網路直播刑事風險的制裁邏輯
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題圖 | 網路
來源 | 中國法學網
摘要
「
當前網路直播亂象頻生，政府監管與行業自治收效有限。《互聯網直播服務管理規定》《網路安全法》《網路表演經營活動管理辦法》的相繼頒行意義顯著。網路直播裹挾大量刑事風險，網路主播、直播平台、監管部門、用戶均是危險製造者。應根據主播的直播內容與形式、直播平台的法定網路安全管理義務、網路監管部門的法定監管職責、用戶的參與形式，確定各方的刑事責任範圍與制裁邊界。網路直播牽扯出網路平台犯罪問題，應樹立積極預防、必要的刑罰處罰思維並啟用認罪認罰從寬制度，依法確認網路平台的新型犯罪主體地位並增設專門的網路罪名，有序推動網路刑法體系的知識變革，以整體上解決網路犯罪的挑戰。
互聯網時代加速新型網路消費時代的到來，以網路表演等為內核的互聯網直播成為時代的弄潮兒，但也是網路技術異化風險的攜帶源與傳播體。日益失范的涉黃、涉暴、涉淫穢等違規違法直播現象層出不窮，持續製造刑法不能容忍的高度風險。當前，各方高度重視網路直播風險的治理，主要包括加強網路直播監管與行業自治兩方面。但是，由網路直播衍生的法律風險仍高位運行，刑事風險的異化速度攀升難止。審視當前相關的法律法規等規範性文件，仍未解決適法不明問題，導致直播平台運營不規範、主播「擦邊球」、監管主體失職等行為的刑事責任邊界模糊，也拷問刑法制度的「買單」能力。
在全民直播時代，既不能以犧牲網路自由創新為代價換得網路的片刻安寧，扼殺網路技術的轉化與創新也不應毫無底線地一味克制，縱容網路直播風險的泛濫，危及網路安全法益。《互聯網直播服務管理規定》（2016年11月，網信辦）、《網路安全法》（2016年11月，全國人大常委會）、《網路表演經營活動管理辦法》（2016年12月，文化部）相繼發布。既宣告全面依法治理網路直播現象的決心，也為防控刑事風險和追究刑事責任提供新依據。其中，如何有效地應對網路平台這一新型犯罪主體成為當前的重要任務。
一
網路直播刑事風險的類型
網路直播是網路技術與網路商業模式的創新典範，但直播平台管理疲軟、直播主體自治不足、網路監管乏力等，共同導致網路直播進入瘋狂的野蠻生長期。網路直播刑事風險高居不下，主播、直播平台、監管部門、廣大用戶均涉其中。
（一）網路主播引發的刑事風險
《互聯網直播服務管理規定》二條第二款規定，互聯網直播服務使用者，包括互聯網直播發布者和用戶。網路主播作為網路直播產業衍生而來的新型職業群體，是最重要的網路直播服務使用者暨發布者，也是網路直播風險的首要隱患，並往往是女性。當前，網路主播的違規違法直播行為大體包括兩類：
（1）相對輕微的失范行為。如穿著暴露、舉止輕佻、言行低俗、直播「自殺」過程、擅入校園宿舍直播等。這類直播往往超越道德與社會倫理底線，甚至擾亂社會公共秩序。
（2）嚴重的失范行為或違法犯罪行為，可能需要承擔行政責任與刑事責任。包括直播「造人」、直播淫穢活動、直播聚眾吸毒、直播強姦過程等。比如，全國「掃黃打非」辦公室已嚴肅處理「直播造人」事件，並追究了責任人員的法律責任。但是，對於大多數的嚴重失范行為，受制於「法不責眾」的傳統觀念、廣大網民的「助推」效應、刑法規定闕如等消極因素，仍難以追究網路主播的刑事責任。
網路直播平台是公眾平台，維繫信息網路安全。網路主播是直播平台的核心人物，是直播平台的信息源與數據池，往往成為網路直播刑事風險的首要來源。網路主播嚴重違規違法直播，不僅擾亂網路空間的社會管理秩序和公共場所秩序，往往波及現實物理社會秩序，引發以下刑事風險：
（1）破壞網路空間社會的信息安全、網路空間社會秩序或網路空間場所公共秩序。
（2）引發現實物理社會的關聯性危險或危害。
（3）原則上可能破壞所有傳統刑法法益或新型網路安全對應的刑法法益，具體由直播內容、受眾對象、直播形式及時間、地點等因素決定。
（二）網路直播平台裹挾的刑事風險
根據《網路表演經營活動管理辦法》二條第二、三款，《互聯網直播服務管理規定》二條第二款的規定，互聯網直播服務提供者是指提供互聯網直播平台服務與網路表演經營活動的主體。在網路直播的商業運行模式中，直播平台與主播利益互綁，為網路直播提供網路技術支撐。直播平台往往採取事後補救管理，而內部管理往往流於形式，平台管理失位與缺位成為誘發直播風險的重要內因。
按照《網路安全法》《網路表演經營活動管理辦法》《互聯網直播服務管理規定》的相關規定，直播平台作為網路服務提供商負有法定的網路安全管理義務，應當承擔安全管理的主體責任。目前，直播平台的內部審查不力與管理缺位，往往成為直播風險的主要來源。對此，全國「掃黃打非」辦公室負責人強調，「凈網2016」行動專項整治網路直播平台，追究違法平台主體的刑事責任。
網路直播平台是新型的公眾媒體平台，具有高度的網路主體聚合性，製造的風險具有廣泛性、蔓延性等特徵。其風險主要包括：
（1）危害直播空間的公共管理秩序，直接或間接影響現實物理社會及用戶的消費權益與公共秩序。
（2）直播平台不履行或故意違反網路安全（信息）管理義務，將危害網路直播平台的正常運行秩序、經營活動，侵犯用戶的合法權益。
（3）網路直播平台的運營基礎與核心是網路系統安全，網路直播平台的運行安全、信息網路安全，尤其是數據安全與用戶個人信息安全都可能成為被害對象。
（4）網路直播平台是互聯網經濟的新興方式，網路平台為了獲取競爭優勢和市場份額，可能實施非法干擾、排擠競爭等破壞正常經營的不正當競爭行為，可能引發網路直播產業的重大市場風險。因此，網路直播平台可能製造網路運行風險、網路經營秩序風險、網路空間秩序及管理風險等。
（三）網路安全監管部門製造的刑事風險
《網路安全法》八條、《互聯網直播服務管理規定》四條第一款、《網路表演經營活動管理辦法》十七條與第十八條，先後分別對網路安全監管部門及其監管職責作出相應的規定，逐步扭轉了之前「九龍治水」的監管局面。
網路安全監管部門也是製造刑事風險的重要源頭之一。主要包括：
（1）國家網路安全風險。網路安全事關國家安全戰略，是國家主權的重要內容。網路監管部門是制定網路空間行為規範準則的合法主體，是指導網路空間自治的官方機構，是維護網路安全的國家力量，是防控直播風險的基礎防線。監管缺位是國家網路安全、網路主權及數據主權風險的重大隱患。
（2）監管瀆職風險。網路安全監管部門及其負責人或主要責任人員瀆職的，包括濫用職權、玩忽職守與違反其他法定職責的，可能導致網路直播平台陷入失控無序的危險狀態。
（3）共同製造風險。監管部門的工作人員利用工作之便或職務上的便利，教唆、組織、幫助或參與網路直播平台的違法犯罪活動的，直接製造多重的網路直播刑事風險。
（四）網路用戶誘發的刑事風險
網路直播平台亂象頻發，龐大的網路用戶作為「看客」，不能全身而退。網路直播具有高度的互動性與公眾參與性，用戶購買是網路直播平台營銷模式的基本保障，用戶消費的偏好客觀上主導網路直播平台的內容及形式。用戶抵制是最好、最廉價的社會抗衡制度與措施，直接從源頭切斷誘發網路直播風險的外部不良因素。
網民參與網路直播，可能誘發以下刑事風險：
（1）「犯因」風險。對於網路直播行為失范，甚至變成違法犯罪活動，儘管直播平台、主播與監管部門難辭其咎，但網路消費受眾的低俗化、媚俗化、庸俗化、快餐化等不良文化與社會風氣，是最終的「買單者」。
（2）參與風險。網路消費者作為整體無須承擔法律責任，但並不必然排除個別或不特定的多數人作為消費者應當承擔責任。比如，網民實施網路起鬨鬧事、網路侮辱誹謗、網路聚眾、網路敲詐勒索等現象屢禁不止，作為組織者、策劃者、領導者、積极參与者，是刑事風險的促發者與製造者。
二
網路直播中的刑事責任釐清
不能置網路直播現象於「法外空間」，更不能縱容網路直播的刑事風險處於「無法無天」狀態。儘管傳統刑法理論和立法規範深陷有效性困境，但是仍應根據網路直播的相關主體及其行為，明確網路直播各方的刑事責任類型、存在範圍及制裁邊界。
（一）網路主播的刑事責任範圍
應根據網路主播的具體直播行為，比照現行法律，明確不同行為對應的刑事責任清單。
1.主要的直播危害行為
根據違規違法網路直播的現狀，主要的危害行為包括：
（1）直播色情或極端不雅行為。目前，有關色情的法律定義與法律責任等不夠明確，特別是對兒童色情製品及其處罰缺乏具體規定，導致網路主播借色情「噱頭」頻打「擦邊球」的行為層出不窮，網路不雅，低俗風氣充斥其中。在實踐中，已有公安機關將直播色情內容的行為按照傳播淫穢物品牟利罪的做法，事實上意味著採取了擴張解釋，將網路直播平台與直播中的色情行為，與現實物理社會中的淫穢物品等同。
但有觀點認為，直播過程中的動作、語言等並不必然是固定的有形載體，即使包含淫穢內容或淫穢場景，卻很難認為是傳播淫穢物品；否則，犯罪主體在傳播淫穢物品時，竟然以自己及色情行為作為犯罪對象，與傳統刑法理論存在尷尬的一面。但直播平台是網路社會的公共空間，網路直播平台聚集龐大的網民，信息共享與傳播速度極快，與現實物理社會高度鏈接，危害絲毫不減，利用網路平台直播色情行為，情節嚴重，應當追究刑事責任，理由為：
一是直播色情和極端不雅行為，可能涉嫌構成尋釁滋事罪。根據《刑法》二百九十三條第四款、《關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》五條第二款、《關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》五條的規定，公共場所不限於現實物理空間，已經延伸到網路空間。信息網路空間與現實物理空間並無差異，在網路空間實施犯罪，造成公共場所秩序嚴重混亂，應承擔刑事責任。
二是直播色情行為嚴重破壞直播平台與現實物理社會的公共秩序與善良風俗，導致公共空間發生混亂，情節嚴重的，可以按照傳播淫穢物品牟利罪、組織播放淫穢物品罪等處罰。但《治安管理處罰法》與「網路內容分級辦法」應明確網路色情行為或極端不雅行為具有違法性。
（2）直播淫穢表演。當前，利用直播平台直播淫穢表演屢禁不止。通過信息網路播放淫穢物品及音像製品的，主要可能涉嫌構成《刑法》三百六十四條規定的傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪、組織播放淫穢音像製品罪與第三百六十五條規定的組織淫穢表演罪。司法機關應當採取擴張解釋，將傳統物理空間社會擴大到網路空間社會，並可以不區分組織者、網路技術的支持者與幫助者的主、從犯關係，追究刑事責任。但主播單獨實施淫穢直播表演的，按照傳播淫穢物品罪論處仍顯牽強，因為單獨的網路真人直播行為不是傳統的靜態「淫穢物品」，除非採取擴張解釋，將網路空間的直播表演行為認定為「動態」的淫穢物品。
（3）涉未成年的猥褻性直播。「注意力經濟」已經開始滲透於未成年人群體，未成年可能牽扯直播。通常認為，猥褻是指除姦淫以外的能夠滿足性慾和性刺激的有傷風化、損害人性心理、性觀念，有礙身心健康的性侵犯行為。從解釋學看，面向未成年人的涉色情或不雅直播行為是否屬於「猥褻」確有爭議。《網路表演經營活動管理辦法》七條規定，網路表演經營單位應當加強對未成年人的保護，有未成年人參與的網路表演，不得侵犯未成年人權益。
因此，「猥褻」的刑法含義應當與社會文化觀念保持同步。比如，《刑法修正案（九）》將二百三十七條的猥褻「婦女」修改為猥褻「他人」，擴大猥褻的犯罪對象，體現性文化與性觀念的時代變遷。「立法者的任務不是建立某種特定的秩序，而只是創造一些條件，在這些條件下，一個有序的安排得以自生自發地建構起來，並得以不斷地重構。」從側重保護未成年的政策導向和直播內容分級制度等看，對明顯屬於向未成年人傳播色情信息或實施具有猥褻性質的語言、舉止等不雅行為的，網路直播平台明顯屬於「當眾」，情節嚴重的，可能涉嫌構成猥褻兒童罪。造成輕傷以上危害結果的，依照處罰較重的規定處罰；直播有關淫亂活動、吸毒等違法犯罪活動的，同時涉及未成年人的，可能涉嫌構成引誘未成年人聚眾淫亂罪、引誘他人吸毒罪等；教唆、組織、聚眾參與或提供技術幫助的，應按照共犯形態論處。
（4）直播虛假廣告。在互聯網經濟背景下，利用網路直播進行宣傳往往可以起到更好的效果。當前，利用網路直播發布各類型廣告不勝枚舉，但大量網路虛假宣傳也夾雜其中，嚴重威脅直播平台的信息安全和現實物理社會的秩序。根據《廣告法》（2015年修訂）、《互聯網廣告管理暫行辦法》（2016年）的規定，主播利用直播平台發布虛假廣告的，具有傳播範圍大、受體人數多、影響惡劣等情形或造成嚴重危害結果的，目前應以虛假廣告罪追究網路主播的刑事責任。今後應考慮對虛假廣告罪進行網路化修正。
（5）其他嚴重失范直播。《網路表演經營活動管理辦法》六條規定禁止表演的內容，包括表演方式恐怖、殘忍、暴力、低俗等多種情形。對遊走於法律邊緣的嚴重失范直播行為，在確定刑事制裁邊界時，應當注意三點：一是援引尋釁滋事罪等罪名，容易落入「口袋罪」的指責，制裁的邊界容易失控；但一律放任不管，類似行為將發生甚至加碼，危險不斷增大。二是第二百八十七條之一的客觀行為主要是發布違法犯罪（活動）信息或為實施違法犯罪活動發布信息，與嚴重直播失范行為相比有本質差異，使該條規制的針對性不強。三是第二百八十七條之二可以制裁主播實施幫助信息網路犯罪活動的行為，但需情節嚴重。在實踐中，應根據直播內容及其形式作出實質判斷，關鍵看刑事制裁是否必要和有效。
2.主要的刑事責任類型
根據網路主播的行為及其內容，可能承擔的刑事責任類型主要包括：
（1）破壞網路直播空間公共秩序與社會管理秩序的，情節嚴重的，可能涉及聚眾擾亂社會秩序罪、尋釁滋事罪、傳授犯罪方法罪、聚眾淫亂罪、引誘未成年人聚眾淫亂罪、開設賭場罪、傳播淫穢物品罪、組織播放淫穢音像製品罪、組織淫穢表演罪等罪名。
（2）網路直播宣揚恐怖主義、極端主義以及恐怖活動的，嚴重危害公共安全或國家安全的，可能構成恐怖活動犯罪、以危險方法危害公共安全罪等罪名。
（3）侵犯公民人身權利、民主權利的，涉嫌罪名由直播內容等因素決定，如網路誹謗情形；教唆、幫助或參與實施的，應當承擔共犯責任。
（4）利用直播平台發布違法犯罪活動信息或利用直播形式作為違法犯罪活動的網站及通訊群組的，可以援引第二百八十七條之一，追究非法利用信息網路行為的正犯責任。
（5）其他罪名。網路主播的直播可能侵犯所有的刑法法益內容，包括國家安全、軍事利益、公共安全、社會主義市場經濟秩序與社會管理秩序等法益。比如，網路直播與著作權息息相關，直播可能侵犯《信息網路傳播權保護條例》《著作權法》規定的網路信息傳播權，涉嫌構成侵犯著作權罪。
（二）直播平台的刑事責任邊界
網路直播行業主要面臨直播產品很新、主播行為不可控、用戶參與方式跨度大等難題。但《互聯網直播服務管理規定》、《網路安全法》均規定網路直播服務提供者負有法定的網路安全管理義務，直播平台難以推卸其相應的刑事責任。
1.網路安全管理義務是歸責前提
現行法律規定，網路直播平台是服務提供商，負有法定的網路安全管理義務，擇要而言：
（1）《網路安全法》。第十條、第三章「網路運行安全」、第四章「網路信息安全」、第五章「監測預警與應急處理」規定，直播平台負有「防範網路違法犯罪活動，維護網路數據的完整性、保密性和可用性」、「立即停止傳輸該信息，停止提供服務，採取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，並向有關主管部門報告」等內容審查、信息安全保護等法定的義務。第四十三條、第四十七條、第四十八條、第五十條規定，網路運營者、電子信息發送服務提供者、應用軟體下載服務提供者等發現禁止發布或者傳輸的信息的，負有保存或要求保存有關記錄的義務或職責。《網路安全法》對網路服務提供商的法定義務作出最新的概況性規定。
（2）《互聯網直播服務管理規定》。第十四條規定，互聯網直播服務提供者應對違反法律法規和服務協議的互聯網直播服務使用者，視情形採取警示、暫停發布、關閉賬號等處置措施，及時消除違法違規直播信息內容，保存記錄並向有關主管部門報告。第十五條規定，應建立互聯網直播發布者信用等級管理體系，建立黑名單管理制度，並執行相應的懲戒措施。第十六條規定，應記錄互聯網直播服務使用者發布內容和日誌信息，保存六十日。這為網路直播平台提供了服務、規定了更具體的義務。
（3）《網路表演經營活動管理辦法》。第三條規定，從事網路表演經營活動，應遵守憲法和有關法律法規。第五條規定，應對本單位開展的網路表演經營活動承擔主體責任，建立健全內容審核管理制度，配備滿足自審需要並取得相應資質的審核人員，建立適應內容管理需要的技術監管措施。這也為網路直播平台設置法定的義務。
2.主要的刑事責任類型
網路直播平台違反國家規定的法定義務，可能構成普通犯罪、不作為犯罪、重大管理（監督）過失犯罪等形態，大致包括：
（1）共犯責任。直播平台與主播或用戶存在共同犯罪的意思聯絡，明知違反網路安全管理義務，仍積極提供直播平台技術服務或採取放任不管的態度，不採取網路切斷、取消主播資格、關閉直播間等必要的安全措施，參與和幫助他人實施犯罪，甚至從中獲利，直播平台應當承擔共同犯罪的責任。但在追究共犯責任時，共犯從屬性理論、共犯故意的認定等難題，使司法運行並不理想。
（2）不作為責任。網路直播平台作為網路服務提供商負有法定的信息網路安全管理義務，應當具備相應的網路安全管理能力和應急條件。根據第二百八十六條之一的規定，在可以積極預防和控制危險因素或危害結果發生的情況下，卻消極對待或放任不管，導致危害結果發生或危險狀態出現的，應當承擔不作為犯罪的刑事責任。不作為犯罪可以是故意犯罪，也可以是過失犯罪。
（3）獨立的正犯責任。網路直播平台明知他人利用直播平台實施違法犯罪活動，仍提供直播平台所包含的網路技術支持或幫助，導致發生危害結果的，應獨立承擔幫助網路犯罪活動的刑事責任，而不論正犯或主犯實施的犯罪是否成立，具體以《刑法》二百八十七條之二為依據。
（4）重大管理或監督過失責任。當直播內容特殊、直播受眾面極其廣泛時，即使屬於重大管理或監督過失的，若造成嚴重結果，網路直播平台應承擔網路過失犯罪的刑事責任。對於前三種刑事責任形式，現行刑法基本上都有相關規定或直接規定；而且，不作為犯責任與獨立的正犯責任是主要責任形態，也是刑法最新修正的重點對象。但是，目前並無網路過失責任規定，填補網路過失犯罪的立法空白應提上議程，進而才能為追究網路平台等網路主體的過失犯罪的刑事責任提供合法依據。
3.具體罪名的適用
基於網路直播平台的屬性及其負有的法定義務內容，直播平台違反國家規定的網路安全管理義務，造成危害結果的，可能涉嫌構成下列犯罪：
（1）拒不履行信息網路安全管理義務罪。網路直播平台是網路服務提供商，承擔法定的信息安全管理義務。故意違反信息網路安全管理義務，同時符合「經監管部門責令採取改正措施而拒不改正的」客觀處罰要件，造成危害結果的，應承擔刑事責任。在認定時，應充分考慮網路運營商履行管理義務的現實可能，嚴格把握入罪範圍。涉及公民信息安全等具體保護義務等的，按照侵犯公民個人信息犯罪和幫助毀滅證據罪等特殊罪名論處。
（2）非法利用信息網路罪。利用直播平台實施傳播淫穢物品、洗錢等違法犯罪信息的，將直播平台變為實施違法犯罪活動的預備場、信息群的，情節嚴重，構成非法利用信息網路罪。
（3）幫助信息網路犯罪活動罪。網路直播平台是新型網路空間場所，網路直播的運行高度依附於網路直播平台的技術支持。當前，除非是中立的網路技術行為，一些網路技術幫助行為的危害性或危險性明顯偏高，故意提供或消極放任並造成危害結果的，應當承擔刑事責任。為網路直播活動提供互聯網接入、網路存儲、通訊傳輸等技術支持或支付結算等幫助行為的，網路直播平台可能成為「技術」幫凶。
（4）網路中立業務行為的正當化處置。根據《網路安全法》、《互聯網直播服務管理規定》與《刑法修正案（九）》的規定，直播平台負有網路安全管理義務是歸責前提，但也應對網路直播平台實施的中立業務行為予以除罪化，劃清其與嚴重的網路技術幫助或支持行為的界限。在確定是否應當設置法定的管理義務、判斷是否具備實施義務的能力這兩個實質條件時，應當充分考慮網路代際的本質特徵、網路技術的發展階段、網路主體的認識能力與避免能力、所製造的法律風險是嚴重脫離相當性還是屬於可以容忍的合理限度等因素。既要嚴厲制裁網路直播平台實施的網路違法犯罪行為，也要鼓勵正常的網路業務經營行為與自由創新。
（三）監管部門的刑事責任認定
《網路安全法》八條對網路安全保護和監督管理的主體及其職責作出概括性規定。《互聯網直播服務管理規定》四條確立以互聯網信息辦公室為核心的自上而下的監管體制。《網路表演經營活動管理辦法》十七條、第十八條規定，文化部負責全國網路表演市場的監督管理工作。在此基礎上，網路監管部門及其責任人員的刑事責任情形，主要包括：
（1）監管部門或監管人員違反監管職責，濫用職權或嚴重失職的，應承擔瀆職責任。《網路安全法》七十三條第二款規定：「網信部門和有關部門的工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊，尚不構成犯罪的，依法給予處分。」目前，由於缺乏像環境監管失職罪、食品監管瀆職罪等具體的監管瀆職罪名，對網路監管瀆職犯罪的，只能概括地適用濫用職權罪或玩忽職守罪，其他瀆職行為可以援引受賄罪等關聯罪名。但應考慮增設「網路監管瀆職罪」。
（2）違反特定的重大網路安全監管義務，破壞國家安全、國防安全、軍事安全等重大法益的，依照分則的規定從重論處。
（3）利用工作之便或職務之便實施或參與共同犯罪的，按照總則規定追究共犯責任。
（4）重大監管過失或管理過失，導致嚴重社會危害的，可能構成大型群眾性活動重大安全事故罪等。
（四）網民參與的刑事責任限度
《互聯網直播服務管理規定》二條第二款、第九條、第十一條第三款等規定，用戶作為互聯網直播服務使用者，應當遵守法律法規的規定，依法上網。
廣大網民作為互聯網直播服務使用者，集消費者、被害者與加害者等身份於一身，通常不應當對直播平台的失范直播行為承擔刑事責任。但是，網民可能實施聚眾、片面教唆與幫助等行為，甚至在戶外直播中直接或積极參与各種違法違規的直播行為，或干擾正常的網路直播過程、破壞網路直播平台的系統秩序運行，造成嚴重的危害結果的，不作為犯罪處理顯然不妥。鑒於此，刑事責任類型可能包括：
（1）非法利用信息網路罪與幫助信息網路犯罪活動罪。二者旨在維護信息網路管理秩序以及信息網路安全，是制裁用戶參與網路直播違法犯罪行為的重要依據。用戶的參與行為情節嚴重的，可以追究刑事責任。
（2）尋釁滋事罪。用戶參與或聚眾，形成「起鬨鬧事」的危害結果，可能涉嫌構成網路空間下的尋釁滋事罪；對他人實施侮辱、誹謗且情節嚴重的，可能涉嫌構成侮辱罪、誹謗罪。
（3）其他罪名。根據直播內容與形式、網民的行為及參與程度，確定涉嫌的具體罪名。比如，網民的行為導致網路直播平台不能正常運行或非法控制、非法獲取平台數據的，根據司法解釋的規定，屬於情節嚴重的，可能構成非法控制計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據罪及破壞計算機信息系統罪等相關罪名。
綜上，根據《網路安全法》《刑法》等的規定，網路主播、直播平台、監管者、網民都負有相應的網路安全管理義務，違反法定義務，造成嚴重後果，符合立案標準或入罪條件的，應追究刑事責任。目前，受限於立法的滯後性，定罪思路仍以傳統罪名的網路化擴張適用為主；同時，考慮到網路直播犯罪的司法解釋或指導意見尚未出台，應建立網路犯罪案例指導制度並發揮適法指導作用。
三
因應網路直播平台犯罪治理的體系協同
網路直播刑事風險的增量，是網路技術更迭與網路社會變遷的正常現象。其中，直播平台是關鍵因素，既是控制直播風險的首要主體，也是治理網路直播亂象的首要對象。應樹立網路平台犯罪的專屬治理思維，通過立法修正著力解決網路平台犯罪治理的規範不足問題，重視推動網路刑法知識變革解決本源困境。
（一）積極網路制裁思維的轉變
應正視刑法中積極預防理念與必要的處罰理念的時代意義，導入認罪認罰從寬制度，以有限的司法資源，有效遏制以網路平台為主體的網路直播刑事風險。
1.積極預防理念
風險社會充斥於後工業革命社會的末期，無處不在的風險加劇人類對安全與秩序的渴望，也抬升安全秩序價值的優先地位。由此，積極應對不確定的風險和維護社會安全秩序已成為刑法迫切需要實現的重要目標。比如，《刑法修正案（九）》對網路犯罪的修改，充分體現了「秩序價值的優先性」的預防策略，將網路預備行為犯罪化、網路不作為犯罪化、網路技術幫助行為犯罪化，都呈現出刑法介入的早期化跡象。
在此基礎上，安全價值與公共秩序作為刑法優先保護的價值，必然對自由價值和網路創新精神形成一定的壓制效應，也對傳統刑法理念及其立法產生了深層次影響。在安全秩序價值相對優先的理念指導下，將直播平台、主播、監管部門以及用戶的刑事責任作為首要任務具有必然性與合理性，是保護信息網路安全與管理秩序的迫切需要。
而且，網路技術風險不同於傳統現實物理社會的危害行為，大量預備行為、未遂行為、技術幫助行為、片面技術支持行為等技術參與行為都具有明顯偏高的刑事風險。按照傳統報應性司法模式倡導的危害原則、結果犯立法、事後的報應措施等，往往無法處置。傳統報應性司法模式應對網路技術風險頻現短板，未充分激活刑法理論體系的積極預防功能，導致傳統刑法陷入「亦步亦趨」的怪圈。
為了稀釋報應性司法模式的制度失靈窘境，刑法應保持積極介入社會治理的姿態，激活刑法介入的早期化功能與預防性理念。網路預防性刑法理念有別於傳統的報應性司法理念，是因應網路技術風險而自發形成的新思維，並不全面否定傳統刑法體系，更關注危險提前化的現狀和防控危險的預先性、事前性，將一些高度危險的網路技術行為納入刑法介入的範圍，確保刑法可以有效保障社會安定的基本條件。
預防性刑法思維旨在解決網路技術風險的犯罪化原則、犯罪圈設定及制裁措施，集中表現為增設網路危險犯等預防性立法舉措。預防性刑法思維及其立法是制衡網路直播刑事風險的重要途徑，確保可以積極介入一些高度危險的「零界」行為，而不再受制於「事後救火」的消極反應與被動干預困境。然而，網路積極預防功能觀也不宜絕對化，應警惕一味從嚴、從重、從早打擊的片面看法，仍應以寬嚴相濟刑事政策為指導，遵循區分對待的策略，實現網路犯罪控制觀下的科學與有效治理。
2.必要的處罰理念
傳統理論認為，刑法是最嚴厲的法律制裁，只在其他部門法「無能為力」時才能介入。刑法是事後法和保障法。由此，也將刑法置於「消極防守」位置，刑罰處罰主要立足於「面向過去」而非「面向未來」。誠然，將刑法定位為其他部門法的「保障法」，可以從邏輯上防止濫用刑罰權，確保啟動的正當性與有效性。但是，並不能藉此過度弱化刑法的保護機能與刑法治理犯罪的基本任務安排，更不能忌憚刑罰權的「法定的惡」而不敢發動，使刑法背離保障人權的本質屬性與保障社會安全功能設定。
網路技術風險是網路社會創新與風險社會相互交織而成的伴生物，網路技術風險的不確定性，源自大量網路技術型的預備行為、未遂行為、共犯參與行為、不作為以及過失行為等都具有明顯偏高的刑事風險，甚至不亞於實行行為或正犯的危險度。在此背景下，如若不介入，刑法保障社會的功能則形同虛設。因此，與其一味地從靜態層面限制處罰範圍，不如從動態層面對處罰範圍進行合理的分流，保持犯罪化與非犯罪化的理性配置。犯罪圈也不是「越小越好」，動態層面的「必要的處罰」是正當的，因為並非「越少的處罰就是對的」。
網路刑法理論體系應當適度堅持網路安全價值優位的理念，將積極預防主義植入刑法規定與司法過程，合理鬆綁刑法的謙抑精神，倡導由「過度的限制的處罰」轉向「必要的處罰」。「必要的處罰」攝入積極預防理念，試圖平衡法益保護功能與人權保障功能；在合理釋放刑法保護網路安全的內在張力之際，適度提前刑法的介入時機，通過刑事處罰的前置化實現預防的早期化。「必要的處罰」主張仍堅持立法的審慎性理念，糾偏過度的犯罪化，貫徹必要的非犯罪化，使犯罪圈的變動處在可控與可接受的範圍內。
3.認罪認罰從寬制度的試用
相比於傳統犯罪現象，以網路技術為基礎的網路犯罪現象，在行為主體、行為方式、危害結果等方面伴隨諸多的不確定性和易變性，犯罪主體的具體性、行為的可追蹤性、結果的可視化等均明顯下降，進而，使管轄原則、證據收集、訴訟證明、庭審技術化等新型難題接踵而至。這給公安司法機關帶來前所未有的司法挑戰。為了降低網路犯罪的偵查與追責難度，在審查起訴階段合理引導程序分流，真正促進庭審實質化，對其適用認罪認罰從寬制度有積極的現實意義。
比如，「快播」案被認為是適用認罪認罰從寬制度的首案。對於以網路直播刑事風險為代表的網路平台犯罪而言，在認定是否具有網路安全管理義務、是否充分履行、是否具有履行的可能性、是否情節嚴重等問題時，也面臨偵查難、取證難、起訴難、審判難等「訴訟技術」難題。適用認罪認罰從寬制度，不僅可以降低追訴難度，也可以起到懲治犯罪的積極效果，還可以更好地貫徹積極防控思維，夯實必要的處罰理念，節約司法資源。
（二）立法修正的基本要領
直播平台應承擔防控直播刑事風險的主體責任。直播平台是網路平台的一種具體情形。網路平台犯罪正演變為網路犯罪的重要方式。為此，首先應加快立法修正步伐，確立網路平台的犯罪主體地位，直擊網路平台犯罪的治理痛點。
1.網路平台犯罪主體的法定化
從網路直播的運營服務看，網路主播、網路用戶都是網路平台的依附者或寄生者，網路主播與用戶同時扮演生產者與購買者；網路監管者是法定的規制主體，網路平台的風險防控是網路監管者面臨的新事物。因而，在網路直播迅猛發展的過程中，最大的新變數正是網路平台，內在的諸多不確定性，使網路直播平台成為網路風險的製造者。
與此同時，網路平台犯罪相比於其他網路犯罪類型及傳統犯罪，犯罪主體的特殊性是其最大挑戰。網路平台本身並非法定的犯罪主體類型，套用自然人或法人均不匹配，也不是聚眾、共同犯罪、有組織犯罪、犯罪集團等其他變體；而且，網路平台具有顯著的主體聚合性與行為集聚性，網路平台與主播、用戶往往高度相連；網路平台的運營服務依賴具體負責人員和工作人員，網路平台實施的行為具有多重屬性，如網路實行行為或正犯行為、網路技術幫助行為、網路預備行為、網路中立行為等相互交錯。從網路技術的發展趨勢、互聯網經濟的演進，尤其是網路平台經濟的崛起等因素看，網路平台犯罪形態將呈現出一定的增量態勢，但犯罪屬性異常複雜。
傳統犯罪主體理論未能同步作出改變，直接制約理論與立法的協同配合，加大司法處置的難度。為了實現理論、立法與司法的三位一體效應，應調整傳統犯罪主體理論，確立網路平台作為新型網路犯罪主體的資格和地位。對此，可以通過立法修正的方式，在總則中直接明確，進一步輻射分則的修改與司法適用。
2.網路平台安全犯罪的增設
雖然《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》先後作出修改，但仍需再次修正刑法中的網路犯罪規定。不過，單純著眼於修改或完善已有的刑法規定並不可行，而應繼續增設新的罪名。對於以網路平台為動向的新型網路犯罪現象，立法完善的方向為：
（1）增設破壞網路平台安全罪。目前，第二百八十五條、第二百八十六條、第二百八十六條之一、第二百八十七條之一、第二百八十七條之二都並非直接規定網路平台犯罪，後三個新罪名雖有很強的解釋空間，仍不足以解決網路平台犯罪的規範供給嚴重不足問題。
一方面，第二百八十六條之一是典型的網路不作為犯罪，是以網路平台負有法定的作為義務為基礎，難以規制目前並無法定的作為義務，但客觀上造成嚴重危害結果的情形。
另一方面，第二百八十七條之一屬於網路預備犯罪，第二百八十七條之二是網路幫助行為的正犯規定。雖然網路平台在實施犯罪的過程中，可能放任和縱容其他犯罪，但新增加的兩個罪名並非直接用於打擊網路平台犯罪。
鑒於此，應當增設新條文，既與第二百八十五條、第二百八十六條這兩個傳統的計算機犯罪規定劃清網路立法的代際界限，也與第二百八十六條之一、第二百八十七條之一、第二百八十七條之二保持合理的功能區分。在網路平台作為新型犯罪主體的基礎上，根據《網路安全法》與其他行政法規、部門規章對網路主體類型及其相應義務等規定，擬增加二百八十七條之三，具體可以表述為：「網路運營者、網路服務提供者等網路平台，違反國家規定，破壞網路安全運行與網路管理秩序，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。對網路平台判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」
理由為：一是網路運營者、網路服務提供者是主要的網路平台主體類型，也是網路直播風險的主要製造者；二是網路平台犯罪是法定的網路犯，考慮網路法律體系的變動性，應以「違反國家規定」來延續刑事違法性判斷的有效性，增強立法的適宜性；三是在情節犯、法定刑配置、犯罪競合處置等問題上，可以參照第二百八十六條之一、第二百十七條之一、第二百八十七條之二，保持網路犯罪罪名體系的整體協調性，妥善解決犯罪競合問題；四是罪名可以初步定為「破壞網路平台安全罪」。
（2）增設網路安全監管瀆職罪。《網路安全法》奉行網路安全治理的強監管理念，以多層次、綜合化的網路安全概念為基本面向，重在強化國家對網路安全的管制力，在當今世界的網路安全專門立法中可謂獨樹一幟。但《網路安全法》對監督者的法律責任，尤其是刑事責任的規定明顯不足。為了對接《網路安全法》的立法導向，將強監管理念充分植入整個網路安全治理體系中，同時督促國家監管部門積極作為，可以考慮增設專門的網路監管瀆職犯罪。
這一專門立法的本意，與《刑法修正案（八）》增設四百零八條之一暨食品監管瀆職罪如出一轍，突顯網路安全監管的重要性，劍指網路監管瀆職行為，以實現網路安全監管、網路安全管理以及自治的良性對接，營造更有力的共治生態。從立法技術上看，可以借鑒第四八零八條之一的做法，暫時增加第四八零八條之二。法條表述可以為：「負有網路安全監管管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大的網路安全事故，或者造成網路空間主權和國家網路安全、社會網路公共利益，公民、法人和其他組織的合法網路權益，經濟社會網路信息化發展遭受嚴重損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重後果的，處五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。」藉此，可以對網路平台監管不力的嚴重瀆職行為加以直接規制，夯實網路安全保障的國家力量體系。
（三）傳統刑法體系的知識變革
網路直播刑事風險的「定罪困題」之所以頻發，其癥結在於傳統刑法理論、規定與司法模式「失靈」或「失效」。只有積極擁抱網路社會與正視網路犯罪形態，從源頭上扭轉傳統刑法體系的束縛局面，才能從根本上解決網路平台犯罪等一系列挑戰。
1.傳統體系的思維桎梏
網路直播是網路平台興起下的流行應用物。網路平台正全面參與生產生活，網路平台犯罪不斷演變。網路直播刑事風險高居不下，並非網路平台技術的「罪過」，反而折射出網路平台的治理體系「拖了後腿」。受制於網路技術代際與網路社會時代的突飛猛進，我國傳統刑法立法缺乏概括性或預見性規定，對大量新出現的模稜兩可的失范直播行為，是否應進行刑事處罰的適法依據不明。這些疑難個案或類案導致刑事制裁的灰色地帶有所擴大。而且，網路直播引發的刑事風險具有不確定性與複雜性，持續加劇刑法評價對象與評價標準的科學設計難度，遵循傳統刑法體系及其立法規定，治理網路直播平台犯罪的收效不佳。
應當看到，並非傳統刑法體系及其立法規定「無用」，而是擴張解釋、立法修補等舉措，已難以彌合傳統犯罪形態與網路犯罪形態之間的溝壑，不斷擴大了傳統刑法體系與治理網路犯罪之間的裂痕。傳統刑法理論的形成與制定背景，與網路空間社會相距甚遠，不斷放大傳統刑法理論體系的時代滯後性，因應網路直播刑事風險的不適是這場裂變的縮影。可以說，衝破傳統刑法理論體系的主導地位，正是建立網路刑法學及其理論體系的開始，與解決新問題的根本之策。
2.網路刑法體系的胎變
網路直播亂象暴露了網路平台犯罪的治理難題，也倒逼刑法理論體系在局部領域的轉變。比如，刑法理論應確認網路平台作為新型犯罪主體的資格，而不能完全套用傳統犯罪主體理論；在打擊網路直播犯罪並依法追究刑事責任的規範依據中，網路安全管理義務是關鍵和難點，未來刑法修正應當聯動附屬刑法，以科學的立法原則和必要的犯罪化理念為前提，確定刑法義務的範圍和內容；在應對網路犯罪時，傳統刑事禁止令難以展開，需要修正為網路刑事禁止令措施，等等。
然而，因應網路直播平台犯罪而自發形成的片段性或局部性理論轉變，只是傳統刑法體系邁向網路刑法體系的一部分。而且，傳統刑法體系的改變，是一個漸進性的系統工程，無法在短時期內徹底完成，更缺乏可以臨摹的範本。儘管如此，及時有效填補應對網路直播平台犯罪時暴露的問題仍有積極意義，可以與其他理論的網路化調試共同形成可觀的集成效應。
四
結語
網路直播引發的刑事風險高居不下，導致傳統刑法理論、立法規定、司法應對不適等問題相繼出現，觸發傳統刑法體系的制度供給危機。當前，首先應根據《網路安全法》《互聯網直播服務管理規定》等法律法規的規定，依法追究網路主播、直播平台、監管部門、用戶的刑事責任，遏制網路直播風險的蔓延態勢。同時，應當主動在立法完善上求變，儘快改變刑法規範供給不足的現實困題，尤其是針對網路平台犯罪的立法修正刻不容緩。更重要的是，《刑法修正案（九）》對網路犯罪的重大修改，宣告「我國刑法的一個專門領域即網路刑法的真正誕生」。立法者應重新審視傳統刑法體系在網路犯罪時代的功能與命運，樹立網路刑法知識轉型的前瞻意識，採取相應的措施，加快理論體系的銜接和轉軌。
孫道萃（1988—），男，江西泰和人，北京師範大學刑事法律科學研究院博士後，華南理工大學法學院講師，法學博士，主要從事刑法研究。
基金項目：中國博士後科學基金第61批面上資助項目「認罪認罰從寬制度的探索完善與改革展望」（批准號：2017M610783）；司法部中青年課題「網路犯罪的立法回應與刑法知識轉型」（批准號：16SFB3020）；最高人民檢察院理論研究所課題「檢察機關保障網路安全機制研究」（批准號：GJ2016D41）。
END
