沉思：讀《法治的社會維度與現代性視界》有感
年前，忙裡偷閒看了馬長山先生的《法治的社會維度與現代性視界》這本書，帶給了我一些別樣的思考。現在回過頭來看，之前工作的性質、國內的意識形態、上學期所做的「依法治國和依法治疆」的課題都讓我對法治的一些認知陷到了一條狹隘的死胡同，發現自己更多的是從一個政治的角度，一個絕對正確、光輝且偉大的「起點和終點」去論述一些事情，缺乏一個我這個階段應有的辨析，這樣不好。法是為政治服務的，但法不僅僅是為政治服務的，換句話說，法有其豐富的社會基礎，今後在這方面寫作時還是要注重與評論寫作有所區分，要讓原則歸原則，讓要求歸要求。
一、關於法治
法治是區分於人治的，指的是良法善治，具體到微觀層面就是科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，強調的是依靠法律這種客觀依據。首先做到有法可依，且這種法必須是「良法」，利於社會發展，這是立法階段，也是基礎。法治的「核心」指的是法治政府建設，而法治政府建設的核心是控權保民。在社會發展過程中，是政府代表的公權力與其他階層私權利之間的碰撞和妥協的結果形態，我認為其中重點的是政府與市場的關係，政府與公民的關係，政府與法律的關係這三者關係。馬文山先生的這本書，讓我在法治大背景下，對中產階級和社會菱形化結構體系的重要性有了一個全新的認知。法治的「關鍵」是公正司法，公平正義是法治的核心，只有進一步加強司法改革，「讓人民群眾在每一個案件中都能感受到公平正義」，只有突出了公平正義，法治才能發揮其手段性，才能更加科學和系統具有可持續性和效益性。法治的「目標」是全民守法，這裡的「全民」指的是社會所有組織和公民，要做到全民守法首先需要抓住領導幹部這一「關鍵少數」，形成示範效應和威懾力。
二、關於法的社會基礎
在該書中，馬文山先生更多從精神、社會、文化三個角度在現代化視界中闡述法的社會基礎。他指出，首先法治是一種生活方式，「國家和社會的二元分化和多元社會權利對國家權力的分割分解，構成了法治的基礎和界限」。在馬文山先生的研究中，他的深層次邏輯思路是：在現代性視角下，生產力的發展和生產關係的變革——不同階級產生——社會發展——國家（同時產生國家權力）以及國家與社會的二元分化。所以根據民主契約法律觀，國家權力客觀應當歸於社會發展的產物，而不是單純來源於政治性的、較為寬泛的「人民」，國家權力僅僅是一種手段。而因之前大眾政治視角下普遍認為，國家權力來源於具有政治性的「人民」，所以國家權力也充滿「人民性」，也當然代表著正義和善。同時，人作為國家權力的保護對象，也當然而然以主人翁的身份出現，這都是在法治實踐中造成了發展不協調和科學的重要原因。
值得一提的是，馬文山先生在該書中重點介紹了「中產階級」，並稱其為法治建設的重要基石，這是我之前框架體系中是所未曾認知的。在以往的認知中，我認為由於資源的不均衡和社會的分化，造成了大數據範圍內財富分配的不均勻，如巴萊多提出的「二八定律」：在任何一組東西中，最重要的只佔其中一小部分，約20%，其餘80%儘管是多數，卻是次要的。我卻忽略了除財富外的其他因素，如推動社會改革和發展、構架社會穩定的「促進因子」——中產階級。首先中產階級有著保守性和一定程度的開放前進性，這就造成了在社會轉型中，他們不會過於急於求成，他們同時「主張變革而非革命」「強調中庸而反對極端」「注重民主參與但不欲奪權」，這在一定程度上尋求了多方利益的平衡。其次法治的目的在於社會分權，中產階級出於對自身財產利益的保護，必定需要尋求更多的經濟民主，也必定促進社會分權的進一步發展。再次，中產階級的階級屬性以及階級構成，無疑顯示著中產階級的自由進取和理性寬容，這都為法治追求的「平等、自由、正義」提供了紮實的階級基礎。最後法治作為一種開放對流的社會穩定結構，中產階級具有調和性，有利於平衡社會權利，實現社會資源的有效再分配，有利於轉變社會結構，促進社會穩定發展，有利於法治進展。
同時，馬文山先生又指出了中產階級具有政治依賴性、階級混合性、發展不均衡性以及「東方性」局限性與超越相矛盾性。
三、關於市民、公民、人民
隨著西方資產階級如「3R運動」「法律家父主義」「第三條道路」等各種嘗試的失敗，原有的以「市民社會」為核心的西方法治效力也逐漸捉襟見肘，我們不得不回歸本土，尋求一種具有中國特色的法治道路。在此，我產生了一些自己的看法。
1.市民社會屬於西方資產階級的產物，但具有一定的可借鑒性。市民社會本身就是依託於社會發展和社會生產關係，以滿足一個資產階級的政治和生產需求，強調了一種政府分權以及各種非政府性活動安排。我認為對於我們探討在現代性視角下探索法治具有一定的進步和積極意義，但是在社會生產力和社會生產關係變革中，要注重我國的中國實際，以及中國共產黨作為一個「回應型威權政黨」的特殊性。
2.公民社會從西方市民社會中脫胎，具有一定的進步意義，但不能過於強調其中國特色而忽略概念本身含義，即階級訴求。更不能將公民和市民混為一談，公民和人民混為一談，市民與人民混為一談，我認為其本質區別在於四點：一是階級構成不同。二是在階級下代表的社會生產力和生產關係不同。三是代表的階級訴求不同。四是政治含義不同。從市民到公民，我覺得一方面體現了在全球化浪潮下，中國法治的與時俱進。另一方面體現了一定意義形成理性下的自律精神。最後體現了中國法治的現代化。在培養中國法治「公民性」的過程中，以民間組織和公共輿論為突破口，這是馬長山先生就培養公民性和對權力監督帶給我的一點思考。
3.人民具有特定的政治定義和階級性，應妥善使用。正如前文所闡述的那樣，應將「人民」作為一個政治的概念，放在一個合適的位置，才能避免在法治中政治的濫用和擴大化，充分發揮其他社會基礎的重要作用。這也是我在以往論文寫作中容易犯錯的一點。
四、關於以中國文化為代表的法治本土資源
無數的歷史經驗和社會發展帶給我一種啟迪：法治是文化的縮影和延伸，那麼中國特色法治背後就是中國文化。中國現在實行文化自信確實十分具有戰略意義。上學期，讀了朱蘇力老師的法治三部曲，我對於「民間法」或者說私法有了一定的認知。在實行法治過程中，我認為一是要堅持文化自信。是在法治進程中，尤其是在立法環節中融入多種因素，既要摒棄法律工具主義，也要摒棄法律萬能主義。二是要充分借鑒和吸收外來經驗，體現中國法治與時俱進，有容乃大的法治精神。三是注重法治思維的培養，因為中國的各類運動，我國的法治思維和法治能力很多都是借鑒外國的，自身本土的思維和治理能力要麼被淹沒在歷史長河中，要麼以「非正式」方式展現，未得到官方承認和實行。
五、關於現代性的一些思考
在該書中，馬長山先生在「形式理性—實質理性—交往理性的反思切換」「權利個人本位—權利社會本位、權利自由—權利限制」「身份—契約到契約—身份」「理性經濟人的抽象法律人格到具體的現實社會人」對現代性進行了一些反思，他提出了要堅持形式理性和實質理性的相統一。一方面避免形式理性下的「惡法亦法」，另一方面也避免實質理性下國家干預市民權利和自由。
同時，他指出要通過建立國家—社會的良性互動關係，弘揚時代的自由平等精神，培育中產階級和民間社會組織，培育具有交往理性意蘊的私法文化精神來進行現代性視角下的私法秩序。
六、關於這本書我的一些看法
這本書有著很多獨到之處，馬長山先生通過對中西方法治探索的對比，在社會維度和現代性視界下重點提出了硬和軟兩部分，「硬」如物質發展，中產階級等，「軟」如公共輿論監督，人文精神、私法等。
但就法治形成的過程中，一些法治內在和外在部分的影響以及聯繫，尤其是現代性視角下法治的實現路徑如：如何培養法治思和提升法治能力，我覺得有些部分太過於淺嘗輒止。
李江濤
2018年2月9日
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