互聯網廣告案件中廣告費用如何認定
互聯網廣告案件中廣告費用如何認定
一、互聯網廣告的概念及特點
根據國家工商總局的《互聯網廣告管理暫行辦法》規定，互聯網廣告是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告。
互聯網廣告不同於以往傳統媒介發布的廣告，是近年來工商廣告監管中的難點。它主要具有以下特點：1.投放簡單，持續性強，可以全天候、不間斷地傳播；2.可變性強，廣告發布者可以隨時對互聯網廣告內容進行修改與刪除；3.有針對性，可投放給特定的目標人群，甚至可以定向一對一廣告投放，不同的人打開同一個網頁，可能看到不同的廣告；4.廣告服務形式多樣，如《互聯網廣告管理暫行辦法》中出現了廣告需求方平台經營者、媒介方平台經營者、廣告信息交換平台經營者、媒介方平台等等多個經營者的概念，每個不同的經營者在廣告經營活動中提供了不同的廣告服務，形式遠多於傳統意義上的廣告經營者。
二、廣告費的定義和表現形式
（一）廣告費的定義。在新《廣告法》及相關廣告法律法規里對廣告費沒有具體定義，但作為廣告監管執法人員對什麼是廣告費應該做到心中有數。我們認為，廣告費用通俗地講就是廣告主、廣告經營者、廣告發布者從事廣告活動所耗費的費用，包括廣告設計、製作、代理、推廣、發布等方面的費用。
（二）廣告費的表現形式。廣告發布媒體、發布的形式、廣告服務的多樣性，導致了廣告費表現形式的多樣性。從我們的日常執法辦案經驗中總結得出，廣告費用包括但不限於以下的表現形式：1.廣告（網頁）的設計、製作費；2.廣告代理費；3.廣告發布費；4.網站推廣費用（含搜索引擎推廣費）；5.網站域名使用費；6.網路伺服器建設及維護費用。
三、廣告費的認定依據
廣告案件中廣告費用的多少不僅體現出行為人從事廣告活動的規模大小，同時也是確定行為人具體法律責任的前提，因此科學準確地認定行為人的廣告費金額是查辦廣告案件的重中之重。由於廣告費用具有多樣性的特點，如何確定廣告費金額成為工商部門面臨的一大難題，下面列舉日常廣告案件中認定廣告費的幾個依據：
（一）依據《國家工商行政管理局關於在查處廣告違法案件中如何確認廣告費金額的通知》（工商廣字〔1995〕第168號）。該通知中明確廣告發布者、經營者、廣告主三方的廣告費認定的標準。
1.對廣告發布者，廣告費以廣告發布費全部金額確認。為該廣告附帶提供其他服務的，則應將服務費與廣告發布費合併計算。
2.對廣告經營者，廣告費以廣告代理費，廣告設計、製作費的全部金額確認。為該廣告附帶提供其他服務的，則應將其服務費與廣告代理、設計、製作費合併計算。
3.對廣告主，廣告費按其承擔的廣告設計、製作、代理、發布等費用的總額合併計算。
4.對已經發布的違法廣告，廣告經營者、廣告發布者尚未收到廣告費的，按照發布廣告的實際情況計算廣告費，其標準以廣告主與廣告經營者、廣告發布者簽訂的書面合同規定的標準確認；未簽訂書面合同的，或合同不能反映收費金額的，按廣告經營者、廣告發布者向廣告監督管理機關備案、公布的廣告收費標準確認；未向廣告監督管理機關備案的，比照違法當事人同類廣告的收費標準確認。
雖然該《通知》已於2016年5月31日失效，但仍具有重要的參考意義。
（二）《工商總局關於在查處廣告違法案件中如何認定廣告經營者廣告費金額的答覆意見》（工商廣字〔2015〕221號）。該意見明確，對於廣告經營者，廣告費用是其從事廣告經營活動而應收取的全部金額，在查處廣告違法行為時，對負有責任的廣告經營者，應以涉案廣告代理費、廣告設計、製作費的全部金額確認，在計算廣告經營者的廣告費用金額時不應再扣除其支付給媒體的廣告發布費等費用。
（三）費用平攤和適當分割原則。費用平攤原則是指在一個廣告發布合同周期內，行為人的廣告可能不是從一開始就存在違法行為，計算違法廣告的廣告費時應該以違法廣告的時長占整個廣告合同周期的比例來講算其違法廣告的廣告費。適當分割原則是在一個大的廣告合同中，同時存在多個可以分割的小標的，如果每個小標的的廣告費是可以獨立計算的，則當其中的一個小標的廣告行為違法，根據過罰相當原則，可以以該小標的的廣告費作為違法廣告的廣告費進行計算。
四、計算互聯網廣告費用其他應注意的問題
（一）間接費用和隱性費用不應計入廣告費用。所謂間接費用和隱性費用是指廣告主、廣告經營者、廣告發布者為達成廣告活動目的所支出的並不直接用於廣告具體設計、製作、發布業務的費用。間接費用，如廣告主、廣告經營者、廣告發布者的員工工資、辦公費、管理費、水電費等等；隱性費用，如洽談合作的業務招待費等。上述費用之所以不能計入廣告費用，是因為間接費用和隱性費用不易劃分，無合理性，與廣告業務無直接關係。以員工工資為例，員工受企業僱傭，工作由公司安排，不一定只負責互聯網廣告業務，可能同時還負責公司其他事務，而且企業員工往往流動頻繁，薪酬也因人而異甚至不斷調整。同時員工職務行為往往即是公司自身行為，廣告行業一般也不將員工工資視為廣告費用，計算入廣告費用既不科學，也不可行。
（二）廣告費用無法計算或明顯偏低的認定。通常情況下，廣告費用按照行為人提供的書面合同和相關廣告費用發票是可以計算的。但是，由於少數行為人為逃避處罰，故意隱瞞、弄虛作假等不配合涉案調查，人為導致「廣告費用無法計算」。相對廣告費用可以計算而言，廣告費用無法計算或者明顯偏低是其衍生出的兩方面「兜底性」情形，目的在於堵塞漏洞，防範違法行為人有機可乘，逃避懲處。無論是廣告費用無法計算，還是廣告費用明顯偏低，都由行為人的主觀過錯所導致。前者更多地表現為行為人提供的計算依據不足或不能提供計算依據；後者則以提供的費用數據不實或虛構費用的居多。兩方面的兜底性情形沒有必要同時具備，行為人只要符合其中之一的，便可認定並適用「廣告費用無法計算或者明顯偏低的」情形的規定予以處罰。但是值得注意的是，由於該情形設定的處罰額度、幅度均較大，自由裁量的空間也大，稍有不慎容易產生執法衝突。在目前最高法院及國家總局未出台相關解釋前，不宜輕易直接適用「廣告費用無法計算或者明顯偏低的」，一旦適用也要按照嚴格按照過罰相當的原則，正確行使裁量權，客觀公正處罰，依法依規辦事，方能彰顯廣告法的基本精神。
(作者：謝毅 東莞市工商局經濟檢查支隊)
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