的使用者如欲避免承擔責任，即應證明政策上的正當性。版權保護期限的不斷延長最能體現這一點。《著作權法修訂草案（送審稿）》雖未普遍延長作品的版權保護期限，但刪除了攝影作品版權保護期限的特別規定，實質上是延長了其保護期限。
而工具主義的版權理論常常從經濟學理論或實證數據出發。例如，質疑版權保護期過長的經濟學家們認為，現有的版權保護期限無疑是過長且沒有意義的，它對作者創作的激勵效應並不明顯。在美國Eldred v. Ashcroft案中，布雷爾法官在少數意見中援引經濟學家的研究成果指出，假設作者在作品完成的30年後去世，版權保護期從作者死後50年延長至70年，它能給作者增加的預期收入不超過0.33%；如果作者在作品完成後能再生存78年，則延長至死後70年的版權保護期就類似於永久版權，因為作者能夠獲得的作品利用價值高達99.996%；對於版權保護期長達95年的僱傭作品而言，其版權也類似於永久版權，因為版權人也能夠獲得作品利用價值的99.8%之多。經濟學家的相關研究還表明，在作品完成之日起55年至75年之後仍然具有商業價值的作品僅有2%，大量作品在發表兩三年之後即無人問津。1976年《美國版權法》規定了版權保護期續展制度，經濟學家們對1950年和1970年版權續展登記的統計分析表明，只有3.8%的版權人續展其作品的版權保護期。這似乎表明若使作品的版權保護期限反映作品的實際價值，就應縮短版權保護期，或者制定特別的版權保護期制度。
但事實恰恰相反，原因不僅在於版權制度的變化將對相關產業產生重大的經濟影響，更在於版權制度不僅為一個經濟問題，更是一個政治問題。這也可以解釋為何諸如廢除知識產權或獎勵替代等激進的版權法改革建議常常來自於法律學術界之外。大名鼎鼎的美國經濟學家斯蒂格利茨就曾對盜版行為不以為然。 削弱版權保護力度尤其是縮短版權保護期限的制度必將面臨版權人的激烈反對。同時，它還將面臨國際貿易競爭的壓力，這也常常為版權人所利用，他們所推動締結的國際條約將導致高水平的版權保護制度「出口轉內銷」。1976年《美國版權法》將版權保護期延長至作者終身加死後50年，其依據之一就是《伯爾尼公約》對版權保護期的最低標準要求；而1998年立法將版權保護期再延長20年的做法是基於不短於其主要貿易夥伴歐盟的版權保護期之考慮。 另外，主張恢復普通法國家歷史上版權強制性登記手續的建議，不僅見諸於美國文獻，也為歐洲學者所贊同。但是，它與縮短版權保護期限的建議一樣，在國際條約未作改變之前終將徒勞無功。
當然，在國際條約之外延長版權保護期或加大版權保護力度，應高度重視獨立的實證證據和理論研究成果。秉持工具主義的版權法學者認為立法者幾乎忽視了來自於產業界的實證證據，忽視了版權制度背離創意產業的真實狀況。經濟學研究提供了版權產業的相關實證證據，既有微觀層面的證據（如權利清算機制在權利人和使用者之間的經濟效率），也有宏觀層面的證據（如版權保護期限的延長對創作的激勵效應）。譬如，對處於版權保護期內的孤兒作品之利用，即對權利人身份不明或身份雖然確定但無法聯繫的作品之利用，如果使用者在善盡查找義務之後仍無法聯繫作者，即可通過提存使用費的方式合法使用。此種制度之所以被版權法採納並為理論和實踐所接受，明顯是基於利用效率之考量。就我國《著作權法》而言，其第1條所宣示的立法目的既包括保護「作者的著作權」，也包括鼓勵「作品的創作和傳播」，是兩種版權理論之混合，雖然它難以一勞永逸地解決兩種理論的衝突，但無疑也在時刻警示立法者具體版權制度的改革不能固守成見，更不能有失偏頗，而應兼顧政治考量與版權產業的創新實踐需求。
在創新引領發展的大環境下，強化版權保護往往成為無往不勝的說辭。但實際上，創新的動力未必均來自於產權保護的強大經濟激勵。相反，共享或模仿行為在某些產業中絲毫無損創新，甚至成為創新的主要助推力。例如，「年銷售額超過1.3萬億美元，比電影、軟體、圖書和音像製品行業的收入總和還多」的時尚產業，即被視為是低版權保護水平的典型產業。無獨有偶，美食業、喜劇界也常在沒有版權保護的環境下健康發展，「人們能夠自由地、便捷地進行仿製，後果可能並不如很多人想像的那麼糟糕」。 在我國，一些國外影視作品愛好者出於自由、熱愛和分享精神，利用業餘時間為大量國外影視作品配上了中文字幕，相比官方的譯作，這些翻譯作品的質量非常高。
這是對版權保護客體過分擴張的警示。版權法改革應該謹慎對待版權保護客體的擴張，即使立法對版權保護客體採取開放式列舉模式，法院對在法定作品目錄之外提供版權保護也應持同樣的謹慎態度。薩繆爾森教授強調立法者擴大版權保護客體需要滿足一定的條件，其立場也是秉持警惕之心。其認為，立法者應該特別考慮「是否有足夠的實證證據證明版權或類版權保護系誘導該類作品投資所必需」。除該首要條件之外，新型客體納入版權保護範圍還應該符合「法律上的協調性」「環境變遷或新環境適用性」「創作性」「人際傳播性」等標準。這些標準可以用以確定哪些智力成果應受保護，以及是以版權進行保護還是採取特殊保護模式。在我國，還存在一個薩繆爾森教授未曾考慮過的問題，即該新客體究竟是作品還是鄰接權客體。譬如，古籍點校需要付出巨大經濟投資和智識努力，與其執拗於點校版本獨創性的有無，不如借鑒德國《著作權法》第70條對不受著作權保護的作品之科學版本提供鄰接權保護，在我國法上也不妨新設科學版本保護這一鄰接權制度。
三、版權法改革應正確對待技術中立原則
版權法改革通常主要緣自技術變遷。儘管版權法試圖以技術中立原則因應技術發展帶來的衝擊，即所謂「技術問題由技術解決」，但版權法發展史表明，技術中立原則並不能為版權法持續回應新技術的挑戰提供真正的制度工具。有美國學者指出，
在美國「1976年版權法制定時，包括錄音、電影、廣播等在內的新技術不斷湧現，國會為此而對不斷修訂版權法的工作不厭其煩，從而試圖通過技術中立原則克服版權法條文僵化和過時的問題。這些問題大量地出現在保護客體、權利本身及相關的法律定義等方面。除了有限的技術特定的若干例外，版權客體和範圍都具有廣泛適用性，可及於任何技術，甚至即使這些技術在法律制定時並不存在。」
即使如此，版權法仍然不得不經常修訂，主要原因在於版權法需要不斷適應新的傳播技術，廣播權的發展就是其重要體現。
在美國法上，廣播權屬於公開表演權的範圍，1856年美國國會修改版權法,增加了戲劇作品的公開表演權,其後又於1897年擴及音樂作品，並為1909年版權法所承繼；公開表演權的範圍也逐漸由現場表演、機械錶演擴張至作品的廣播。1976年《美國版權法》對聯邦最高法院涉及廣播有線接收設備的判例進行了法典化，但新產生的廣播技術逐漸成為主流。當今，廣播接收和擴音設備主要包括傳統標準收音波段（radio frequency）技術、封閉的收音波段技術（如藍牙）和內部互聯網技術（如wi-fi）三種類型的技術。這三種廣播接收設備都不同於傳統的廣播接收設備，具有發射的中介，從而產生了是否構成轉播的法律爭議。2014年美國聯邦最高法院審理的Am. Broad. Cos. v. AeroInc.案就是涉及「發射條款」（transmit clause）解釋的新案件。法院在該案中采「技術忽略」（technology blindness）標準，認為從消費者的角度來看，被告開發的系統允許用戶選擇特定電視節目並在其個人選擇的時間內觀看一次，它類同於收看CATV，從而不構成侵權。 該案在本質上採納了Fortnightly案的「功能測試」標準，試圖剝離廣播權背後的技術屬性。但是法院以「技術忽略」的方式評估新技術合法性之做法被批評會影響版權法激勵創新功能的實現，因為版權法處理新技術的許可權應歸於立法者（國會）而非法院。
技術中立原則可以處理一定範圍內新技術帶來的版權保護問題，但立法者欲通過技術中立原則一勞永逸地解決未來技術(特別是那些導致作品利用模式或商業模式發生根本性改變的技術)與版權法之間的緊張關係，則幾乎是不可能的。格林伯格指出，以依技術中立原則制定的法律規制未來出現的技術，其存在根本性的缺陷:一是立法者幾乎不能準確地預測法律是否應該以及在何種程度上對新技術進行規制，這些均有待新技術出現後才能知曉；二是未來技術的不確定性可能致使現有的制度設計產生版權保護過度或保護不足的問題，反而會有損創新；三是在技術中立原則的司法適用中，不論法官採行為視角（技術產出或結果）還是結構視角（機器或系統內部構成），都有可能導致法律適用上的不一致；四是法律對技術規制本身並不中立，它體現了立法者和法官對法律在權利人和技術開發者不同利益之間傾向性保護的價值判斷，故法律就對未來技術的預先規制極有可能產生誤判。因此，對新技術採取「讓子彈再飛一會兒」的態度或許更為理性。
當然，急劇的技術變遷創設出作品複製或傳播的新方式，必然會產生新的商業模式，現有版權法下的利益格局因此將產生改變。隨之而來的問題是，這些新的作品利用方式往往突破了現有版權法的邊界；同時，由於技術創新的不可預測性，它也必然導致立法回應的延遲和法律的不確定性，從而對版權人和使用者產生不同的利益誘導。在本質上，版權法形塑版權作品的市場結構,或者說因為作品利用的商業模式與傳播技術密切相關，技術導致的利益變化也體現於不同的商業模式之中。技術的進步促使市場結構發生變遷，這會導致傳統的商業模式面臨嚴峻挑戰。例如，音樂作品的傳統利用方式是出版和現場表演，在錄音技術出現之後，出版的商業價值即大大減少。當今音樂作品常常只以錄音的形式首次發表，特別是在數字技術時代下，音樂取樣成為一種被廣為採用的音樂創作手段，這使得區分音樂作品和錄音製品創作時間的先後極為困難。同樣，音樂作品或錄音製品通過CD的發行獲取主要利潤的商業模式也被網路下載和試聽的新方式所替代。類似的情形也體現於傳統錄像製品發行和廣播電視台的播放。
因此，版權人為了維護傳統商業模式下所形成的利益生態，有可能對新興技術發起法律狙擊。在此種情況下，版權法雖然旨在保護版權人利益以實現激勵創新的目的，但固守落後技術狀態下商業模式的版權人卻不會得到版權法的支持。同時，如果技術開發者在開發、設計其商業模式時毫不顧忌對他人版權利益的損害，則同樣不應得到版權法的支持。
新技術發展所帶來的新商業模式不僅在權利本身方面產生影響，而且也可能在權利客體方面產生新的保護需求。利用新技術的商業模式會產生具有重要價值的智力創作成果，這些新型智力成果是否納入版權保護的客體範圍，也即是將其作為作品還是將其作為新的鄰接權客體，無疑是值得深入討論的理論問題。例如，我國近期發生的針對電子遊戲競技直播的版權爭議，其核心問題便是直播所形成的成果是否屬於版權保護客體。從版權法發展史來看，新技術發展不斷擴充版權保護客體的陣容。版權法發端於文字作品和藝術作品，並隨著傳播技術的發展而不斷擴張。比如，攝影技術的出現帶來了新的藝術類型——攝影作品，視聽作品的範圍隨著從最初的攝製技術發展到數字製作技術而不斷擴大，數字技術發展對版權客體的重要影響是計算機程序被納入作品的範圍。儘管被版權法明文列舉加以保護的新技術產物類型依然屈指可數，但無疑預示了版權保護客體所應具有的包容性。
如何在版權法上保護這些新商業模式下的新型智力成果？可供選擇的現有立法模式主要包括開放式列舉與封閉式列舉兩種，兩種立法模式各有利弊。封閉式列舉模式的優點在於法律的確定性，特別是通過作品類型的法律定義可以明確受保護的版權客體範圍，避免客體保護範圍的不當擴大。通常而言，這往往也是開放式列舉模式的局限之一，香水能否享有版權就是此類案件的典型爭議。荷蘭最高法院認為「寇梵」牌香水可以得到版權保護，法國巴黎上訴法院第四分庭也認為「歐萊雅」香水是版權保護客體，但法國最高法院在另外的案件中卻有不同判決。 阿普林教授指出，香水得到版權保護這樣的判決在封閉式列舉模式的國家是不可能作出的，例如依據英國法的規定，香水就基本不可能成為版權保護客體。然而，封閉式列舉的模式同樣存在弊端。由於作品的分類往往依賴於一定的技術條件，這可能導致新技術所產生的作品難以為現有類型所涵蓋，從而產生對作品的扭曲認識。而這恰恰是開放式列舉模式所具有的適應技術發展的靈活性優點。
依據我國現行《著作權法》和《著作權法修訂草案（送審稿）》，我國系採取開放式列舉的立法模式。我國法上的作品不僅包括《著作權法實施條例》第2條規定的「文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種形式複製的智力成果」，而且還包括《著作權法》第3條第9款在枚舉典型作品類型之外規定的「法律、行政法規規定的其他作品」。然而，封閉式列舉的立法模式或許更為可取，其原因不僅在於封閉式列舉的立法模式在客體保護方面具有更為清晰的確定性，而且也更符合版權法的政策考慮。毫無疑問，對新的智力創作給予保護，將產生市場競爭優勢的經濟後果，這也是在食品造型、香水、紋身、煙花、魔術、電視節目模板、瑜伽動作設計等傳統商業模式中產生版權爭議的重要原因。這些客體不在版權法明確規定的類型之內，依據我國《著作權法實施條例》第2條的規定，法院是可以擴張版權保護客體的。然而，法院身處訴辯雙方的激烈對抗中，更容易傾向於「未經播種不得收穫」的直覺判斷，儘管法院在案件審理時會考慮版權保護客體上的公共政策，但它無法像立法機構一樣,在形成版權公共政策時為利益集團提供合適的參與渠道。
同時，如果法院對於版權法所列舉保護客體範圍之外的智力創作物予以保護，例如將香水納入版權保護對象，這將導致自認為可以進行自由仿造的競爭者處於未曾預見的風險之中，這被有些學者稱為「公示與回溯保護」問題，它有可能導致版權保護客體的無盡擴張，不利於維護社會關係的穩定性，也不利於劃分版權法與其他知識產權法的界限。此外，從本質上講，作品類型的定義既從一定的技術條件出發，又常常抽離出特定技術而具有技術中立的屬性。這也會使得封閉式列舉的立法模式具有一定的彈性。我國《著作權法》將「攝製」的技術屬性作為電影作品的法定要件，導致數字技術條件下影視作品新的製作手段難以為法條文義所覆蓋，這是《著作權法修訂草案（送審稿）》將其刪除的重要理由。但是，這並不是反對封閉式列舉模式的理由，而是對作品類型界定在技術上予以完善的理由。
除了權利內容與權利客體之外，權利主體制度也受技術發展的影響。如果從這一角度考察，「下一部偉大的版權法」就不應漠視可能是智人時代以來最具顛覆性的技術即人工智慧。當體現人類優越性的領域從國際象棋萎縮至圍棋，現在連圖片辨識技術也為人工智慧所掌握時，藝術創作或許也不再成為體現人類優越性的獨有領域，機器模仿巴赫譜寫樂曲、撰寫日本古典短詩俳句，完全可以以假亂真。伴隨著技術從弱人工智慧發展到人工智慧和超人工智慧的趨勢，版權法極有可能如同有些學者所預測的一樣，將從人類版權（即人類創作）發展到機器版權（為人工智慧深度學習之目的而非表達性的大規模利用作品nonexpressive uses and bulk copying,）乃至後人類版權（數據流時代的機器讀者）。 如果堅持人類創作（human authorship）的基本觀念，則人工智慧創作物就無法成為版權保護客體。在版權法上對「創作」概念作出適度變通或許是一個可取的辦法，如果作品是指對讀者產生一定精神影響（mental effect in an audience）的任何文本、載體或媒介，那麼人工智慧或其他新媒體所製作的創作物就具有受保護的制度依據。將人工智慧擬製為法律關係的主體，也無需法律制度作根本性的突破。「人類法律已經能夠認可公司或國家這種互為主體的實體，稱之為『法人』。雖然『豐田』或『阿根廷』既沒有身體也沒有心智」，但都能被肯認具有法律上的人格地位，人工智慧遲早「也能獲得這樣的地位」。我國版權法上有「法人視為作者」的規定，則增加諸如「人工智慧視為作者」的規定也並非是不可跨越的鴻溝。
四、版權法改革應考慮創作者、版權人和利用者不同利益的平衡
利益平衡是知識產權法律價值二元取向的內在要求，版權法常常被學者們稱為「協調創作者、傳播者、使用者權利的平衡法」。 但是版權制度中究竟存在哪些不同的利益主體，這些利益主體又有哪些利益分歧，則仍有予以深入細緻分析的必要。其目的在於探析版權法影響了哪些主體的利益，它會對激勵創作或信息獲取產生怎樣的影響。
例如，就「作品使用者」這一術語而言，它似乎掩蓋了不同使用者之間利益的巨大區別。廣大的作品使用者是作品的消費者（讀者、聽眾、觀眾等），其對作品交易的議價能力迥異於財大氣粗的大型企業類的使用者（如BAT之類的互聯網公司）。對大多數人而言，其閱讀或欣賞作品的時間遠遠多於創作或表演的時間，這些消費者的利益常常被版權法所漠視，甚至也不被理解。當李特曼教授讓人們想像如果版權法明文規定「版權法之目的在於鼓勵閱讀」時，這是否會讓人大吃一驚，甚而目瞪口呆？ 作品是信息的載體，版權保護會造成消費者獲取信息的障礙。從政治學角度出發，作品的消費者被稱為「公民聽眾（讀者）」，為保障公民獲得作出民主決策的充分信息，其僅僅能夠獲取大眾媒介是不夠的，發行渠道的數字化及其爆炸性增長使得大量信息被淹沒在雜訊之中，公民聽眾需要獲取具有高質量內容的某些媒介形式。從類似角度出發，信息時代似乎應是讀者的天堂，這理應是一個「無限獲取信息資源和人際交流的時代」，但版權人廣泛採用所謂的「權利管理」技術對個人閱讀習慣進行數字監控，這無疑會對人們的思想自由產生損害，因為不受干擾地閱讀、思考與表達是個人形成其自由思想的重要保障。
非消費者的作品使用者也並非都是財大氣粗。在新傳播技術開拓嶄新業務的階段，新生的作品使用者在獲取利潤的生態中處於非常脆弱的狀態，常常不得不仰人鼻息；但在新技術成為主流的作品利用方式之後，作品使用者往往有可能獲得非常突出的優勢地位，甚至成為碾壓權利人的地位優越者。例如，在網路搜索服務剛剛起步時，一場版權敗訴官司就足以讓服務提供者破產，但當其成長為巨人之後，版權人又不得不乞求它們的合作。當中國音樂人痛斥搜索服務提供者導致唱片市場日益淪喪而逐漸消失時，本質上是為其新商業模式的合作提供正當性依據，但具有諷刺意味的是，在新傳播技術剛出現時，其可能並未意識到新商業模式可能產生的巨大風險和收益。
版權人（copyright owner）有時是作品利用市場上的巨人，有時又是受制於人的弱者。但對於作品的創作者（creator）而言，版權的實際擁有者在大多數情況下就屬於巨人。版權人並不等於創作者，創作者的利益與版權人的利益並不一致，因為很多作品的版權並不屬於創作者，而有些版權作品（如資料庫）也很難說得上有特別的創作性。版權常常被認為是知識產權擴張的重要代表，常常被認為是產生了一種絕對控制的權利，對人們的創新、民主、言論自由產生了負面影響。萊斯格教授曾引用時任美國電影協會主席的傑克·瓦倫蒂在1982年發表的一段話，瓦倫蒂說，創意產品的所有者必須要享有與其他產品所有者一樣的權利，一樣地得到法律的保護。他還說，應該給予電影或樂曲的權利人絕對控制權，版權保護期限只比「永遠」少一天。然而，版權保護的強化其實只能使這些權利的持有人（大公司）受益,而對很多藝術家來說，其個人收入在很大程度上與版權無關。一直以來，藝術創作嚴重依賴毫無保障的短期合同，僱用合同的彈性化導致了變化無常、無保障、工作條件惡劣以及缺少養老和孕婦保障條款等缺陷，導致大多數藝術家的版權收入非常微薄。
事實上，儘管曾經高舉浪漫主義旗幟的創作理論為創作者的獨立地位及版權法本身提供了正當性，但時至今日，創作者的地位也「並未改變其接受資助的身份，只是資助者由貴族和富人改為市場中以出版商與發行商身份出現的投資者」。除了少數已有名氣的創作者之外，大多數創作者並不能依賴作品而謀生。帕特里指出，在美國版權法曾經規定登記才可享有版權的做法下，只有極少數的作者進行登記；而且在已登記作品中，只有很少的作者在法定期限內進行了版權續展。帕特里的解釋是這些作品的價值有限，因此版權保護的範圍過於寬泛,但這也可以解釋為獨立的創作者很難將其作品成功地予以商業化，這是筆者所贊同的一種解釋。
上述事實表明，在版權制度應對新傳播技術所帶來的挑戰時，利益平衡原則僅僅為問題的解決提供了指引，而具體的方案設計則應考慮到同一標籤（如作者、作品使用者）下不同主體的利益分化。
五、版權法改革應考慮形式簡化與實質正義之間的平衡需求
版權法是圍繞作品的利益博弈而產生的結果，但作為利益博弈的結果，法律文本就有可能不甚完美，重要表現之一就是文本過於臃腫。正如有學者對美國版權法所作的批評，
「不同產業在談判過程中所形成的法律文本只是承載不同利益的託辭，被視為作為妥協結果的（版權）限制、資格和條件等一大堆清單，被國會插入到法律之中」，版權法「變成了由難以理解的語句所堆積而成的臃腫不堪之物。」
臃腫的版權法最直觀的體現是法律文本的篇幅變得越來越長。我國《著作權法修訂草案（送審稿）》在篇幅上有明顯擴展，共計8章90條，總計14 200餘字，相比於現行《著作權法》6章61條總計8 600餘字增加了65%的篇幅。臃腫的版權法也體現為版權權利體系的日趨複雜化。眾所周知，版權是由一組子權利組成的權利束。它不僅分為著作財產權和著作人身權，而且每類權利還由更多權項組成。以著作財產權為例，《美國版權法》第106條規定版權作品的專有權包括複製、發行、表演、展覽和數字音頻傳輸錄音作品等諸項權利。英國法上的版權也是由複製、發行（包括出租）、表演、改編及向公眾傳播作品等權利組成。
我國《著作權法》第10條第1款更是包括13項具體的財產權利，其中最後一項「其他權利」更是兜底性的空白權利，而所列舉的12項具體權利之間並無具體的邏輯聯繫。究其原因，這些權項一方面是回應技術發展需要的產物，目的在於通過立法「將對文學藝術作品的新技術利用置入版權控制之下」； 另一方面，我國法上之所以規定這些名目複雜的權項,考慮更多的可能還是履行國際法上保護版權的國家義務，而國際條約上的版權權項並非側重於邏輯的考量，而是各方利益妥協的結果，這導致有些權利的邊界劃分在具體案件適用中比較困難。例如，我國司法部門和學界對於網吧播放影視作品行為如何定性的問題即存在不同認識，有觀點認為其侵犯了信息網路傳播權，有觀點認為其侵犯了複製權、放映權，也有觀點認為其侵犯的是「其他權利」。既然從立法目的、國際條約、法律文義等角度所作的專業解釋尚不能在專業人士中取得一致意見，何況普通的版權從業者？
更有甚者，這些權項可以由不同的人享有、轉移行使和或執行保護，這種現象被稱為「版權可分性（copyright divisibility）」。譬如，一部小說的複製發行權被轉讓給出版社，攝製權被許可給電影公司，有聲讀物的在線版本被提供給網路平台。李特曼教授指出，版權可分性給版權作品的許可實踐帶來了糾纏不清的無謂爭論，「試圖在新媒體中合法利用作品的創作者或發行者將面臨一個令人沮喪的場景,即識別有權許可的權利持有人並與其談判許可條款變得非常困難。」在小說的版權被轉讓給他人之後，作者將續寫的作品許可給或轉讓給第三人，就有可能發生小說的版權人對演繹權的行使問題，這對第三人的使用行為產生了極大的法律風險。比如,在作家張牧野轉讓小說《鬼吹燈》所有著作財產權之後，利用原作世界觀架構、人物名稱等作品要素創作新的故事，取得作者授權而將續作予以出版發行的第三人，是否需要取得《鬼吹燈》小說版權人的授權？
這表明即使是在權利轉讓非常明確的情況下，都有可能出現權利清算的困境。當版權的各權項之間的分界線並非那麼清晰甚至相互重疊時，同一個行為極有可能涉及多個權利，使用者極有可能從未意識到自己會涉嫌侵犯版權，即使其從權利人處獲得了授權的保障。例如，製作成有聲讀物的小說在線傳播涉及作品的複製權、信息網路傳播權、演繹權以及錄音製作者權，在某些情況下，小說的演繹權會被電影公司所購買，僅僅獲取作者關於製作有聲讀物的授權就存在侵權的可能。這些大量存在的交易成本甚至無法通過著作權集體管理制度予以降低，首先是因為著作權集體管理的權利也只限於版權中的部分權項，其次是因為著作權集體管理本身也存在交易成本的問題。
正是基於上述錯綜複雜的情形，人們不禁對版權法發出「玄學」「鬼學」之嘆。 而如何實現版權制度的簡化，就成為人們一貫的憧憬和追求。早在1945年，美國學者查菲在針對美國版權法的完善所撰寫的《版權法的反思》一文中，就明確主張版權制度的簡化應為版權法改革的基本標準。他指出：
「法律規則應該明確、易懂，不應過分複雜，須以儘可能簡單的方式來適用。規則便利的完美性體現於其被適用的多個層面。版權局希望法律能夠高效管理版權和進行轉移登記等。法官們希望法律能夠適用於大量複雜的事實，其裁決因法律問題而上訴應是不常見的，若能如此，訴訟就會便宜很多。律師為作者、出版商或其他商人起草合同和其他法律文件時，就能夠明確各方當事人的權利並予以保護，因而它對避免訴訟也同樣重要。將一部錯綜複雜的且有大量待決問題的法律留給政府官員、法官和律師，就如同要求工程師用一個破舊且難以識別的計算器完成其計算任務。」
半個多世紀後，在2010年發表的一篇論文中，李特曼教授更是將「徹底簡化」（radical simplification）作為版權改革方案的首要目的，並多次撰文倡導對版權制度進行簡化，「版權法既冗長又複雜，還與人們的直覺格格不入，充斥著諸多陷阱」。 在李特曼教授看來，版權法中那些令人費解的條文都是版權產業中那些權勢人物有意寫入的，是針對「輕率的新手、不幸的作者或令人討厭的潛在競爭者」而設置的市場障礙。其認為在讀者、聽眾和觀眾為作品所支付的費用落入創作者口袋之前，數以億計的、絕大部分的使用費被作品發行渠道、使用費收集機制所耗費。其還認為，雖然複雜的規則通過花費大量時間和專業訓練就可以掌握，版權法的神秘性也常常為法律業者所樂見，但如果修法的目的不是讓「創作者、發行人和讀者若無專業人士的意見就無法理解這些規則」的話，則版權法改革的首要任務便是「簡化」。 據此，李特曼認為美國版權法上保護客體、範圍和例外條件各不相同的七項權利是毫無必要的。 我國現行《著作權法》第10條規定了17項權利,而針對具體適用中的困難，《著作權法修訂草案（送審稿）》第13條合併了著作人身權中的修改權和作品完整權，並將著作財產權由13項縮減為10項，體現了版權制度簡化的要求。
當然，「徹底簡化」並非否認版權法須準確表達不同利益。一方面，立法的極端簡化為查菲所首肯，他特別欣賞1911年《英國版權法》第1條關於版權的簡潔規定：
「『版權』是指製造或複製作品或以任何方式使用作品任何實質性部分的獨佔權利（sole right）。」
但另一方面，查菲也明確指出，過分簡化不利於對作品上相互衝突的利益在法律上予以準確界定，因為準確地界定這些利益就可能需要更多的文字進行表述，進而表現出法律文本的複雜性。此外，過分簡化的立法與極端複雜的立法一樣，都將會導致法律適用中的困惑。過分簡化就意味著存在大量未決問題，這些問題不僅將使法院、行政管理機關在處理版權問題時面臨困惑，而且也不利於創作者、使用者從具體規則中提煉出合理的行為規則，進而為作品交易行為提供明確的指南。
正因為如此，各國版權法都會花費大量篇幅規定具體的權項，以承認版權人的不同利益。例如，查菲所推崇的《英國版權法》關於版權的規定如今也不再僅僅是簡單的一個條文，而是具有由兩個章節（即第二章「著作財產權」和第四章「精神權利」）內容所構成的篇幅。再如，我國《著作權法》第10條第1款第17項規定的「其他權利」在某種程度上就是一種簡化立法的體現，但它並沒有緩解許可權邊界不清的困境，更沒有解決在法定權項之外將其他利益納入版權法的妥當性問題。上述現象表明，簡化版權法的本質和目的應該指向法律文本的清晰性和準確性。版權法的簡化不是版權法的抽象化或者原則化。如果版權法保護的版權像查菲所設想的那樣予以抽象規定，則法律原則雖然可能具有適用範圍的彈性，但同樣可能陷入人們所批評的陷阱之中。因此，版權制度的簡化不僅僅是為了避免在法律適用時產生不必要的社會成本，更是基於立法形式美的要求。但與此同時，一部偉大的版權法應該兼具形式美與實質正義，簡化法條並不妨礙兼顧其他不同的現實考慮。
六、餘論
不同學者提出的版權制度改革方案各不相同。這是因為不同學者對版權制度「病症」的看法並不相同，相應地，其所開出的「藥方」自然也有所不同。那麼，該如何判斷對版權制度「病症診斷」的正確與否？筆者認為，版權制度改革方案的妥當性在於它是否使得法律條文本身變得更簡潔與更明晰？它是否具有堅定的經濟學支持，以及是否與國際條約的最低保護標準相衝突？技術中立原則所具有的彈性範圍是否能夠解決新技術帶來的法律爭議？版權人是主動擁抱技術創新基礎上的新商業模式，還是對舊的商業模式固守成規？它是否周全地考慮到不同主體的版權利益需求並達至合理平衡狀態？
基於上述考慮，筆者並不完全認同須對「古舊」的版權制度作出顛覆性的變革，「下一部偉大的版權法」也不需要經由面目全非的修訂。相反，我們可能更應該審慎地對待傳統，甚至還有可能需要恢復傳統。當技術使得創作者有再次喪失其獨立地位之虞時，當資本挾持著較低版權保護條件而使得作品在數量上對整個社會造成過重負荷時，當新技術給創作帶來新的表達手段而所謂的新標準可能動搖傳統制度時，尋求傳統版權制度保護的方案也許是更佳的選擇。這些解決方案建立在新技術條件下對不同利益予以細緻分析的基礎之上。回歸版權法的利益平衡原則，既可以說是版權制度的不變，也可以說是版權制度的改變，因為復活傳統可能並不符合當代版權制度的主流預期，從這種意義上講，筆者的某些見解可能是激進的。
但是，從另一層意義上講，筆者對於版權制度變革的看法又是保守的。譬如，對於西方學者普遍關注的作品登記手續，「就在不久之前，版權領域的傳統共識還是譴責邪惡的強制性版權手續，並為其從美國法中刪除而歡呼。然而，越來越多且已蔚然成風的版權理論開始哀嘆強制性版權手續的死亡，念想著恢復它的各種好處。」儘管版權手續主義是普通法國家版權法的重要傳統，但我國承襲大陸法系的理論而從未認同強制性的版權手續，同時，它也面臨《伯爾尼公約》等國際條約的障礙，因而並不能成為版權法改革的方向。
當然，版權制度的變革未必須體現在法律文字表述的改變上。法律術語的指涉內容隨著傳播技術的發展而不斷擴充，「舊瓶」也可能悄悄地「裝上了新酒」，這是技術中立原則下法律文本得以簡化的重要原因。我國《著作權法修訂草案（送審稿）》將攝製權、彙編權納入改編權、複製權的規定是簡化法律的重要體現。版權的具體內涵也隨著作品表達技術的發展而不斷擴展，但這也使得一些權利的邊界逐漸變得模糊，這些邊界在法律的具體應用中須予以明確，如演繹權與複製權的區分即為顯例。
版權制度的變革體現了制度的生命力。任何傳播技術的發展都會給版權制度留下烙印。互聯網、大數據、人工智慧等信息技術的發展將給人類社會帶來巨大的改變，這將是版權制度迄今為止面臨的影響最為深刻的一次變革。技術的發展既為權利人擴展作品市場提供了工具，也為提升作品利用效率提供了技術手段，還為消費者獲取作品以及創新者的後續創作提供了可能的新途徑。從形式上來看，有些體現為權利的擴展，有些卻表現為權利的限制。作為權利人和技術開發者之間妥協的產物，版權法是堅持利益平衡的結果，理應從利益平衡原則出發構建和發展版權制度。
本文並非完全圍繞我國正在修訂的《著作權法》而展開，因為版權制度的變革不一定只體現為法律文本的變化，人們關注的核心問題應該是「下一部偉大的版權法」應堅持何種傳統、應採取何種與時俱進的態度，以及又該如何實現制度基本「不變」背後的「變遷」。特別是在我國《著作權法》第三次修訂草案第一稿完稿（2012年）近5年之久時，這尤其成為迫切需要解決的問題。漫長的版權法修訂之路並非我國獨有。2016年10月，呼喚「下一部偉大版權法」的普蘭特黯然離開了美國版權局。這或許只是一個隱喻，下一部偉大的版權法仍在路上。版權法修訂的進程並未被擱淺，它只是表明一部偉大版權法的誕生需要時間的積澱，也需要各方利益的博弈與再博弈，更需要人們從宏觀上檢視版權法改革所應堅持的基本原則。
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