耶林：法律是一門科學嗎？
讀書心得：
如果我們現今想要學習德國法，那麼，就不妨先回到德國繼受羅馬法的態度。耶林推崇羅馬法，認為羅馬法學家「在生活中尋找科學」、「他們的法學早就已被自有研究以及獨立思考的精神所支配」，但同時也致力於羅馬法的「去神秘化」、「為人類精神重新贏回其固有之作品」。一言以蔽之，經過1985/1986除夕夜思想轉向的耶林，至少是「基於實踐性的、關照當代的目的，對羅馬法進行批判」。
「法律命題是素材，是思想的質料……相對地，法律制度是存在物，法學上的本體……」。法律的泉源來自於歷史演進中的文化真實——「在數千年歷史中開展的心靈與悟性、在諸多法律制度中具體展現出來的人民的倫理生活觀，以及在法律制度中好似已經沉澱下來的經驗」，而法律的科學性質在於法學涵蓋法哲學（倫理學）、法律史與法教義學（法律科學的活動中心），在於實務與理論界的共同努力。
因此，可以學習的與其說是固定的制定法、明白陳列的教義規則、案例結論，毋寧說是「一種法學方法」。「法學原則上可以沿著法律理性一路展開，直到效益（指人類共同生活中的正義）出來擋住其通路並且提出抗告。」而專業法學的諸概念不過是「無完整清償保證的紙幣（Papiergeld ohne volle Deckung）」。當我們想要在中國喚醒「法學的主體性意識」，必須牢牢把握住的並不是高度形式化的德國作品，而是其內在的生命力；並不是具體特定的立法者、學者、法官是怎樣的觀點和結論，而是法學如何沿著其科學性一路展開又因為效益的緣故、最終到達和停留在那個點上的的——那是到達和停留在對德國法學和共同生活而言的一個科學的位置。我們尋找的，是這樣的生命力；我們要到達的，卻是中國法學的那個科學位置。
1868年10月16日，耶林在維也納的就職演說中熱情澎湃地講：「許多人經常會將其學術道路上橫生的荊棘，而這種說法也並非無據，但是在我身上，卻很少有這樣的體驗，我反倒更經常遇見道路上盛開的玫瑰，或許這主要得歸功與下面這種處境：對學術與教學工作的愛好與熱忱，長存我心，未曾稍減，在這個意義下我甚至覺得自己比當時更年輕有朝氣。」（《完全以學生為訴求對象的維也納就職演說引言第一份先行草稿》）[1]Rn 29
法律的科學性
就「科學」這一話題，耶林的就職引言中從兩方面提及了他對此的理解。一是「科學的土壤」。「研究的自由，以及與此密切相連而無法切割的批判，政治信念與宗教信念上的自由，還有就是即便當科學戮力追求的目標，看來讓人覺得不舒服的時候，卻仍然樂意給予支持——諸位先生，我認為這些條件就是科學所需要的土壤。」[1]Rn 34、35另一個則是個人的信念。「人們現在在這個人身上所要求的唯一正當化理由就是，他能不能作為一位獻身於科學的人以及青年人的導師，而獲得進入大門的正當理由。諸位獻身，這才是科學所應享有的權利，這才是科學的生存條件。……具有不同血緣出身的人，會為了相同的目的一起貢獻心力。」（《篇幅較短的、將前兩份草稿予以整合的暫時草稿》）[1]Rn 45、46
在耶林看來，法律的科學，就是羅馬法的法源，就是「在法律事物中獲得揭示的理性」，就是「自由研究與獨立思考的精神」。
法律科學與實證主義
當時柏林檢查官Julius von Kirchmann的著作《法學作為一門科學之無價值性》（Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft）提出了著名論斷，「立法者改動三個字，就使整座圖書館變為廢紙堆。」而耶林則開篇明義：「實證的法學或者說法釋義學，也就是關於在某個國家有效的實證法的學說，它有資格主張『科學』這個名字嗎？人們可以問道，有哪一門科學，竟需仰賴立法者之心情，使今日有效之事物，於明日遭廢棄，使於某處為假之事，於他處為真？有哪一門科學，竟需受國家邊界界樁所限，使我們在跨越邊界或者在引入一部新法典之時，陷入窘境？」
耶林將「法律是一門科學嗎」這一問題轉換為法律的科學性和法律實證主義的爭論，並直言，國家立法實證性要素是「法學的陰暗面」、實證主義使法學家成為「法律機器中一塊無意志的、無感覺的零件」、法學歷史中的實證主義是「法學的死敵」。「法學所隱含的這項根本的惡，就叫做實證主義。」[1]Rn 55
法律科學與自然法主義
無論就理論角度或實踐角度而言，耶林法律思想的樞紐系源於歷史法學派。在耶林看來，近代法學的整個奮鬥與追求的內容就是一個追尋的過程，是與實證主義的鬥爭。「促使近代法學開展的推動下思想，就是一種追求、一種在法學領域上對於科學的渴望，亦即要奮力爭得一個不受外在規章、時空變換所影響的領域。」[1]Rn 58在這個過程中，耶林回溯了11世紀末至13世紀中葉的波倫亞注釋法學派、13世紀與14世紀的評註法學派、15世紀的人文主義與優雅法學、1654年格勞秀斯開創的長達半個世紀的自然法學派，最終看到，人類的良知與實際的需求作為法之最終泉源，法律在人類的性情上獲得它所需要的而且無法被國家取代的力量。
這個歷程中浮現出一個問題：為什麼生活有時會無法為科學的需求提供滋養，而有時有可以？[1]Rn 64、FN 69面對「生活無法為科學提供滋養」的情形，注釋法學派從生活逃到羅馬法中，立足實證法的根基，而自然法卻完全放棄了這個根基，以至於科學與實證法之間的裂痕無法彌補。自然法的真理未觸及生活的需求與經驗、永遠保持自身統一、無論何處均為有效，但是，這種不在生活中追尋真理、而是在學者頭腦中的做法，純粹先驗的理念構建，與羅馬法諸制度所具有的完全經驗性的、對法律關係進行之活性建構，相去甚遠。對這個尖銳的問題：「法律的理性如何進入到現實性當中？」耶林在對這些泉源所成就的事情——「在數千年歷史中展開的心靈與悟性、在諸多法律制度中具體展現出來的人民的倫理生活直觀，以及在法律制度中好似已經沉澱下來的積澱」——的強調中，[1]Rn 68繼續發展了薩維尼的學說，將制度進一步闡釋為具備合理性但不具備精神性，回到了人類性情、生活和經驗的法律泉源上。
耶林與黑格爾
黑格爾由概念出發而導出法律之形成。《法哲學原理》中，從與哲學有關聯的範圍內出發，a)法律藉由在國家當中具備有效性的形式而具有實證性，這種制定法的權威就是法學知識、實證的法學所具有之原理。b)就內容而言，這種法律是藉由某一群人民的特殊的國民性格、藉由該群人民歷史發展之階段等，而獲得實證的要素。此外，純粹歷史性的觀察不得與從概念出發的發展相互混淆，也不得被擴張而被認為具有「an sich und für sich gültig」的意涵。歷史性的證立，是外在的形成過程，並未觸及真正本質性的事物、事物的概念。[1]FN 78
耶林同意黑格爾的這一觀點：各種制度與規則，一旦被認為是源於那些不再實存的事物狀態時，他們即在此範圍內喪失了它們的合目的性，就好像那些曾經在荒蕪的土地上進行開墾並且藉由授課與抄寫而保存智識的修道院，以及羅馬共和國時期的反浪費法令。[1]FN 78但是，耶林所關注的歷史性，是一種「人們要尋找什麼，又要如何尋找」的視角，[1]Rn 71、FN 79、「轉向歷史」所說出的，所謂的歷史學派最大的貢獻一直就在於，「它試著在實證法文化的領域中，將黑格爾在法哲學上所強調的那項真理大聲說出，並且試著使其實現。」[1]Rn 70文化真實是在歷史中演化、歷史書寫的真正任務是在轉變中尋找真理。「如同在自然中，真理是彼此並立而存；在歷史中，真理就是先後而存。」[1]Rn 72
理論與實務
理論家與實務家在活動性質上對立表現為：實務活動是面向個別案件的，而理論家的活動則是面向一般性的事物，即概念。由此造成不同的技能則是：在實務家身上所造就的技能是認識個別案件法律本質的技能，即診斷的技能；在理論家身上造就的則是抽象化的能力。[1]Rn 85
法感（Rechtsgefühl ）是價值判斷的工具，是人類正義感的實現。耶林認為，死板規則不能取代人類，世界是被人格而不是被死板規則而統治，因此，法官不僅應當進行思考，還應當去感受，「在對制定法進行適用前，他應該先讓制定法受其法感之批判」。[1]Rn 88另一方面，理論家的任務是「記載經驗的巨冊」，針對那些出自於法官裁判而在其面前展現出具體形態的事物，把它們提升到概念的一般層次，[1]Rn 90將實務提升為意識的形式。[1]Rn 91
Okko Behrends在為耶林這篇維也納就職演說的出版而作的文章《耶林的法律演化論：在歷史法學派與現代之間》開頭，簡要總結了該演說的主要內容。一是耶林的法律演化論。哲學與法律史的結合，形成了法學意識的內涵，哲學提供了法之倫理性基本教義，法律史則提供了法之制度。[1]Rn 99歷史被理解為人類之精神性的經驗領域（der geistige Erfahrungsraum），顯現為長期的具持續發展性的人類生活條件，法律史所獲成果具有拘束性——人類行動在其不斷進步的、從經驗中學習的行動過程中，創製了法律。[1]Rn 99、100二是法律的科學性。耶林認為，羅馬法學家實現了科學性法律的理想——他們的學術是存立與生活之中；他們的法學受到自由研究與獨立思考的精神所支配。[1]Rn 100這篇演說的深刻洞見正是如此。
耶林與歷史法學派之關係
薩維尼認為法或制定法有一個古老的神性來源，在歷史中獲得展現的法，是出自神性的淵源，也就是被神的精神賦予靈魂，我們必須放棄對這一「不可見的」起源給予一「文書上的證明」。[1]Rn 105在對羅馬法的態度上，薩維尼認為，羅馬法所具有之超越時代的真理性已為歷史所證實，具有現實的生命與定在以及一更高階的、透過歷史的揭露而獲得解釋的系譜。[1]Rn 107它們的定在具有「較高層與看不見的系譜」卻已經使其脫離了歷史的發生學式的研究方式，這與人類的歷史性存在相關。法律思想也仍有其來源脈絡，處在時間中，是被創造的，並且作為被預給定人類的生活的規制原則，自由原則即屬其一。[1]Rn 108
歷史學派強調理性不及的、植根於遙遠過去傳統之中的、幾乎是神秘的「民族精神」觀念。[2]P95普赫塔認為法律好像從一個黑暗的實驗室中產生的一樣，這間暗室孕育了它，並使之成為現實。[2]P94（而薩維尼對法律的描述，「那些內在的、默默起作用的力量」的產物，則令人聯想起浪漫派的作家比如托馬斯 沃爾夫的作品《時間與河流》中關於一代代的死亡和歷史傳承的暗喻。「他們在流逝時間的虛光中默不作聲……他們總是那麼平靜，那麼沉默，在黑暗時間的河流上……他們看到，站在甲板上的那一排乘客，壓以同樣嚴肅和平靜的目光默默注視著他們。那次沉默的會面代表了人類生活中所有的會面；在會面中，一個人聽到了人類低沉而悲傷的呼吸聲，知道了人類的命運。」又或者是不斷強調詩歌傳統必須回溯到傳統中去的詩人于堅，在《陽光只抵達河流的表面》一詩中的表達：「……就是這些下面的水 這些黑腳丫/ 抬著河流的身軀向前 就是這些腳/ 在時間看不見的地方/ 改變著世界的地形/ ……」耶林也不斷用「泉源」來形容法律原則與概念的現實基礎，這無疑是一種表述可見的浪漫主義，也許是歷史的時間性和延續性的固有特徵所致。）至於薩維尼的「神性的淵源」、普赫塔的「亞當式動機」，以及耶林早期的自助行為論和概念的生命隱喻，都是歷史法學派的浪漫性的體現。
在經歷了1858/1859除夕夜的精神危機後，耶林開始轉離這個浪漫敘事。他認識到，對於來自一個較高階領域的法律原則的信仰，隱含了一種欠缺思慮的、不計後果代價的技術操作危險。[1]Rn124一個民族精神學說意義下的「關於法律之黃金時代的夢想」是「純粹幻想的產物」。而事實上，法律史就是「以人類理智的苦心思索與探求」為開端，「意圖、反思、意識、算計」從一開始就活動與法律建構之過程中，所有法概念都是「藝術品」，我們應該要為「人類精神重新贏回其所固有之作品(dem menschlichen Geist zurückzuerobern, was sein eigenes Werk ist)」。[1]Rn 123
耶林與功利主義
在與歷史學派的無為主義斷裂後，耶林將個人的作為力量及鬥爭推向法律形成過程的中心點。「法律具有無意圖性的、無意識的發展過程」、「那些從均衡的、自主的、從交易過程中反覆為之的法律行為的締結，以及所有抽象化、邏輯結論、規則等——科學乃是藉助概念之辯證，而從現存的法律中推論出它們，並且將它們帶入意識中，都會沉澱而積累出一些法律命題。」[1]Rn 153。所有的法律都是為了人的緣故而被創製，對這一目的論公式，對於目的概念，耶林補充了當下共同生活中的正義這一限制機制。
龐德將耶林視作一個「社會功利主義者」。耶林認為，保護個人自由並不是法律的唯一目的，法律的目的是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡，法律是個人與社會之間業已確立的合夥關係，其主要目標在於實現一種共同的文化目的。[2]P 115 耶林法律哲學的核心概念是目的，法律包含兩個要素，形式要素為強制概念，保護社會生活條件乃是法律的實質性目的。[2]P 116（這個結論來源於耶林對羅馬國族第二體系中市民法和萬民法二元對立的考察。）
法律中存在的二元論由形式和開放性的、允許對形式法律做矯正的正義價值構成。[1]Rn 155這一動態的發展過程是這樣的。
a）文化人類學上，基本命題是人類相互結合構成一聚落，這樣的相互結合狀態，藉助由此形成的法秩序與裁判權而從上位透過法律上的狀態來塑造自然的自由。
b）法律進一步的發展：部分透過進一步的形式法律關係，部分透過間接地由規則和實質原則，來保障人類利益，即具有矯正性的「效益（utilitas）」概念。但它並沒有直接與一種實質性的、最高位階的正義原則相互疊合。
c）羅馬法科學性時期最重要的貢獻就在於，精準地提出並展現了下述問題在理論上的具體化形態：間接性的利益保障，如何以及在何種範圍內能夠被整合到私法當中。[1]Rn 161
耶林的法律演化論
耶林將不同歷史階段看做歷史所必需的個別推論環節，而即便已作出推論，這些環節也在關聯中繼續獲得生命，而歷史研究的真正任務，就是要認識到這些環節之間的關聯。[1]Rn 73耶林提出意涵關係的推理：「若A，則B。」每當連續性與因果關係能夠在事實上獲得證明時，那麼該項推論在內容上也是有效的，也只有在這樣的情況下有效。[1]FN 83耶林提出的命題是：那些彼此接續著出現並且以各自的先前狀態為條件的諸多狀態，在雙重意義下是「真實」的。亦即，由相對性角度而言，對其所處時代為真實；由發生學角度而言，對那些缺少了它們就不會以現存狀態存在的結果而言為真實。[1]FN 85
法律上的演化論只能夠透過長期對於各歷史時代的概觀，而在人類身上察覺到一傾向、返回到那在此意義下能夠存續的關於法律性組織的狀態。法律演化極易受干擾。在長期歷史觀的基礎上，透過法律經驗的中介，我們可以探求出在任性層面上具有正確性的法律狀態。[1]Rn 175
「在所有的神話都被解構前，一切對未來的藍圖不過都是幻想。」
耶林的結構和解構
平衡是法學的藝術，而耶林在一系列結構的揭示中也意味著完美地展現了如何實現平衡的各種結構和要素。耶林真正以一種科學的態度，剖析和透視了法的人類經驗這一法的科學性、法律具有生命的本體，其內部自身及其與外部相關要素的方方面面的結構性關係。這一難以言說、難以捕捉的流動性的對象，也許正是要通過這些結構，才最終在法律制度中能得以表現和實現。「深入理解」和「如何實現」法的科學性，正是耶林的法學藝術，他用各種結構和要素加以展示。
在法學的科學性中，耶林提出來科學性的活動中心是實證法本身上的教義學，但同時法律意識必須結合法律史和法哲學來把握。[1]Rn 55法學作為科學，要對「實證法文化」作三個層面的反思，即法律上被給定的法律秩序、歷史上的歷史性產物、哲學上作為一種屬於人類的生活形式的表述。[1]FN 117「教義學、實際的法、生活」之三和弦（Dreiklang）就是耶林用以掌握羅馬法的方法的主要特徵。[1]FN 53
在理論和實務中，耶林認為實踐性的法學應該是各種法學的出發點，但同樣作為法學家的理論家則在概念上展現，將實務提升為意識的形式。但是，在於理論家與實務家之間的對立無法避免，因為是科學的發展、分工的法則造成這樣的狀況。[1]Rn 81實務採取行動、不斷向前推進，理論緊跟其後，將實務所贏得的成果帶進正確的形式中——藉此方式理論與實務兩者能夠、也應該要融洽地並肩發揮作用。[1]Rn 91
在法學邏輯和法的目的之間，耶林發現了形式主義的法律邏輯與實質目標的法倫理層面的正義之間的對立。一方面，倘若具有規則性功能的法不能被一貫地適用，那麼不會存在受到保障的自由；另一方面，法律不能以單純邏輯上結果之名，來保障法律地位，結果不能被當成自我目的（Selbstzweck）式的。[1]Rn 125對薩維尼和普赫塔所蘊含的形式主義的遠離，讓耶林批判形式主義作為被給定的事物，對此給予限制：對自由的保障雖然仍處於核心地位，但是必須在人類共同生活的正義目的面前，為自己尋求證立。[1]Rn 125這種當下的共同生活中的實質的正義需求的限制，要求現實性的察覺，大幅提升了對這種需求的敏感度。但是，這樣的敏感度卻需要在方法論層面付出代價。耶林因此成為現代「內在理論」的思想之父。[1]Rn 157、159「法學原則上可以沿著法律理性一路展開，直到效益（即公共效益，人類在共同生活中的正義）出來擋住其通路並且提出抗告」。[1]Rn 154
耶林在羅馬國族的道德性的第二體系中發現了一種「市民法——萬民法」的二元對立。個人主義式的嚴格民法與屬於全人類共有的自然法理論對立；前者透過古早的聚落秩序與市民秩序而獲得實際指涉（Realit?tsbezug），後者則從社會合作的思想獲得其實際指涉；前者是人類在規則中依照需求創造法，後者是在行駛中創造；前者表彰這第二體系的「國族原則」，後者則由「普遍原則」所構建。這二者的鬥爭和調和中，「哲學體系」被納入到其意志之中，該體系則以普遍主義作為其內涵。[1]Rn 135（「它也為我們說明了，為何羅馬人沒有哲學，因為羅馬人身上所具有的所有哲學動力與天分，都在法學中獲得滿足，也在其中找到出口。」[1]Rn 144）其他民族的繼受是對普遍性的萬民法的繼受，是從外部被強加上，犧牲了國族性的要素，而在羅馬，這種對立卻是以最為自然的途徑、從內部發展出來，而且兩個要素都獲得了最自由、最完整的展開，法律的平衡狀態、法律的統一性都未遭到危害。羅馬人以二元論的方式塑造了他們整體的法。[1]Rn134、136
同時，為了使法律在精神層面具有活力的緣故，耶林會要求對法律進行結構。就如黃仁宇在回憶錄《黃河青山》里所表達的強烈的對於中國近代歷史以大歷史觀來進行的解構必要，「在所有的神話都被解構前，一起對未來的藍圖不過都是幻想。」耶林指出，「面對羅馬法，當前的任務並不單純在於進行建構（到目前為止，大家都只談論這件事），也要進行解構。」這裡指出的事實是，倘若人們認為，法律，尤其是在學院里傳授的法律，不應當被那些已經超越的、死寂的各種爭議問題所構成的整體沉重包袱所窒息的話，就應當要力求達成這項恆久的任務。（即解構）[1]FN 81
耶林與維也納學派
德國刑法學在黑格爾哲學觀念論的暗雲翻覆期間，維也納法益概念史上不可忽視的理論基礎及成果室友耶林、默克爾、瓦爾貝格等奠定的，通過從1869年到1873年在故鄉維也納學習歸來的李斯特對德國刑法學界的導入、展開為開端，對法益概念理論帶來了一個重大革新。耶林的「目的思想」對刑法來講有極大的意義，成為李斯特學術生涯中具有決定性的模式。[3]P 57-58
根據耶林的見解，法的形式是由國家規定的妥當的強制性規範的總體，法益這個形式定義的內容目標為它的目標而開始獲得，因此，法是為了確保社會的全部生活條件的社會性的合目的創造，刑罰法規的目的也是社會生活的確保。[3]P 63社會的生活條件，不是通過對人類共存的前提條件的合理性與理性的考察探究，而是後退；是從實定法演繹出來的個人以及超個人的目的主體的幸福願望的結果。[3]P 64
具體到刑法法益論來看，耶林的實質目的被通過一種二元機制體現出來，也就是其法律強制形式與開放的當下的實質正義價值之間的二元結構的刑法教義學法益論實現。而法益教義的除了體系維護上的方法論層面（die systemimmanenten bzw. methodischen Rechtsgutslehre），還有實質的體系反思的另一個層面（die systemkritischenbzw. materialen Rechtsgutslehre）。[4] P 218法益概念提出一套概念分析的方法，以便可以將從社會特定形勢中經選擇發展出來的保護法益正當化，[5] P 9這樣的法益概念具有體系批評功能，區別於一種只具有教義—闡釋學功能（dogmatisch-hermeneutischeFuntion）的體系內在的法益概念。[6] P 23
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