走入數據時代——漫談數據、資料庫、大數據

大數據是數據之集大成者，此外，大數據更是一種技術，具有4v的特點，即數量量（volume）、多元性（variety）、變化性（velocity）以及精確度（veracity）[1]，具有極大的商業價值。大數據的發展極大的超出筆者的想像，可以說，互聯網時代已經逐漸被（大）數據時代所取代，如今的社會生產和生活的方方面面都離不開大數據，在城市管理方面，大數據可以用於智能交通、環保監測等；在金融行業，高頻交易、市場情緒分析和信貸風險分析離不開大數據的支持；在廣告營銷方面，大數據可以進行價格歧視性的營銷以及瞄準式廣告的應用；在體育和娛樂領域，大數據可以幫助訓練球隊、選擇影視作品和預測比賽結果；在個人生活領域，大數據讓我們每個人可以獲得更加貼心的個性化服務。可見，大數據在城市管理、金融、體育、娛樂、安全等領域的應用都體現了很高的價值[2]。

但說到和大數據收集、製作、存儲、使用、保護有關的法律規範卻屈指可數，根據目前的大數據商業模式，互聯網企業大多通過合同的方式合法的獲取用戶數據/信息的授權，雖然其合同內容的公正性、實際使用的透明性和必要性都存在爭議，但在法律規範缺失的情況下，已有的商業模式之存在必然有其存在的適當合理之處，所謂「存在即合理」是也。

然而，近期發生的互聯網企業因數據、大數據而發生的訴訟，例如大眾點評訴百度地圖不正當競爭一案、新浪微博訴脈脈一案，甚至遠在太平洋對岸的HIQ訴Linkedin一案，無不引起了整個行業和社會的關注。大數據的價值已經無需多言，但大數據在現行法律框架下如何正確、健康的發展而又避免和其他現有權利發生衝突，互聯網公司如何合規的使用大數據，確實一個迫在眉睫的問題。立法具有滯後性，但司法卻必須直面現實，並給出司法者的考量標準。作為一名關注數據法律問題的知識產權服務者，筆者在此僅對和「大數據」有關的一些問題抒發個人見解，由於筆者認知有限，如有認識得不到位之處，還請各位大神不吝賜教。

01

數據的特殊屬性

說到大數據，首先說說大數據產業中的「石油」——數據（那資料庫就是「油田」了）。

數據這個東西，是信息時代下的一種特殊媒介，它不需要具體物作為物質載體，它既是載體亦是符號，只需要相應的數字化系統工具加以呈現，就可以使人的認知思維可以直觀識別。換言之，信息的數據形式表明，具體物與抽象物是可以分離的，而傳統知識產權法上抽象物與具體物的權利配置（具體物賦予物權，抽象物賦予知識產權）是否同樣適用於數據成為一大焦點問題。

此外，數據還具有技術屬性，即大規模數據的集聚（構成資料庫，乃至於大數據），便具有反覆挖掘而獲取新信息的可能性（如獲取個人信息提供者的行為、消費習慣等）。由於過去技術發展和商業實踐的歷史局限，人們習慣於將數據所表達的不同信息內容作為區分數據相關權利的標準[3]。於是，在數據的權利構造上，通常認為個人數據關乎個人隱私與人格權利。而資料庫則因其組成的數據具有一定的商業價值而與財產權利關係緊密，各國圍繞著知識產權與不正當競爭的框架，或單獨立法給予資料庫相應的保護，但資料庫究竟可以構成何種程度的財產權，是值得我們下一步思考的。

02

關於資料庫的保護模式

先說說歐洲的情況。《歐盟資料庫法律保護指令（1996）》和《歐盟關於協調信息社會版權和相關權特定方面的指令（2001）》等立法給予了資料庫製作者、權利人一項獨特且相對較強的資料庫權，明確認定資料庫「提取」或「利用」的行為不管其是否為商業目的都在資料庫權利人的控制之內，同時，還規定了經過實質更新後的資料庫，其保護期限應獨立計算，這幾乎就等同於給了資料庫權利人無限期的保護（只要在保護期到期前更新一下資料庫）。歐洲的資料庫立法被指以「激勵投資、保護投資」為基礎，側重於保護資料庫投資者的利益，希望通過賦予資料庫製作者相對強大的權利來激勵他們進一部對資料庫進行開發、發展。由於資料庫保護指令的入門門檻過高，且對數據的流通性使用形成較大阻礙，這極大的阻礙了數據業的發展，使得美國、中國的資料庫發展極大的超過了歐洲的資料庫產業。近期在歐洲耗時4年多出台的GDPR，似乎推翻了指令背後的資料庫主體的投資保護，更側重於數據的自由流通（有待筆者進一步研究）。

相比歐洲，美國則是在反不正當競爭法中通過盜用侵權（tort of misappropriation）保護原則作為資料庫保護的基本原則，通過判斷具體商業競爭行為的性質和程度來展開一系列複雜的司法考量，特別是分析當事人的商業競爭行為究竟有什麼具體影響，以及綜合考慮當事人可能從製作資料庫的資本投入中所獲得的合理收益。然而，反不正競爭法保護的客體並非具體的權利，而是具有一定商業價值的法益或權益，因此，美國的立法者並不承認資料庫製作者對資料庫享有任何一種財產權利。

我國對於資料庫的保護，目前處於一個法律的真空地帶。一般而言，資料庫根據內容的不同，可以分為作品內容型資料庫和事實內容型資料庫。雖然民法總則已經明文規定了個人信息（數據為載體之一）列為民事權利的一種，然而，個人信息的集合(資料庫)如何保護？資料庫製作者是否享有特定的權利？都沒有明確的答案。相比而言，事實內容型資料庫的結構架構和製作工藝可能會有更多的相同之處，較難有空間來體現獨創性。根據我們國家現行著作權法律體系，對數據（作品或事實）進行處理、加工、編排、選取後，是有可能構成彙編作品進而獲得著作權法的保護。當然，資料庫也可能因獨創性的不足構不成著作權法意義上的作品（暫且不考慮資料庫的獨創性認定標準）。如果對這些數據的獲取、處理、加工等方面付出了一定程度的努力和投入，則這些數據的集合可能構成該主體在商業上的競爭優勢，他人不能通過非正當、非道德的方式進行獲取（非公開的數據，可能構成商業秘密）或不合理的利用（爬蟲得到的公開的數據，不當的後續使用則可能被法院制止），否則將可能因違反反不正當競爭法的相關條款而承擔相應的侵權責任。目前這樣的保護模式下，我國的資料庫保護在一定程度上造成了事實內容型的資料庫在中國很難獲得實質有效的法律保護，而從大數據的發展趨勢來看，事實內容型的資料庫正是大數據製作的主要數據資源，各方對事實內容型資料庫的爭奪勢必會刺刀見紅。新浪訴脈脈案就是一個對事實內容型資料庫使用發生爭議而引發的案例，法院最終還是利用《反不正當競爭法》的一般條款進行了審理。

03

大數據時代下的難題

進一步，我們還會發現，事實內容型資料庫與個人的隱私（個人信息）存在者難以調和的衝突。雖然個人信息作為一項數字時代下重要的一項財產性權利，同時兼具人身權屬性，但由於大數據對個人信息的所有權並不關心，只關注其使用權和再生數據/信息的歸屬，因此，個人即便享有個人信息的所有權，但為了獲取某些便利的智能化服務以及使得信息產生價值（往往單個信息很難具有加大價值，個別的隱私、商業秘密除外，但信息的聚合，例如大數據就具有極大的價值），個人往往將個人信息的使用權進行對外授權和分享，而一旦分享了自己的數據，則使得自己對個人數據失去了掌控的權利。在數據時代，對於收集數據的企業而言，通過協議或者個人許可的方式，拿到數據的使用權就足夠自身使用了。對於數據產生者（個人）而言，即便對自己的數據、信息享有完整的權利，但是根本無法進行任何有價值的使用，目前更無法對授權出去的數據享有實際上的監控、管理權。相信每一個使用互聯網的用戶，都會或多或少的受到定向廣告的騷擾，但我們究竟何時將自己的數據、信息進行了分享或犧牲，恐怕很少有人分得清楚，甚至連如何收回自己的授權信息，都往往無門無路。如何協調或配置資料庫的相關權利和數據本身所承載的其他權利之間的關係且不影響大數據產業的發展，已是一個世界性範圍的難題。

04

結語

大數據是在數據和資料庫的基礎上發展而來，數據和資料庫的問題亦是大數據的基本問題。大數據並不僅僅是資料庫中數據量的升級，大數據的本質是一種數據的聚合應用技術，其指向的是一種基於數據的智力洞察，所依靠的是軟體演算法，所獲得的是數據分析能力，以數據能力提供服務。毫無疑問，大數據相較資料庫具有更多的智力創造性。在製作方式上，大數據的製作，其製作商的資本投入只是其中一方面，網路用戶的服務參與是數據的直接來源。隨著物聯網的興起，作為財產上的物也將匯入大數據的數據收集之中。而傳統的資料庫製作主要為資料庫製作者的主動收集和作品版權所有人的被動參與，製作和維護都非常昂貴。

依據技術中立原則，一般大數據的技術本身並不產生任何法律問題（實質性非侵權用途），而我們需要對技術的使用進行監督（如快播，百度影音），防止其濫用或不正當的使用技術給消費者、公眾的利益造成損害。考慮到大數據具有追蹤記錄信息、描寫並預測行為模式的能力，同時，大數據本身又具有「隱私入侵」的天然基因，我們一旦使用它，這性格就會發作[4]。因此，我們勢必要對大數據的數據（包括個人信息、作品信息等）收集及其使用做出一定的限制和制約，給與大數據存在價值衝突的其他權利進行一定相互協調的權利配置，然而我們又必須適當又不失合理性地給大數據從業者一定的空間和發展土壤，促進大數據產業的蓬勃發展。

2017年開始，我們已經步入數據時代，2018年，讓我們捧穩手中的西瓜，對數據的相關立法保持密切關注！

[1] 根據IBM對大數據（Big Data）的4V理論。

[2] https://www.zhihu.com/question/38446718/answer/281189780

[3] http://lawincyber.com/189.html

[4] http://lawincyber.com/147.html

（本文為授權發布，未經許可不得轉載）

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