美國數字貨幣監管考量及對我國的啟示
美國數字貨幣監管考量及對我國的啟示
張繼紅
上海對外經貿大學法學院
教授、法學博士
牛佩佩
上海對外經貿大學
2016級法律碩士研究生
來源：《金融法苑》總第96輯
主辦：北京大學金融法研究中心
主編：洪艷蓉
本輯執行主編：楊文堯天
中國金融出版社2018年1月出版，北大法寶V5期刊資料庫、中國知網等期刊資料庫收錄，更多信息請登錄
摘要
數字貨幣作為區塊鏈1.0應用，具有降低信任成本、提高交易效率、交易信息透明且安全等優勢，但同時因其去中心化、匿名性、全球支付性等特點，也帶來了稅收、管轄、洗錢等問題，對傳統金融基礎設施造成了一定的衝擊和影響。綜觀全球數字貨幣的法律監管制度，以美國為代表的國家及地區採取了積極的功能性監管態勢，出台了較為細緻的監管指引，強調了消費者權益保護和反洗錢規則的建立。近期，我國監管當局雖然全面禁止ICO業務，但未來我國仍須面對數字貨幣的發展。追蹤數字貨幣的最新監管狀況，汲取國際監管經驗與教訓，儘快對數字貨幣進行宏觀審慎監管層面的頂層設計，同步建設數字貨幣的市場准入、過程監管、退出機制等，才能更好地平衡金融創新與安全之間的矛盾與衝突。
關鍵詞
區塊鏈 數字貨幣 金融監管
2017年9月4日，央行、中央網信辦、工信部、工商總局、銀監會、證監會、保監會聯合發布《關於防範代幣發行融資風險的公告》，將首次代幣發行(ICO)界定為非法公開融資的行為，禁止各類代幣發行融資活動。[1]同時，要求境內比特幣交易所制訂無風險清退方案，9月底前關停。國內三大比特幣交易平台中，「比特幣中國」和「微比特」兩家已經正式宣布將關閉平台。一路高歌猛進的比特幣交易，在中國被按下了暫停鍵。但是，這並不能抹殺比特幣為代表的數字貨幣所具有的創新潛力，同樣也並不意味著我國可在全球金融創新浪潮中完全置身事外。越來越多的國家將比特幣等數字貨幣納入法律監管範疇，我國也應遵循國際金融監管規律，進行數字貨幣法律監管框架的前瞻性研究，深入探討可能存在的問題，做到從容應對、及早預防。
一、數字貨幣的概念釐定、優勢及存在的問題
2008年11月，「中本聰」提出了點對點的電子現金系統，勾畫了比特幣的基本框架。2009年1月3日，創世區塊形成，以區塊鏈技術為基礎的比特幣系統正式誕生。比特幣最早的匯率為1美元=1309.03比特幣，發展到2017年9月26日1比特幣=3400.70美元[2]。可以看出，比特幣蘊含著巨大的發展潛力。
(一)數字貨幣的概念釐定
美國金融犯罪執法網路(FinCEN)2013年3月18日發布FIN -2013- G001指導文件，對數字貨幣作了界定，「數字貨幣是一種交換媒介，在某些情況下可以像真實貨幣一樣使用流轉，但並不具有真實貨幣的所有屬性，並且在很多國家都不具有法定的地位。」[3]美國國稅局(IRS)2014年3月25日發布的指導文件Notice 2014-21，重申了FinCEN對數字貨幣的界定，並進一步明確了比特幣是可兌換數字貨幣的典型，可以購買或兌換成美元、歐元或者其他真實貨幣和數字貨幣。[4]2017年7月14日至20日，美國統一法律委員會年度會議正在討論中的《虛擬貨幣商業統一監管法案》(Uniform Regulation of Virtual Currency Businesses Act)將「虛擬貨幣」界定為，「以數字表示的價值，用作交換媒介，賬戶單位或存儲價值；不是法定貨幣，不論是否以法定貨幣計價。」[5]
關於數字貨幣，目前的界定非常模糊，往往會與虛擬貨幣、電子貨幣相混淆。虛擬貨幣有廣義與狹義的概念之分。狹義的虛擬貨幣僅僅指在網路虛擬環境中，由運營商發行，並且只能在其封閉系統內部使用的交換媒介，如Q幣、網路遊戲幣等。廣義的虛擬貨幣包括電子貨幣、數字貨幣以及網路遊戲幣等。電子貨幣是將傳統法定貨幣在銀行或其他金融機構中，以電子化、網路化、數據符號等形式存儲和支付的法幣形式。[6]通常來說，數字貨幣是以密碼演算法學和計算機分布網路節點為基礎，以數字元號形式存在的一種加密貨幣。數字貨幣可以分為央行發行的數字貨幣(法定數字貨幣)和私人發行的數字貨幣(即以比特幣為代表的去中心化的數字貨幣)。兩種數字貨幣之間的根本區別在於央行發行的數字貨幣具有傳統法定貨幣的全部職能，由央行統一發行和維護管理；以比特幣為代表的數字貨幣則沒有發行主體，而是基於區塊鏈共識機制節點民主決定並共同維護。應該說，比特幣是數字貨幣最典型的代表，不僅歷史最為悠久，而且規模也最大。但是，隨著新興數字貨幣的不斷湧現，比特幣也遭遇了一定的衝擊。[7]
(二)數字貨幣的優勢
相比傳統貨幣形式，建立在區塊鏈技術基礎上的數字貨幣具有以下優點：
第一，降低信任成本以及交易費用，提高交易效率，實現遠距離交易。區塊鏈系統沒有管理和維護中心，也不需要交易中介，其運行建立在數學演算法的基礎上，系統中的各節點在不了解交易對象的情況下也能完成交易。[8]相比傳統交易通過銀行等金融機構來實現的形式，其費用也大大降低。[9]實際上，這一點是非常重要的，因為發達國家的交易費平均為2%到3%，在一些地區可以攀升到10%以上。而比特幣允許人們將錢在全球範圍內轉移給其他人，成本只有幾分錢，甚至沒有額外的成本。數字貨幣通過分布全球的區塊鏈系統來使用，可以實現遠距離傳輸，促進國際交易結算更加便捷。
第二，交易信息更加透明化。比特幣系統中儲存了創世區塊以來的全部交易信息，所有的節點都可以自行進行查詢、認證和下載，交易數據完全透明，不存在信息不對稱的問題，有效促進資源優化配置和交易公平。完全透明的交易信息記錄還為後續的審計查賬、物流追蹤等提供了便利，同時也提高了交易的可追責性，降低了信用風險，有效避免了傳統信用中介在交易過程中操縱交易、內部舞弊等現象的發生。
第三，安全程度高、交易信息不易篡改。數字貨幣去中心化的特點使得所有的交易信息被保存在系統各個節點上，沒有中央伺服器，防止了黑客等對中央伺服器攻擊導致整個系統癱瘓的局面出現。其採用共識機制，絕大多數的礦工都會出於維護自身利益最大化的考慮，誠實挖礦，維護整個系統的正常運作，攻擊者只有控制了全網51%的算力，方可修改交易記錄、製造區塊鏈分叉、獲得雙重支付、阻止特定交易、攻擊特定的錢包位置。這種共識攻擊的影響力非常有限。
(三)數字貨幣的主要風險
數字貨幣因其去中心化、匿名性、全球性的特點，易滋生犯罪，引發道德風險。雖然，金融科技創新需要得到支持和鼓勵，但是數字貨幣對傳統金融行業，特別是對整體金融系統的穩定和發展的負面影響也不容忽視。[10]
1.數字貨幣易淪為犯罪活動工具。數字貨幣具有匿名性、不可追蹤以及無國界、無地域限制等特點，易被用於洗錢、恐怖活動、毒品交易等犯罪，難以追究違法分子的法律責任。2011年上線的「絲綢之路」網站便是例證。該網站允許用戶使用比特幣進行交易，並且採用特殊技術，使得監管機構難以追蹤其交易細節。一經推出就受到地下交易者的追捧，滋生大量毒品、非法槍支買賣等非法交易，交易物品涉及毒品、黑槍、信用卡資料、黑客服務和色情服務等。[11]直至2013年10月2日「絲綢之路」網站站長烏布利希被美國FBI逮捕，該網站才被徹底搗毀。再如一些傳銷幣MMM國際盤、維卡幣、 BBTCoin、 LEO幣等，打著未來貨幣和快速致富的旗號，從事傳銷詐騙等犯罪活動。2015年5月，MMM進入我國並迅速擴張，具有典型的金融傳銷特徵，通過鼓勵會員發展下線會員投資作為其計酬模式，涉嫌違反《禁止傳銷條例》，對現有金融市場秩序形成一定的負面影響，需要及時應對和規制。
2.數字貨幣可能會變成影子貨幣體系，引發系統性風險。數字貨幣是建立在去中心化的基礎上的，沒有一個中間機構進行監管，同時也沒有國家信用作為後盾，其成功運行建立在人們相信它可以被人接受的前提之下，一旦這種信用崩潰，將引發集體恐慌，那麼場面會變得難以控制。[12]數字貨幣不具有法定貨幣的地位，卻可以行使法定貨幣的支付、價值尺度功能，可能發展成為「影子貨幣」。如果其規模不斷擴大，則可能會對現有金融體系造成衝擊，引發系統性風險。
3.數字貨幣的分散性使其面臨獨特的消費者保護問題。比特幣交易的不可逆轉性意味著，即使有合法的比特幣還款請求，沒有當前持有人的自願轉移，也沒有真正的方法強制將虛擬貨幣資金交給受害方。由於沒有中介監督機構，通過正式的法律制度解決案件的可能性很小，通常沒有人主張和保護消費者利益。當平台倒閉、破產或者遇到欺詐、被盜後，消費者便難以追回其損失。由於數字貨幣的匿名性，消費者遭受財產損失後，即便所有的記錄都存在於區塊鏈系統之中，但卻難以鎖定真正的侵權人，也難以取證證明財產損失及因果關係等。
與此同時，比特幣在網路平台上可輕鬆實現24小時不間斷交易，沒有漲停跌停限制，其價格大起大落頻繁。由於數字貨幣不是建立在實體經濟基礎之上的，可以說是一種金融創新衍生產品，受不確定性因素的影響較大。當數字貨幣的價格被炒至虛高，嚴重偏離其實際價值時，便可能會產生經濟泡沫，並由此引發金融危機。
二、美國數字貨幣的法律監管
在金融創新與發展方面，美國一直走在世界前列，是全球數字貨幣發展的主要市場之一。早在2013年，美國金融監管部門對數字貨幣的實質性監管就已經開始了，並形成了聯邦和州兩個層面的監管體系。
美國雖然沒有關於數字貨幣的統一監管法規，但美國金融犯罪執法網路(FinCEN)、美國國稅局(IRS)、美國商品期貨交易委員會(CFTC)、美國金融消費者保護局(CFBP)、美國司法部(DOJ)等都對數字貨幣的界定、應用以及犯罪預防、消費者權益保護等發布了相關報告和指引。其中，紐約州金融服務局(NYSDFS)更是率先對數字貨幣的業務監管建立了規範框架。美國將比特幣界定為一類特殊的虛擬貨幣，將從事比特幣交易的平台、支付中介等視為資金傳遞者(money transmitter)納入監管範疇。圍繞「資金傳遞者」這一核心，從市場准入、資金轉移、反洗錢以及消費者權益保護等方面實施監管。
(一)准入監管
2015年6月3日，NYSDFS發布了對紐約州數字貨幣業務進行審慎監管的規定。[13]5月7日，紐約州發出了第一個數字貨幣業務經營許可證「BitLicense」，itBit信託有限公司獲得了許可證。
紐約州金融服務監管條例規定許可證是必需的，沒有許可證不得從事數字貨幣業務，監管條例對數字貨幣業務進行了列舉。[14]紐約州監管者認為從事數字貨幣的傳輸、保管、存儲、控制、管理、發行、買賣以及兌換業務的機構均屬於該條例所監管的範圍，都應該獲得相應的許可證後，方可經營。同時，規定了兩種豁免許可證申請的情況：(1)紐約銀行法特許進行數字貨幣交換業務的人員和經監管機構批准從事數字貨幣業務的人員；(2)僅將數字貨幣用於出售或購買商品或服務的商人或消費者。申請者必須滿足監管機構設定的維持持續經營所需的最低資本要求，進行客戶資金的託管，同時做好相應的記錄保存、財務報告和披露工作，配備相應的反洗錢計劃、消費者權益保護機制、網路安全程序，保持其經營持續性，遵守聯邦和州的法律法規。監管者對其財務狀況、業務經驗、責任承擔等進行調查，如認為其符合申請條件，則以書面形式通知其結果，並發布許可。
2015年6月19日，康涅狄格州頒布了修改康涅狄格州貨幣流通立法Act 81，要求所有康涅狄格州運營的數字貨幣業務申請相應的許可證。立法不僅對貨幣服務企業如貨幣兌換和發行機構提出了要求，還為數字貨幣業務制定額外的標準。立法界定了「數字貨幣業務」，是指「用作交換媒介的以數字形式存儲或融入支付系統技術的數字單位」。僅作為在線遊戲等消費者獎勵計劃一部分，不能兌換為法定貨幣的虛擬貨幣則不包含在其中。數字貨幣業務必須保持足夠的擔保債券來應對數字貨幣價格的波動性。銀行業務專員在頒發數字貨幣業務執照時，考查申請人提出的業務類型，如存在可能對消費者造成經濟損失的不當風險，則可以拒絕發放許可證。
2017年7月，《虛擬貨幣商業統一監管法案》再次強調準入監管的重要性。[15]該法案第2章第201條對許可制度(License)進行了專門規定。許可申請人需要向註冊部門提交申請人及行政執行官的基本信息、前五年的商業信息、申請人持有其他州貨幣服務許可證情況、業務獲得資金存入銀行名稱地址、資金來源及最低凈資產和儲備金(第209條規定，最低凈資產為25000美元及保障業務運營的充足儲備金)等監管者需要的信息。
(二)數字貨幣轉移規則
美國聯邦法規31 CFR第103.11(uu)項對貨幣服務提供者進行了界定和列舉，並且對於貨幣轉移服務商進行了規定。[16]美國金融犯罪執法網路(FinCEN)發布指引規則FIN -2013- G001也對貨幣服務提供商進行了詳細的規定和列舉，明確銀行保密法(BSA)適用於創建、獲取、分發、交換、接受或傳播數字貨幣的人員或機構。該指南將這些主體定義為用戶、管理機構和兌換機構。用戶不受BSA註冊、報告、保存記錄等規則的約束，而數字貨幣的管理機構和兌換機構則要受到約束。尤其是貨幣兌換者，除非限制或免除其適用該定義，否則一定要受到BSA的約束。根據FinCEN的規定，管理機構或兌換機構不是預付費交易的提供者或賣方，也不是外匯交易商。
根據銀行保密法，銀行和其他金融機構必須進行相應各項註冊登記並做好記錄保存工作。提供貨幣服務的企業需要在財政部進行註冊並且配備相應的反洗錢措施和客戶識別系統。2013年3月，FinCEN將此規則適用範圍擴大到了從事「可兌換的虛擬數字貨幣」交易的金融市場參與者。
根據FinCEN規則，從事數字貨幣的兌換和管理的企業和個人都需要受到監管。兌換數字貨幣方是指將自身實際貨幣、資產以及其他數字貨幣兌換成特定數字貨幣的個人或企業。管理數字貨幣方是指從事數字貨幣發行並有權撤回的個人或企業。兌換數字貨幣方和管理數字貨幣方作為貨幣轉移者，當它們接收或發送數字貨幣，買進或賣出數字貨幣時，就要受到上述規則約束，進行相應註冊登記和記錄保存工作。2014年，FinCEN在上述規則之下，又設置了四項規則，與銀行保密法一起作為重要的監管和執法依據。[17]之後，FinCEN還發布了四個適用數字貨幣平台監管法規的指導意見，[18]為FIN-2013-G001指導文件的具體適用提供指引。
2014年9月12日，TeraExchange作為第一個在美國商品期貨交易委員會(CFTC)註冊的比特幣衍生產品交易平台，開始受到CFTC監管。 CFTC宣布將比特幣衍生產品互換執行設施納入註冊和監管，宣布了比特幣現貨交易指數。[19]2015年9月，CFTC發布文件，將比特幣代表的數字貨幣認定為大宗商品，與小麥、原油歸類相同，將比特幣期貨期權交易納入監管，交易行為要遵循大宗商品衍生品市場規則。2017年7月24日，CFTC表示，已經向紐約的比特幣期權交易所LedgerX發放許可，允許其交易和結算比特幣的衍生品合約。這是CFTC首次向數字貨幣衍生品交易發放許可。[20]2017年7月26日，美國證券交易委員會(SEC)表示數字代幣的發售(ICO)將受到聯邦證券法的監管。 SEC表示這些DAO代幣構成了證券，由此向投資者和行業參與者發出了警告。
(三)消費者權益保護規則
美國的監管當局針對比特幣交易中可能存在的風險，向消費者進行提示、引導和建議。2014年8月，美國金融消費者保護局(CFBP)發布了關於數字貨幣的消費者指引文件《數字貨幣帶來的風險》，對金融消費者進行數字貨幣投資給予建議和指導。[21]同時該文件對消費者需要知道的關於比特幣的風險進行了相應的提示，[22]並且提供了一些建議，如在使用數字貨幣在平台上進行交易時，檢查其是否按照美國金融犯罪執法網路的規定進行註冊，了解交易的成本、費用及匯率等。
美國金融業監管局(FINRA)在2014年5月7日，發布了投資者提醒文件《比特幣，有點冒險》，介紹了數字貨幣的概念和運行原理及存在的風險。[23]2013年7月23日，SEC投資者教育和宣傳辦公室就此發布了投資者提醒，告知投資者使用虛擬數字貨幣可能存在的潛在詐騙風險。[24]2014年5月7日，SEC再次發布投資者提醒文件，以使投資者了解涉及比特幣和其他形式數字貨幣投資的潛在風險。[25]
(四)反洗錢規則(AML)
貨幣服務提供者及貨幣轉移服務商需要建立相應的反洗錢機制，遵守反洗錢程序。數字貨幣服務提供者及轉移服務商也不例外。美國聯邦法規31 CFR第103.125項規定了貨幣服務業務的反洗錢程序。[26]符合美國聯邦法規31 CFR第103.11(uu)項所界定的貨幣服務提供者，需建立合理有效的反洗錢程序，防止貨幣服務業務被用於反洗錢犯罪和資助恐怖活動犯罪。該程序的建立要與其所提供金融服務領域的風險大小及規模相適應，並且要按照財政部的要求，製作書面紙質版本，並製作副本以供查閱。
了解你的客戶(KYC)規則是指對客戶的身份驗證和識別。此項規則通常用於金融監管以及反洗錢監管。在數字貨幣反洗錢監管中，也要遵守上述規則。美國《愛國者法案》要求企業建立客戶識別相應機制，在賬戶建立及管理過程中，了解相應的客戶信息，保存相應的數據記錄。聯邦金融機構監察委員會(FFETC)建立了銀行保密法/反洗錢信息庫，為客戶識別規則的適用提供了實際的指導。同時，美國銀行保密法也要求銀行和其他金融機構符合相應的客戶識別程序。
2015年5月5日，FinCEN對Ripple公司進行了70萬美元的罰款，因為Ripple公司在出售XRP過程中，違反了BSA的規定。雖然Ripple公司對於其子公司從事數字貨幣業務按照FinCEN規則進行了相應的註冊登記，但其在銷售XRP幾個月的時間裡沒有配備相應的反洗錢措施(AML)，也沒有指定相關審查人員對其經營業務進行獨立審查。從此執法案例可以看出，反洗錢措施必須在其數字貨幣經營業務中體現。
綜上，美國數字貨幣的監管制度突出體現了以下特點：從形式上看，既有聯邦法規、部門規則、州法規，又有軟法性質的指引報告等；從監管機構看，以功能性監管為主，多分散於行政職權機構的部門監管，並無統一的監管規則；從內容上看，將數字貨幣的監管納入現有金融監管體系之中，而非新設監管機構進行監管，以反洗錢、消費者保護為重點。
隨著數字貨幣的發展，監管規則及其內容從單一環節更趨向全面、深入，最初只是在稅收等領域對數字貨幣屬性進行規定，而後針對證券、期貨或者打擊洗錢犯罪中所涉及的數字貨幣進行規範，並發布投資者、消費者風險提示等建議報告，在州一級層面出台對於數字貨幣業務較為系統全面的監管法規。同時，美國十分注重對數字貨幣業務開展者的市場准入和過程監管，這對於數字貨幣行業的起步、發展、風險防範和控制等都大有裨益。
總體而言，美國現行的金融監管體制，更強調對於金融產品或服務的功能性監管，面對金融市場的不斷創新及出現的新問題，及時進行立法，突出體現了監管的能動性和靈活性，為我國數字貨幣的法律監管提供了經驗借鑒。
三、我國數字貨幣的監管思路
(一)現狀分析
雖然我國比特幣用戶相對較少，但是交易量全球領先。由於不收取交易手續費並且提供槓桿類的融資炒幣和賣空業務，國內交易平台一度佔據全球比特幣98%以上的交易量。[27]2013年12月，央行與工信部、銀監會、證監會、保監會聯合印發了《關於防範比特幣風險的通知》(以下簡稱《通知》)，明確比特幣不具有法償性和強制性的貨幣屬性，非貨幣當局發行的，不能也不應在市場上作為貨幣進行流通使用，只是特定的虛擬商品。換言之，我國並不承認比特幣為代表的數字貨幣具有貨幣的合法地位。然而，我國並未禁止個人投資者交易比特幣，而是採取嚴格監管的態度。
2017年1月初，人民銀行營業管理部對「火幣網」和「幣行」兩家主要比特幣交易平台開展檢查。2月初，人民銀行營業管理部檢查組約談在京比特幣交易平台，對其他從事比特幣交易的「中國比特幣」「比特幣交易網」等9家在京的比特幣交易平台主要負責人進行約談，通報目前比特幣交易平台存在的問題，提示交易平台可能存在的法律風險、政策風險及技術風險等，並提出明確要求。[28]隨著監管加強，國內平台比特幣交易量驟減。3月7日，央行召集北京數家比特幣交易所召開通氣會，並將一份監管草案下發以徵求意見。草案要求，比特幣交易所必須建立三項制度——反洗錢反恐怖融資制度、反洗錢上報制度和客戶識別制度。[29]9月4日，央行等七部委發布防範代幣發行的公告之後，我國境內比特幣交易平台於9月30日前全部關停。
(二)監管思路
雖然我國已經禁止比特幣交易，但這並不意味著我們可以一直處於避風港中，完全不受國際社會金融創新產品的衝擊。禁止及限制只是暫時性措施，如何有效引導、規制才是發展的要義。
2016年1月，我國央行召開數字貨幣研討會，提出發行法定數字貨幣的戰略計劃，央行法定數字貨幣的原型系統Demo準備在2017年推出。央行發行的數字貨幣，具有傳統法定貨幣的所有功能，能夠大幅降低貨幣發行流通成本，便於對資金流向和交易信息實時跟蹤和查詢，增加經濟交易透明度，減少洗錢、逃漏稅等違法犯罪行為，提升央行對貨幣供給和貨幣流通的控制力以及貨幣政策的精準性。值得關注的是，數字貨幣的優勢，更集中地體現為依靠區塊鏈分散式記賬、密碼演算法等強大的技術支持，可以在沒有中心化管理機構的情況下自主、有序運行。我國法定數字貨幣的發行和流通主要目的是能夠替代實物現金，降低傳統紙幣發行、流通的成本，提高支付結算的便利性，該系統主要由央行採用多種技術手段、程序設計和法律規則等進行控制和維護。事實上，這與以比特幣為代表的數字貨幣體系「去中心化」的主旨和理念並不相同。而在對於數字貨幣的監管中，也必須嚴格區分法定數字貨幣與以比特幣為代表的數字貨幣。
哈耶克的自由貨幣理論認為市場機制要發揮作用的關鍵是存在競爭，政府對於貨幣發行權的壟斷對經濟的均衡造成了破壞，競爭性貨幣制度具有可行性和優越性，貨幣非國家化是貨幣發行制度改革的根本方向，由私營銀行發行競爭性貨幣(自由貨幣)來取代國家發行壟斷性的貨幣是理想的貨幣發行制度。[30]而比特幣等數字貨幣恰好是這一理論在現實世界的最好驗證。作為有著主權信用背書的法定數字貨幣，在其發展理念和方向上便偏離了自治理念，其與比特幣為代表的數字貨幣的初衷大相徑庭。但事實上，比特幣等數字貨幣難以以沒有任何第三方機構中間監管的形式長期存在，例如人們使用數字貨幣的程度可能取決於政府如何處理稅收問題。[31]雖然其支持者讚賞其分散性和獨立性，但大多數人需要的是資金安全保障，有效監管才是數字貨幣能夠合法運營的必要前提。
1.數字貨幣的監管原則。
第一，維護金融安全和穩定原則。金融發展和監管的關鍵是維護金融系統安全和穩定。對於數字貨幣這種金融創新產品的出現，也是如此。數字貨幣極端的價格波動可能會增加金融市場的不穩定性，其去中心化的特點也會對傳統金融設施造成衝擊和影響。因此，當務之急是將其納入現有監管框架，防範和化解可能蘊含的金融風險，維護金融安全與穩定。
第二，鼓勵創新、合理適度原則。對於金融創新，尤其是金融衍生品的監管缺位是美國次貸危機發生的一個重要原因，從中吸取的重要教訓就是保持金融監管和金融創新的同步。數字貨幣由於匿名性等可能產生金融風險和問題，必須予以重視，將其納入監管視野。與此同時，也要鼓勵創新，合理運用監管的自由裁量權，尊重市場主體的經營自主權，避免對市場的過度干預，從而抑制發展的活力。監管與創新並重，平衡市場和政府的關係。
第三，保護消費者權益原則。金融的發展是建立在信用基礎之上的，保護消費者的合法權益，方能使其建立起對整個金融市場的信心，這也是金融行業得以生存和發展的關鍵。如果其合法權益不能得到應有保障，信任崩塌，會對整個金融體系造成威脅。具體到數字貨幣領域，更是如此，因其匿名性、法律監管缺位以及各國監管不協調等問題導致消費者維權艱難的困境，必須通過監管規則的設計加以改善、補足。
第四，國際合作原則。數字貨幣本身發展的跨區域性、全球性對於國際監管合作及全球治理提出了新的要求。一方面，我們應緊密跟蹤國際監管新進展和新成果，積极參与國際相關組織的活動，能夠在監管標準的制定中爭取更多的話語權；另一方面，加快制定數字貨幣基礎標準，完善國內法，推動我國優勢技術轉化為國際標準。同時，建立符合國際發展趨勢和我國實際需要的國內監管制度和跨國家糾紛管轄權、法律適用的溝通協調機制，與其他國家監管當局積極開展關於打擊跨國數字貨幣金融犯罪合作，實現監管信息共享和監管程序的對接。
2.微觀層面：具體規則設計。
第一，明確數字貨幣的法律屬性和法律地位。美國監管當局首先對於數字貨幣的性質進行了界定，闡明其不具有法定貨幣的地位，但具備法幣的一些流通功能。2017年7月，澳大利亞的比特幣立法，將比特幣視為貨幣，廢除比特幣商品與服務稅(GST)，比特幣交易者和投資者通過受監管的交易所和交易平台購買和出售比特幣將不會再被徵稅。韓國FSC表示數字貨幣既不能認為是貨幣，也不能被認為是金融產品，對試圖通過ICO來籌集資金的企業將加大懲處力度。我國在2013年《通知》中明確比特幣只是特定的虛擬商品。實際上，對於數字貨幣的兌換、支付等業務的監管以及稅收方面的監管等都需要以此為基礎和依據。對於數字貨幣必須進行全面統一的定義，以便監管機構確定其是否以及如何符合各自的監管規定，而後決定是否予以規制。[32]因此，我國需要對比特幣出台更細化的規定，特別是其在稅收法律中的地位也應加以明確。
目前對於數字貨幣的法律性質的界定，主要有三種：貨幣、財產和商品。雖然許多國家在立法中將數字貨幣認定為貨幣，但其實難成為真正的貨幣。畢竟真正的貨幣是由一個主權國家承認為法定貨幣，並且被人們廣泛接受和習慣使用。而數字貨幣卻往往只是對其感興趣的投資者在使用。若將其視為財產的話，有助於其獲得更多合法性，但是該界定更接近於持有而非作為貨幣進行交易。加之，與其他資本資產和投資一樣，個人不得不繳納因購買或出售比特幣產生收益的稅收。而如果將比特幣等作為類似黃金、白銀等商品處理，那麼任何使用商品這個詞的規則都可以安全地應用到虛擬貨幣上，而不必延伸和重新解釋規則語言。[33]對於數字貨幣的準確定性及相關稅收等法律規則的明確將有利於形成投資者穩定的預期，有利於行業的規範發展。
第二，市場准入。建立企業從事數字貨幣業務的事前行政許可制度，嚴控准入標準，預先淘汰掉那些不具有相應資質的主體，可以有效預防和控制數字貨幣可能產生的風險。2017年日本《支付服務法案》要求國內的比特幣交易所必須獲得財政部和日本金融服務局(FSA)的授權，否則不能作為數字貨幣交易所運行。[34]2017年7月，韓國民進黨代表Park Yong jin起草了三份修正法案，建議將數字貨幣操作者分為了「虛擬貨幣貿易商」「虛擬貨幣交易商」「虛擬貨幣經紀商」「虛擬貨幣發行者」和「虛擬貨幣管理者」五類，並且詳細指出了具體的要求和違禁活動。[35]韓國要求以上五類數字貨幣操作者符合5億韓元以上資金的准入條件，並經過FSC的授權，用戶資金必須予以託管，購買保險或者具有付款擔保。
數字貨幣業務經營者應向特定監管當局(如中國人民銀行及其分支機構)提出業務運營的申請。之所以考慮央行作為數字貨幣的法定監管機構，主要原因在於央行作為我國法定貨幣的監管機構具有豐富的監管經驗和較為齊備的人員和組織機構，對數字貨幣的監管更加便利和高效。[36]央行可以根據申請企業的資本規模、資信和經營狀況、組織機構設置、主要股東、董事和高管人員信譽及背景、風險管理措施和信息披露等因素來綜合考察，以決定是否准予數字貨幣的經營許可證。同時，還要考察該企業是否建立相對完善的反洗錢機制、消費者保障制度、個人信息安全保障機制以及風險防控機制等。
然而，在准入條件的設定上，我們也應遵循適度原則，在管控風險的同時不應設置過於嚴苛的門檻而扼殺金融創新動力。例如，在紐約州發布BitLicense最終版本幾周後，幾家主要的比特幣企業離開了該州，發誓只在其他不阻礙該技術的州和國家開展業務。[37]
第三，過程監管。一旦企業獲得數字貨幣業務經營許可證，日常監管應突出主動監管，特別是技術在監管領域的應用。對經營者進行合理分類，實時了解行業及企業的發展狀況，加強日常監管和動態監管，這裡可以探索採用智能監管的方式，將監管規則寫入區塊鏈系統中，運用區塊鏈技術對系統進行自動合規性監管，不僅可以降低監管成本、提高效率，還可以實現動態、持續監管的效果。
就監管對象而言，對於數字貨幣系統開發團隊的監管幾乎是不可能的，畢竟比特幣建立在一個開放源代碼的活躍社區之上。對於礦工的監管也同樣無效，因為其並不能確認其記錄的交易是否合法。[38]對於數字貨幣平台的監管是目前最有效的措施。這裡，監管對象包括：數字貨幣交易平台、數字貨幣錢包支付平台；提供數字貨幣資訊和信息的網路平台；為區塊鏈平台提供服務的互聯網服務提供商、數字區塊鏈計算軟、硬體提供商；以數字貨幣為基礎的金融衍生產品及交易的主體等。
在消費者權益保護方面，要求經營數字貨幣的企業與消費者在簽訂合同之前披露重大交易風險、一般條款和條件、交易條款。以上信息披露，必須經過消費者確認，才算完成。交易完成後，企業需向消費者提供收據和交易憑證。同時，做好反欺詐工作，建立欺詐風險防範的信託和保險賬戶，分散消費者可能發生的交易損失，建立相應的糾紛解決和維權機制。央行還需要做好數字貨幣消費警示教育工作。在反洗錢方面，對服務、客戶、交易對手相關的合法、合規、財務情況以及聲譽風險等進行初步風險評估，並在此基礎上建立、維護和執行反洗錢計劃，建立客戶識別程序和非法交易阻止程序。
同時，建立數字貨幣企業危機處置和市場退出機制，防範經營失敗而可能引發的風險傳染和系統性危機，切實維護消費者權益及整個金融業的穩定。對於無救助必要的企業，必須尊重市場「優勝劣汰」規則，建構有序退出機制。
此外，在法律責任方面，我國金融領域傳統追責機制多以行政責任為主，刑事責任為輔，民事責任所佔比重很小，不利於消費者個人維權行動。剛剛施行的《民法總則》第一百二十七條，明確規定了對「網路虛擬財產」的法律保護。作為網路虛擬財產的數字貨幣，應該說有了民事基本法的明確保障。除了刑事和行政責任的公法規制之外，民事責任領域可以作有針對性的細化規則設計，適當加重經營者的舉證責任，可以考慮增加過錯推定責任，來有效減輕消費者舉證難等問題。
四、結語
技術進步是推動世界產業格局重塑的重要動力源泉，在技術層面，我們將永遠面臨一個未知的世界，計算機演算法也會出現新的風險。當技術的發展速度遠遠超過既有法律框架時，新興技術背景下的法律行為模式，能否適用傳統的規則體系值得我們思考。區塊鏈中的每個節點都可以將數據在網路上進行實時更新，建構的是一種全新的分散式資料庫，可以在無第三方介入的情形下實現點對點的交易和互動。這是一種全新的社會公信和共識體系，其內部自動生成的交易規範及自治群體，已經在某種程度上淡化了中心監管機構的作用。相應地，技術主導下的金融創新，傳統風險與新興金融風險不斷交替疊加，客觀上要求金融監管立法必須藉助新技術實現突破，不僅要完善舊體系，更要著眼於新體系的構建。金融監管的核心，既不能遏制創新的活力，又不能放縱風險的肆虐，我們既要給數字貨幣提供充足的創新空間，也需要予以合理引導、規範和協調，在一個彈性空間內可以適度擴張、試錯。
(責任編輯：李逸斯)
【注釋】
本文為基金項目——國家社會科學基金一般項目「大數據時代金融消費者信息權保護制度研究」(15BFX112)階段性成果。
[1]參見人民銀行等七部門聯合發布的《關於防範代幣發行融資風險的公告》，資料來源：http://www.gov.cn/xinwen/2017-09/04/content_5222657.htm, 2017年10月30日訪問。
[2]參見2017年9月26日16時20分，火幣網實時最新交易價格。
[3]FIN -2013- G001, Mar.18, 2013.
[4]IRS Notice 2014-21, Mar.25.
[5]美國《虛擬貨幣商業統一監管法案》認為「虛擬貨幣」是無形的，以公鑰和私鑰為表現形式的計算機地址組成。為了實現地址之間的價值轉移，用戶應當同時獲得公鑰和私鑰。虛擬貨幣的價值由市場決定，而非由政府或國際組織確定。「虛擬貨幣」不包括：(1)軟體或協議中虛擬表示價值的轉移；(2)商戶提供一部分價值作為獎勵計劃，並且這些價值不能兌換為商戶法定貨幣，銀行信用證或其他可兌換虛擬貨幣；(3)在線遊戲、遊戲平台中使用的數值表示的價值以及由同一出版商銷售或提供的系列遊戲。這裡的對虛擬貨幣的界定，與數字貨幣相類似，排除了遊戲幣、電子貨幣等。
[6]井底望天、武源文等：《區塊鏈世界》, 248-250頁，中信出版集團股份有限公司，2016。
[7]2017年4月，英國劍橋大學發布的《全球加密貨幣基準研究報告》(Global Cryptocurrency Benchmarking Study)顯示，比特幣等加密貨幣正經歷深刻變革，包括數字資產交易、存儲、流通和發行的方式等。其中，還特別提及目前市值最大、出現最早的比特幣市場份額已經被其他新的加密貨幣(如以太幣、達世幣、門羅幣、瑞波幣和萊特幣等)稀釋，過去兩年內市場份額從86%降至72%。
[8]Alberts, Jeffrey E.; Fry, Bertrand.Is Bitcoin a Security. Boston University Journal of Science and Technology Law 21.1(2015):1-21.
[9]McCallum, Bennett T. The Bitcoin Revolution. Cato Journal 35.2(2015):347-356.
[10]倫納·庫爾姆斯、廖凡、魏娜：《比特幣：自我監管與強製法律之間的數字貨幣》，載《國際法研究》, 2015(4):110-128。
[11]V. Gerard Comizio. Virtual Currency: growing regulatory framework and challenges in the emerging Fintech ecosys tem. North Carolina Banking Institute 21.(2017):131.
[12]Allen, Hilary J.＄= Euro = Bitcoin. Maryland Law Review 76.4(2017):877-939.
[13]New York Code, Rules and Regulations, TITLE 23.Department of Financial Services, Chapter I, Part 200.Virtual Currencies.
[14](1)接收數字貨幣作為傳輸或發送；(2)代表他人對數字貨幣進行保管、存儲、持有、維持控制和監管；(3)買賣數字貨幣作為一項客戶業務；(4)進行貨幣兌換業務，包括將數字貨幣兌換為法定貨幣，將法定貨幣兌換為數字貨幣，以及將一種數字貨幣兌換為另一種數字貨幣；(5)控制、管理或發行數字貨幣。
[15]Uniform Regulation of Virtual Currency Business Act, National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Available at http://www.gongxiangcj.com/phpqrcode/upload/a745e61e9fae3a89019d682ada8653df.pdf.
[16]31 CFR $103.11(uu)(5).
[17]FinCEN Issues Guidance on Virtual Currencies and Regulatory Responsibilities, FIN -2013- G001, Mar.18, 2013.
[18] October 27, 2014 Guidance: Application of FinCEN』s Regulations to Virtual Currency Trading Platform, FIN 2014- R011; October 27, 2014 Guidance: Application of FinCEN』s Regulations to Virtual Currency Payment System, FIN -2014- R012; January 30, 2014: Guidance: Application of FinCEN』s Regulations to Virtual Currency Mining Operations; January 30, 2014: Guidance: Application of FinCEN』s Regulations to Virtual Currency Software and Certain Investment Activity.
[19]Press Release, TeraExchange, TeraExchangeLaunchesFirstRegulatedBitcoinDerivativesTrading, Sept.12, 2014.
[21]CFBP. August 2014: Consumer Advisory: Risk to consumers posed by virtual currencies.
[22](1)比特幣價格波動大。在2013年，比特幣的價格曾單日下降了61%。2014年，一天的價格曾下跌高達80%。(2)相比銀行提供的金融產品或服務如信用卡等，數字貨幣獲得的保護更少。數字貨幣並不同於常規的貨幣，不具有法定地位，不是由美國聯邦政府、州政府或者中央銀行來發行的。沒有人有義務必須接受它作為支付或者將它兌換為真實貨幣。比特幣「兌換亭」不同於傳統的銀行「ATM」，它是連接互聯網的機器，允許插入現金兌換比特幣，但是，它並沒有連接到銀行，缺乏期望的安全保障，還可能被收取高額的交易費用。(3)黑客攻擊、欺詐風險。它的運行建立在數量龐大難以識別的計算機網路系統之上、世界各地的私人電腦之上，靠區塊鏈技術來維護和更新。當通過數字貨幣進行交易時，要了解對方的信息，以防數字貨幣交易失敗，要追償價款損失維護權益時，難以聯繫到對方。數字貨幣並不存儲在銀行之中，而是儲存於數字錢包里。
[23]FINRA.May 7, 2014: Consumer Alert: Bitcoin: More than a Bit Risky.
[24]See SEC Charges Texas Man with Running Bitcoin-Denominated Ponzi Scheme, SEC government website, available at https://www.sec.gov/news/press-release/2013-132.
[25]See Investor Alert: Bitcoin and Other Virtual Currency-related Investments, U. S. Securities and Exchange Commission website, available at https://investor.gov/additional-resources/news-alerts/alerts-bulletins/investor-alert bitcoin-other-virtual-currency.該文件指出，比特幣用戶是欺詐或高風險投資計劃的目標，區塊鏈存在難以追蹤、涉及全球範圍、沒有中央監管機構且難以凍結財產等特點使得執法機構的調查很難進行。投資者進行比特幣投資時，要考慮其價格波動大、政府法規、安全性問題等風險，謹慎投資。
[26]AML policy per 31 CFR§103.125.
[27]吳曉靈：《央行應負責監管比特幣交易平台》，第一財經，發布日期：2017年3月9日，https://www.sosobtc.com/article/19878.html，訪問日期：2017年5月26日。
[28]不得違規從事融資融幣等金融業務，不得參與洗錢活動，不得違反國家有關反洗錢、外匯管理和支付結算等金融法律法規，不得違反國家稅收和工商廣告管理等法律規定。
[29]騰訊科技網：《央行將比特幣交易所納入反洗錢監管要求建立客戶識別制度》，發布日期：2017年9月26日，http://tech.qq.com/a/20170318/019610.htm，訪問日期：2017年9月29日。
[30][英]弗里德里希·馮·哈耶克著，姚中秋譯：《貨幣的非國家化》, 20-23頁，新星出版社，2007。
[31]Adam Chodorow.Rethinking basis in the age of Virtury Currencies.Virginia Tax Review Association 36.(2017):371.
[32]Stephanie A.Lemchuk.Virtual whats?: Defining virtual currencies in the face of conflicting regulatory guidances.Yeshiva University Policy & Ethics Journal 15.(2017):319.
[33]Stephanie A.Lemchuk.Virtual whats?: Defining virtual currencies in the face of conflicting regulatory guidances.Yeshiva University Policy & Ethics Journal 15.(2017):319.
[34]V. Gerard Comizio. Virtual Currency: growing regulatory framework and challenges in the emerging Fintech ecosys-tem. North Carolina Banking Institute 21.(2017):131.
[36]2017年3月9日，全國人大代表、全國人大財經委副主任委員吳曉靈在回答第一財經記者提問時表示，今後對比特幣交易平台的監管應是央行的職責，因為涉及反洗錢、外匯管理和支付結算。參見吳曉靈：《央行應負責監管比特幣交易平台》，第一財經，發布日期：2017年3月9日，https://www.sosobtc.com/article/19878.html, 訪問日期：2017年5月26日。
[37]See Evander Smart, California』s Version of New York』s Infamous 『 BitLicense』Defeated in State Legislature, The Cointelegraph (Sept.16, 2015), available at http://perma.cc/SR6W -59PH (observing the immediate reaction from the community following the final BitLicense announcement).
[38]Samantha J. Syska. Eight-years-young: How the New York Bitlicense stifles Bitcoin innovation and expansion with its premature attempt to regulate the Virtury Currency industry.Journal of High Technology Law17.(2017):313.
