被告人「自願認罪」與辯護人的辯護技巧探討

2003年3月14日，最高人民法院、最高人民檢察院與司法部聯合頒布了《關於適用普通程序審理「被告人認罪案件」的若干意見(試行)》(以下簡稱《被告人認罪意見》)，對被告人認罪案件簡化審理並酌情給予被告人從寬處罰做了專門規定，這一規定對於保障我國普通程序簡化審改革的順利實施有著深刻意義。同時也給辯護律師的辯護帶來了空間與挑戰。筆者結合近幾年辦理刑事案件的經歷，從被告人可能存在的「錯誤認罪」以及被告人當庭突然認罪的情況下，辯護律師的辯護技巧做簡要的探析。

一、被告人認罪的概念

一般而言，認罪是指被告人對檢察機關針對他而提起的刑事指控予以承認或認可，從程序法的意義上講，認罪主要是一種法律行為。刑事訴訟的目的在於確定被告人是否犯罪及其刑事責任，而被告人認罪使得以控辯雙方充分對抗為前提預設的普通程序失去了其存在的價值。因此，各國刑事訴訟制度都以認罪為前提，設立了相應的刑事速決程序，在確保司法公正的前提下，努力提高訴訟效率，所謂訴訟程序的簡易化趨勢。

二、如何理解「被告人認罪」

《被告人認罪意見》第1條明確了「被告人認罪」是指被告人對指控的基本犯罪事實無異議，並自願認罪，即被告人對於起訴書指控的犯罪事實、情節、罪名等予以認可，並能夠理解因此而帶來的法律後果。從認罪的內在要求來說，認罪必須是自願的、真實的、明智的意思表示。從認罪的外在形式而言，認罪必須是發生在法庭審理活動中。我國台灣地區學者將認罪稱為「自白」，指刑事案件中之被告人，就指控的犯罪事實之全部或其主要部分，明白自認其有罪之行為。

三、在被告人「自願認罪」案件中辯護人的部分辯護技巧

(一)被告人「錯誤認罪」

「兩高一部」制定《被告人認罪意見》的核心和前提應該是被告人對控方指控自己的罪名形式和內容上都完全明白和理解後自願認罪，然後在審理過程中才使用《被告人認罪意見》的相關規定。而在司法實踐中，往往會出現被告人不知法、不懂法，對控方指控自己的罪名也不理解。而被告人在失去人身自由的環境下，為了在強大的司法機關面前為了取得一個好的態度，爭取早日走出囹圄，會出現「錯誤認罪」情況，即自己的行為可能構不成犯罪，或者構不成控方指控的犯罪，而被告人因為對法律的錯誤理解導致了「錯誤認罪」。比如，筆者在辦理一起北京某法院審理的逃避商檢罪的案件中就出現了這樣的情況。筆者的當事人是一名首都機場「貨代」的員工，代為貨物的進口商報檢。在幾次報檢的過程中使用了一枚「貨代」公司私刻的檢驗檢疫機關的報檢印章，在應檢的商品上加蓋了這枚假章，致使部分商品沒有被檢疫而放行。該事件後被競爭對手舉報，首都機場公安機關將這家「貨代」公司的相關人員抓獲，其中包括筆者的當事人。根據《刑法》的規定，逃避商檢罪是指違反進出口商品檢驗法的規定，逃避商品檢驗，將必須經商檢機構檢驗的進口商品未報經檢驗而擅自銷售、使用，或者將必須經商檢機構檢驗的出門商品未報經檢驗合格而擅自出口，情節嚴重的行為。也就是本罪的犯罪主體必須是商品的銷售或者使用者。而本案筆者的當事人僅僅是一個「貨代」公司的普通員工，只是代為商檢，他既不是商品的銷售者，也不是商品的使用者。按照《刑法》的規定，他不構成逃避商檢罪。但由於筆者的當事人不懂法，更不理解什麼是逃避商檢罪。在司法機關對其採取了強制措施後，他因為自己加蓋了偽造的印章，以為構成了逃避商檢罪，為了獲得從輕處罰，積極認罪，並且堅持認罪。

(二)被告人突然認罪

在司法實踐中，有時會出現被告人突然當庭認罪突發情況。一般是辯護人接受委託後，通過會見被告人和查閱案卷，結合法律的規定，認為被告人不構成刑事犯罪。被告人也同意或者認為自己無罪，同意辯護人做無罪辯護。辯護人也圍繞著無罪辯護的思路準備庭審材料。但當開庭時，突然自願認罪，這種情況極易打亂辯護人無罪辯護的思路，給辯護工作到來困難，也讓被告人置於危險境地。

針對上述的兩種情況，辯護人應怎麼辦?根據《刑事訴訟法》第35條「辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。」《律師法》第31條規定：「律師擔任辯護人的，應當根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。」山東省律師協會作出的《刑事案件辯護指導意見》規定：「辯護律師認定控方指控的罪名不成立的，應當作無罪辯護。在死刑案件中，辯護律師認為被告人行為不構成控方指控的罪名而可能構成另一輕罪名的，經被告人同意，可以主張控方指控的罪名不成立，被告人的行為構成另一較輕的罪名。開庭前辯護律師與被告人達成無罪辯護意見，開庭後被告人當庭認罪的，辯護律師應當申請法庭休庭。休庭後，辯護律師與被告人協商，以達成一致的辯護意見。無法達成一致意見的，辯護律師應與被告人解除委託關係，並向法庭申請退出本案的辯護工作。辯護律師有確鑿的證據證明被告人無罪的，辯護律師可以繼續進行無罪辯護，但被告人主動解除委託關係的除外。」法律或者規章對有關這種情況作出了明確的規定，即所謂的辯護人「獨立辯護」。但這種規定在司法實踐中具有多大的可操作性，具有很大的爭議。

在筆者看來，如果被告人是因為對法律的不理解導致「錯誤認罪」，在辯護人進行法律解釋後，認識到了自己行為的性質，願意辯護人做無罪辯護，在這種情況下辯護人繼續做無罪辯護沒有什麼問題。但如果被告人庭前接受了辯護人無罪辯護的思路，但當庭突然認罪，屬於被告人背離辯護人辯護思路的行為。此種情況一旦發生，辯護人如果對被告人改變訴訟立場的行為置之不理，而繼續從事無罪辯護活動，實施這種所謂的「獨立辯護」，是很難得到被告人和委託人認可的。因為被告人當庭突然認罪可能有多種原因，有的是因為受到同監所在押人員的影響，有的可能是因為信息不對稱的原因產生了某種新的想法，有的則可能受到了個別辦案人員的暗示、誘惑、壓力至威脅。辯護人面對突然改變訴訟立場的被告人，不問其改變陳述的原因和動機，而不管不顧繼續堅持固有的辯護思路，這是對被告人極不負責任行為，也極容易給辯護人帶來巨大的執業風險。由被告人突然認罪所帶來的「辯護方」出現相互矛盾的辯護立場，也會在很大程度上抵消辯護人無罪辯護的效果。這種辯護從某種意義上說根本就是無效的辯護。迄今為止在中國法庭上還很少發生被告人當庭認罪、辯護人無罪辯護能夠獲得成功的案例。

那麼，辯護人面對這種突然出現的情況怎麼辦，因為我國的庭審布局，在庭審過程中無法為辯護人提供與被告人進行當庭溝通的便利條件，辯護人既無法當庭詢問被告人改變立場的原因，無法告知其改變立場的法律後果，更無法向其徵詢對辯護人繼續作無罪辯護的看法。那麼，辯護人唯一的選擇就是申請法庭暫停法庭審理，至少應當努力爭取申請法庭做短暫的休庭，以便與被告人或者委託人進行溝通和交流。通過這種溝通和交流，可以詢問被告人突然認罪的原因和真實想法，尤其要告知當庭突然認罪可能帶來的法律後果，特別是當庭認罪會對辯護人的無罪辯護帶來極為負面的影響。當庭突然認罪的被告人其實是陷入困境之中的當事人，急需辯護人的法律輔導和諮詢意見。至於辯護人究竟是繼續作無罪辯護，還是改變辯護的思路，那要看辯護人與被告人協商和溝通的結果而定了。如果被告人經過辯護人善意的勸解和忠告之後，幡然悔悟，並同意辯護人的無罪辯護思路，那麼，辯護人當然可以繼續作無罪辯護。而假如與被告人經過溝通與協商，被告人繼續堅持當庭認罪，並堅決反對作無罪辯護的，那麼辯護人就有必要考慮是否還要繼續堅持無罪辯護立場了。筆者認為，被告人在堅持認罪的同時，明確反對辯護人繼續作無罪辯護的，辯護人確實需要考慮究竟是順應被告人的意見改變辯護思路，還是退出案件的辯護活動了，或者根據案件的具體情況採取「明修棧道，暗渡陳倉」的辯護策略了。筆者曾代理過一起國有企業員工受賄的案件，通過閱卷和與被告人溝通，辯護人認為被告人不構成受賄罪，打算為辯護人做無罪辯護，被告人庭前也同意了辯護人的辯護思路。但在開庭時，面對控方指控「如果不認罪自首無法認定」的壓力，被告人突然當庭認罪。面對被告人的突然認罪，筆者強烈要求法庭休庭。在筆者的要求下，法庭同意休庭。退庭後筆者及時會見了被告人，了解了當庭認罪的原因。原來，被告人擔心辯護人的無罪辯護如果最終沒有被法庭採納，自己的自首又不能被認定，喪失了從輕減輕情節，將來會增加刑期。了解了被告人當庭認罪的原因後，筆者給被告人做了全面的法律分析和風險提示。最終被告人還是堅持認罪，並不同意辯護人做無罪辯護，也不願意解除與筆者的委託關係。最終筆者順從了被告人意願，在法庭上做了罪輕辯護。但庭後筆者向法庭提交了一份大篇幅的法律意見(不是辯護意見)，論述了被告人應當無罪，請求合議庭在合議時參考。本案的最終結果是檢察機關做了撤訴處理，算是取得了一個各方都滿意的結果。當然針對被告人自己堅持認罪，也並不反對律師繼續作無罪辯護的情況下，律師在盡到提醒和勸解義務之後，繼續作無罪辯護也是無可厚非的。

當然在司法實踐中還出現被告人「部分認罪」的情況，尤其是在受賄案件、涉黑案件中會經常出現。就是被告人對控訴機關指控的犯罪事實中，對部分事實認可認罪，而對另一部分指控的事實不認可不認罪。而對這種情況下辯護人採取什麼樣的辯護思路和辯護策略，本文將不再做詳細論述。

四、結語

刑事案件關係到被告人的生命和自由，與普通民事、商事案件相比，對律師的法律素養、責任心、業務能力提出了更高的要求。司法界把刑事辯護律師看作是「刀尖上的舞者」，辯護人如何想把這場舞蹈跳好而又不傷到自己，這不僅要有強大的責任心和職業榮譽感，還要有法律風險防範意識，要學會與被告人的溝通與拒絕。同時筆者認為，在刑事辯護中最關鍵的還是要充分利用自己的專業知識，強化學習和探討辯護技巧，自覺遵守律師職業道德和職業紀律，本著以事實為根據，以法律為準繩，充分發揮律師的辯護職責，才能切實維護當事人的合法權益。只有這樣才能充分協調控辯審三方的訴訟功能，從而進一步推進法治化建設的進程。希望筆者的這篇拙文能夠給有志於專門從事刑事辯護業務的同行們一點參考。路漫漫其修遠兮，我等任重而道遠，讓我們以一顆法律人的良心來共勉!

原文載《刑事司法改革熱點問題研究》，中國刑事訴訟法學研究會刑事辯護專業委員會編，中國檢察出版社出版，2017年8月第一版。本文作者：張興寬，單位：北京德和衡律師事務所合伙人。

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