胡水君：中國法治的人文道路
胡水君
中國社會科學院法學研究所研究員、法學博士，法理研究室主任。
摘要
現時代需要一種融合中西人文主義之精髓、兼濟人的認知理性與道德理性的新人文主義。從人文主義的視角看，道德人文維度與民主政治維度是構建中國法治需要著力加強的兩個方面。在法治發展道路上，中國需要協調好法治的道德、功利、政治與行政四個層面，沿著自身的文化傳統，打造政治和社會的理性與道德基礎，開拓一種具有厚重人文底蘊的「道德的民主法治」，實現仁義道德與自然權利、民主法治在現代的歷史銜接。
關鍵詞：法治；人文主義；憲政；認知理性；道德理性
文化與政治是影響法治發展道路的兩個重要因素。就現實處境而言，中國法治的構建在這兩方面還面臨著一些需要跨越的障礙。在文化層面，儘管自20世紀90年代以來中國傳統文化在持續平穩的社會環境中得到更大生髮，但百年現代文化與千年文化傳統之間仍有待深入協調，而且，在商品化浪潮和理性化進程中，道德也繼續遭受著巨大衝擊，因此，會通作為傳統之道出發點的仁義道德與作為現代之道出發點的自然權利，在理論和實踐上都需要長期努力。在政治層面，法治的構建仍受制於形成門戶穩固的現代國家或海洋國家這一近代歷史任務，在此條件下，穩固國家秩序和實現國家富強的現實政治目標，容易對民主化進程構成擠壓，使得法治可能停滯於乃至滑向更有行政效率的法家法治路徑，阻塞法治的現代民主維度和道德人文維度的充分展開。
鑒於此，本文擬從西方和中國的兩種不同人文主義切入，分析梳理歷史上法家、儒家與西方的三種典型法治模式，探究法治的認知理性基礎和道德理性基礎，以此開拓中國法治乃至現代法治的道德人文維度。這也可以說是在古今中外的時空背景下對法治所作的一種總體文化審視，有助於理清現代法治之文化緣起、發育過程、歷史特性和時空方位，進而展示中國法治構建需要著力維護的發展方向。本文認為，現時代需要一種融合中西人文主義之精髓的「新人文主義」，以實現自然權利與天然明德、權利主體與道德主體、自由意志與自然道義、民主法治與仁義道德的統合，最終形成一種「道德的民主法治」，而深厚的傳統人文底蘊以及近一百多年間西方人文主義的浸染，為中國在21世紀邁向這樣一種重開「內聖外王」的道德和政治理想提供了現實可能。
一
兩種人文主義：西方與中國
凡文化，無論是關於物的、神的或人的，都可因為由人化成或通過人之中介，而被認為是「人文」的，但人文主義作為一種在現代產生深遠影響的特定歷史現象，通常被認為萌發於歐洲的文藝復興時期。循著西方文化系統從希臘文化到希伯來宗教文化再到人文主義的發展脈絡看，文藝復興在文化上對於現代具有歷史開端意義，可謂西方文化在經歷上千年的希伯來宗教文化對希臘文化的否定之後，對宗教文化實現「否定之否定」的重要轉折點。文藝復興時期的人文思潮，開啟了神本主義的宗教文化走向衰落、人和自然的世界得以迅速發展的歷史進程。一如學者所指出的，「如果說人文主義真的重新發現了對人、對人的能力和人對各種事物的理解力的信念，那麼科學試驗的新方式、革新了的世界觀、企圖征服和利用自然的新努力也應當歸功於人文主義的影響。」到20世紀，人文主義發展成為拒斥宗教信仰、只關心人類福祉的西方主體文化。甚至可以說，西方近代以來的經驗主義、包括理性至上在內的理性主義、功利主義、人道主義、自由主義等，無不處在人文主義的大脈絡中。有學者指出，「人文主義文化於過去五百年間在西方佔據著主流地位……在現代工業化經濟的發展過程中，特別是在我們稱之為『現代化』的重大社會轉型中，人文主義文化扮演了一個主要角色。人文主義同時還是漸次成長起來的自由民主的西方政治模式的重要推手。」照此看，西方人文主義其實也是近一個半世紀以來對中國社會轉型產生重要影響的文化形態。
大體上，從人出發，以人間世相為中心，以人的能力、尊嚴和自由發展為價值准軸，重人事而輕宗教，是人文主義的基本特質。在這些方面，現代人文主義有別於宗教和純粹的自然科學。儘管如此，人文主義與科學、宗教並非完全不相容。事實上，縱向地看，希臘文明、希伯來宗教、文藝復興以來的人文主義以及17世紀以來的自然科學，都共同表現出西方文化系統的某些特性，從而看上去與中國文化傳統顯出差異。例如，古希臘關於「德性就是知識」的看法，突顯了一種依循知識途徑追尋美德的傾向，這與中國文化傳統中沿著德性路徑「明明德」、「致良知」的觀念存在很大不同，而現代西方主要在經驗和知識領域考慮道德和公正問題，其實正承接了古希臘的智識路徑。再如，西方宗教中「第一主宰」、人神兩分的顯著特點，與中國文化傳統中「天人合一」、「本性具足」觀念也有著重要差異。這些表明，在一定程度上，西方人文主義也多為科學思維所滲透，類似於宗教中「天人兩分」、「第一主宰」的主客兩分思維亦綿延其間，它們共同受制於西方整個文化道路。也可以說，西方人文主義在很大程度上蘊含著對在不同歷史時期持續存在的西方文化系統基本特性的深化和鋪展。就此而言，把握西方人文主義，有時也不能脫離西方宗教和科學而作孤立分析，透過西方人文主義發現西方主體文化與眾不同的特質或根本才是重要的。
以文藝復興為正式開端的西方人文主義，在過去五百年間的主要歷史特質可大致概括為以下幾個方面。
第一，擺脫宗教和神的束縛，從人出發並以人為中心來觀察和思考世界。西方人文主義有時被追溯到普羅塔哥拉，因為他提出了「人是萬物的尺度」。在文藝復興時期，這一觀念得以復活，人進而處在認識的主體地位，並被確定為世界的中心。米蘭多拉認為，「人是萬物的核心」，「人是自己的主人，人的唯一限制就是要消除限制，就是要獲得自由，人奮鬥的目標就是要使自己成為自由人，自己能選擇自己的命運，用自己的雙手編織光榮的桂冠或是恥辱的鎖鏈」。而且，神或上帝與人被嚴格隔開，人的注意力、希望和歸宿轉向塵世。被稱為人文主義之父的彼特拉克認為，「上帝的世界是經過七層鉛封的世界，非凡人的智力所能理解」，「我是凡人，只要凡人的幸福」。這樣一種「人化」的過程，在後世蔓延到世俗社會的經濟、政治、法律、文化等各個領域，直至形成「祛魅」的「人的王國」。
第二，意志自由，充分認可人的能力和尊嚴。意志自由是人文主義的核心特徵。宗教的衰微以及對「上帝之死」的宣告，都直接源於意志自由。在伊拉斯謨與路德關於意志自由的著名爭論之後，歷經宗教改革和啟蒙運動，人成為獨立的精神個體，人的意志自由得以最終確立。這是影響近代西方政治經濟發展特別是民主化和市場化的一個關鍵點。而且，人的潛在能力得到充分肯定和信任，甚至被無限放大。米蘭多拉講的「我們願意是什麼，我們就能成為什麼」，以及阿爾伯蒂講的「人們能夠完成他們想做的一切事情」，都是關於人的潛能的典型話語。因為意志自由和人的潛能，人被視為有價值和有尊嚴的主體，應受到平等尊重。西方近代以來的權利、民主以及自由主義政治，在很大程度上正以這種意志自由和人的尊嚴為基礎。對此，有學者指出，「代表選舉是人文主義的派生事物，因為它賦予公民群體中的每一個我一份特別權力。」
第三，立足自然世界和人的自然本性。從宗教文化到人文主義的轉變，經歷了一個「世界的發現和人的發現」過程。一旦對世界的宗教解釋被捨棄，對自然世界的客觀把握和審美觀察就成為可能並得到發展。「人化」的過程由此也成為世界自然化的過程，世界獲得了一種基於自然科學的人文解釋，以致人本身也被自然化，成為物種進化過程中有血有肉、具有理性的自然生物。禁欲主義因此被解除，人的身體特別是生理本性受到重視並被重新認識。拉伊蒙迪在15世紀重述伊壁鳩魯的觀點時說，「我們既然是大自然的產兒，就應當竭盡全力保持我們肢體的健美和完好，使我們的心靈和身體免遭來自任何方面的傷害。」菲萊爾福也質問：「自從弄清楚人不僅僅是靈魂的時候開始，人們怎麼可以忘記人的身體呢？」而且，人的快樂成為價值評判的基本標準，以至於追求幸福連同生命、自由一起，在政治和法律文獻中被確定為基本人權。與此相應，歷史上以宗教的、道德的或自然的義務為基點的倫理政治或道德政治，轉變為從自然權利出發的自然政治。
第四，在認知上，以人的經驗和理性為判斷根據。無論是笛卡爾講「我思故我在」，洛克講心靈猶如一張「白紙」，還是貝克萊講「存在就是被感知」，都將知識的來源歸結於經驗和理性。無論是訴諸感官的經驗主義、訴諸利害的功利主義，還是訴諸理智的理性主義、訴諸情感的浪漫主義，都拋棄了天賦或先驗的道德原則，消解了宗教和傳統的權威，而將是非對錯、善惡標準、社會交往以及政治法律制度安排，建立在經驗和理性的基礎上。「敢於認知」，並由此將人的經驗和理性作為認知基礎，是西方人文主義的基本特點。有學者指出，人文主義「重視理性，不是因為理性建立體系的能力，而是為了理性在具體人生經驗中所遇到的問題道德的、心理的、社會的、政治的問題上的批判性和實用性的應用」。理性，在此更多地指人的認知理性，它受到激情、慾望、利益的支使，意味著合乎邏輯的思考、計算、推理和判斷能力，其功能在於計算慾望和利益如何得到滿足，不同慾望和利益如何相互協調。道德、經濟、政治、法律、社會各領域的現象都從經驗和理性獲得合理解釋，其問題也都在經驗和理性範圍內形成合理的解決方案，而超出經驗和理性之外則通常被認為是不可理解的或不合理的。
總的說來，文藝復興以來的西方人文主義，既與西方整個文化系統有著難以分割的內在聯繫，又是一種不同以往、有著新特點的文化形態。與古希臘文化相比，它不再賦予善、德性或某些形而上的先驗原則以天然的基礎地位，而是在人的經驗和理性的基礎上討論善、德性以及正當問題。與中世紀的宗教文化相比，它不再以神或人的宗教義務為中心，而是圍繞人的自然本性，基於經驗和理性來解釋和構造外在世界。可以說，西方人文主義開出的是一個以人的經驗和認知理性為基礎的人的世界，其價值體系主要是圍繞人的身體以及生理本性構建起來的，人的自由特別是意志自由構成了其基本原則。儘管從中國法家那裡，也能看到一種基於人的生理本性的知識拓展，但在價值訴求上，西方人文主義又表現出很強的現代意義。在西方人文主義的視野下，人因其自然本性、潛在能力和意志自由而被認為享有尊嚴、平等價值和自然權利，權力分立和制衡、憲政、人民主權、法治則是從人的自然生理本性出發，基於人的經驗和認知理性構建起來用以保障人的自然權利、維護正常社會交往的外在制度形式。用歷史比較的眼光看，在西方文化系統中，人文主義與中世紀以前的古代文化存在著明顯的斷裂。這集中表現在，自然權利取代自然法、神法而成為現代政治、道德、法律領域的基本出發點，意志自由取代自然道義、宗教義務而成為現代社會的基本處事原則。與此相應，人在作為權利主體與作為德性主體之間發生分裂，道德精神與自然權利、民主政治、自由法治之間也出現縫隙。質言之，西方人文主義在將現代人文世界的基礎奠定在人的認知理性之上的同時，其實也划出了現代人文世界的範圍和邊界。在很大程度上，西方人文主義因此弱化或忽略了人的道德理性，具有自由意志的個人可能享有「做錯事的權利」，有些基於民主投票機制產生的政治和法律決議可能偏離道義，而「自由國家」也可能因為缺乏必要的道德原則限制而淪為政治、經濟乃至文化勢力的功利手段，乃至滑向「自由國家主義」以及具有侵略性的「自由帝國主義」。如果說，西方人文主義在為現代民主政治和法治鋪設文化底墊的重要歷史過程中，一定程度上也附帶有道德和政治上的現代性問題，那麼與之相比，近一百多年間，中國文化傳統中的人文主義則因為其對道德理性的偏重而既受到西方人文主義的猛烈衝擊，也在重構「外王」的過程中遭遇到重重困境。
中國文化傳統因為其所包含的人文主義而與西方文化以及世界其他文化傳統相比表現出較大的獨特性，也因為此種人文主義的普適因素而透顯出一種至今仍得以生髮延展的普遍性。因為歷史流變中某些未盡合理的歷史現象而徹底否定中國文化，或者只從歷史文化形態上把握中國傳統文化，視之為比西方文化或其他現代文化更為落後的文化形態，而不從根本道理上作去粗取精、去偽存真的辨別，就不可避免地會忽視乃至損害中國文化中的普遍人文要素，而這些要素恰是中國文化歷經大浪淘沙式的千年流轉仍得以延綿不斷的根源所在。基於人文主義的角度審視，中國文化傳統並不能被僅僅視為一種與君主政制不可分割的獨特歷史文化形態，它在道理層面實際蘊涵著某些足以穿越古今中外的人文精神或要素，並因此對於現代世界以及未來具有重要歷史意義，也有著在擺脫君主政制的支配或影響後與現代生活相適應或融合的可能性。可以說，人文主義或人文精神構成了中國傳統文化以及整個中國文化不可或缺的基本內容和獨特維度，以至有人認為，「中國文化乃是一在本源上即是人文中心的文化」。在此意義上，理解中國文化，甄別和準確把握其中的人文要素是必不可少的。而就此人文主義或人文精神相對西方以及其他文化系統的獨特性和普遍性而言，這種把握也顯得尤為重要。在更多地立足經驗、理性乃至功利來構建民主法治的現時代，對中國法治以及現代法治作適當人文審視的必要性和重要性也正發源於此。
一般認為，中國人文主義大致形成於周代，但從古文尚書等文獻看，它至少還可上溯至堯舜。這集中體現在「天命」與「人力」的關係上。無論中西，命運與人的自由意志之間的關係都構成人文主義的一個關鍵。在很大程度上，西方自文藝復興以來的人文運動，可謂一個建立在經驗和理智基礎上的人的自由意志的擴展過程。與此形成對照的是，中國人文主義從其產生之初就具有明顯而深厚的道德取向。在中國人文主義中，始終存在一種人通過自己的努力可以達致或超越「天命」的道德認知。人文主義的開始大致是以「天命」與「人力」發生一定分化、肯定「人力」的實際效果為前提的。在從夏到商、從商到周的王朝更替過程中，「受命於天」的觀念不斷遭受衝擊，人力特別是人的道德努力對於維持天命甚至改變命運的重要作用，基於一種充滿危機感的政治實踐被提煉出來並受到高度重視。天命靡常，惟人力或人德可恃，因之作為道德和政治原則得以確立。與此相關的話語在古代有很多，例如，「天命靡常……聿修厥德……自求多福」，「惟克天德，自作元命」。在認識到天命不再可以永久依賴之後，人從天命轉向人力，自我的道德努力作為人始終可以把持的基本方面得到了充分展現。此種「自求多福」、「自造元命」的生命態度也深入到政治領域，形成了中國政治文化傳統中根深蒂固的「德治」和「民本」觀念。提升統治者自身的德行，成為維護鞏固政權、贏得上天眷顧的重要方式。而且，基於現實政治經驗的總結，上天眷顧的標準最終被歸結為獲得人民支持，由此，「德」成為溝通「天」與「民」的通道，「德」與「民」也成為政治領域兩個至為基本而又相互聯繫的方面。天、德、民這些因素融合在一起，既為中國傳統政治設置了超驗維度，也為其開展造就了現實途徑。
不難發現，中國人文主義透顯著厚重的道德意蘊，因此，一些學者也以「道德人文精神」來表述它。這是一種與西方的理性人文主義存在差異的人文主義。大體而言，肯定一個雖然難以通過經驗認知但客觀上存在並對人產生實效的道德系統，構成了中國人文主義的基本特質。就西方人文主義對人的經驗、理智的側重而言，中國人文主義表現為一種明顯的道德人文主義。這種人文主義在中國後世得到了延續傳承和進一步發展，一直是中國傳統道德哲學和政治哲學的根基所在。依循根本道理和歷史脈絡看，中國的道德人文主義可說是始終圍繞人的道德主體精神展開的。這主要表現在以下四個方面。
第一，人的道德本性。認可人的道德本性或人性善，構成了包括儒、釋、道在內的中國文化主流的一個必需要素，正所謂「天地間，至尊者道，至貴者德而已矣。至難得者人，人而至難得者，道德有於身而已矣」。中國文化路徑得以展開的基點正在於人生而皆具有的善性、明德、惻隱之心、良知。換言之，從人的道德本性出發，是中國人文主義的一個重要特質。傳統中國對德治的高度重視，與這種對人的道德本性的充分認可和側重密切相關。如果說西方近代以來日漸形成了一個立足自然本性的物理世界觀，那麼中國文化則一直貫穿著一種立足道德本性的道德世界觀。宇宙與人由此被認為是同構的，這設定了人生以及政治的道德進路，中國傳統政治因而更多地表現為一種道德政治。所謂「內聖外王」，由於始終需要基於「內聖」開「外王」，這樣的「外王」也呈現出鮮明的道德本色，顯然有別於立足人的生理或自然本性的自然政治。如果說自然政治遵循在世俗的政治、經濟、社會等領域通行的自然律，那麼道德政治則遵循同樣對人產生實際效果的道德律。對人道德本性的側重和對道德律的遵循，決定了中國傳統政治和法律實踐的道德路向。
第二，人的道德能力。不僅西方人文主義強調意志自由，中國人文主義也同樣強調人的意志自由。有所不同的是，中國文化里的意志自由具有深厚的道德意義，這主要表現在對人的道德能力和內在尊嚴的充分認可上。在人的能力方面，所謂「萬物皆備於我」、「天地之道備於人，萬物之道備於身」、 「吾性自足」等話語，強烈突顯出人無所不備的道德潛質。如果說在現代西方人文語境中，自由意志多表現為是非善惡的標準完全取決於個人自己，而這並不以一種客觀存在的超驗法則為準繩和必要限制，那麼在中國文化中，人的自由意志則始終處於道德指引或道德律的主導下，有著明確的道德方向，是一種與「自然正當」緊密結合在一起的自由意志。人之為人的尊嚴，也恰源於人的自由意志對此道德路向的不懈堅持。而且，在中國文化語境中，人的這種道德能力具有極強的能動性和創造性，以至於在「天人合一」之外還存在著「天人並立」的觀念。「我命在我不在天」， 「不能自強，則聽天所命；修德行仁，則天命在我」等話語，表明了這一點。無論是天人合一還是天人並立，與西方的天人兩分以及第一主宰觀念都有著重要不同。在中國文化中，人的道德努力在終極意義上其實是以超越天人的道、理、法為依歸的。在很大程度上，這種對道、德、理、法的終極和超越追求，抑制了以人的生理本性為基礎的自然政治的發展。
第三，人的道德責任。道德責任規制和引導著中國人文主義的目的和方向。在自由主義理論中，個人在無涉他人的領域是完全自治的，只要無害他人就有權利做任何事。這種理論雖然為個人的道德選擇留有空間，但由於它並不以自然正當或確定的是非善惡體系為圭臬，個人的道德責任事實上並不明確。而沿著中國文化理路看，出於「天地萬物為一體」、 「民吾同胞，物吾與也」之類的觀念，人對他人乃至所有人負有一種普遍的道德責任。從人的道德本性和道德能力，不僅可推導出人對他人的道德責任，也可推導出人對自己的道德責任。在傳統政治下，此種道德責任也得以向政治、法律和社會領域普遍擴展。如果說統治者基於對政權穩固的擔憂而注重自身道德更多地表現為一種消極意義上的德治，那麼，建基於「萬物一體」觀念之上的人的道德責任，則深化了一種更為積極的、旨在從終極意義上提升所有人的道德覺悟的德治。這在很大程度上加固了民本政治的道德根基，使之不致深陷於單純的關於政權興替的功利考量之中，而使政治和行政領域的「若保赤子」態度具有更為實在的道德意義，也使道德意識廣泛擴及於社會和每個人。而且，在中國文化中，此種公共道德責任並非建基於個人權利，而淵源於他人乃至萬物與自己不可分割的同一性或相關性。因此，人對自己的道德責任與人對他人的道德責任其實是融合在一起的，道德行為所體現的並非僅僅是一種利他或兼顧他人的心態，而是一種與道德主體自身休戚相關的道德責任。
第四，人的道德認知。在人的感官或物理認知之外，中國人文主義一直保持和發展著一種獨特的道德認知方式。此種認識方式構成了人的道德本性、道德能力以及道德責任的認識論前提，也制約著中國學術的發展方向，道德知識體系因此在中國傳統學術中長期處於主導地位。所謂「德性之知」，在孟子那裡主要表現為「不學而能……不慮而知……達之天下」的「良知」、「良能」。良知、良能或德性之知，並不依賴於人的經驗感知或聞見之知，一如宋儒所言：「世人之心，止於聞見之狹。聖人盡性，不以見聞梏其心，其視天下無一物非我，孟子謂盡心則知性知天以此。……見聞之知，乃物交而知，非德性所知；德性所知，不萌於見聞」， 「聞見之知，非德性之知。……德性之知，不假聞見」。在中國文化傳統中，「德性之知」的開通，有其獨特的門徑和方法。一般認為，「德性之知」不是通過感官，而是通過心思、內心虛靜誠明從而達致天人合一來實現的。此種道德認知路徑，顯出濃厚的人文意蘊。
總之，就文化主流而言，人的道德精神、主體精神和責任精神構成了中國人文主義的精神實質。與此適成對照的是，近代以來的西方人文主義主要立足於人的身體和生理本性來構建作為主體的人及其責任。雖然中西人文主義都表現出人的理性精神，都力圖使人成為有尊嚴的主體，但它們所據以立足的理性基礎其實有著差異。大體上，中國人文主義建基於人的道德理性，西方人文主義則建基於人的認知理性。同樣，雖然中西人文主義都表現出從人天然具備的本性出發，但它們對人的本性的不同方面實際上有所側重。如果說中國人文主義從人的道德本性出發最終成就的是道德主體，那麼西方人文主義從人的生理本性出發最終成就的則是權利主體。由於中西人文主義在基點和路向上的差異，中西政治和法律發展道路在很多方面也有所不同。
二
法治的三種模式：法家、儒家與西方
法治主張和實踐的一個前提是關於人的理論。側重於人的不同方面，或者立足於對人的性質的不同判斷，法治主張和實踐通常有與之相應的不同朝向。這從法家、儒家以及西方近代以來關於法治的看法可明顯看到。法治主張和實踐與人的理論之間的這種緊密聯繫，使得將法治與人文主義結合起來討論成為可能，也顯得必要。本文關於法治與人文主義的討論著重沿著中國歷史發展線索，開掘蘊藏在各種主張和實踐之中的學理。歷史地看，可大致發現法治的三種歷史和理論形態：法家法治、儒家法治以及源自西方的民主法治。上升到理論層面，可將其分別表述為「作為武功的法治」、「作為文德的法治」和「作為憲政的法治」。
在方法上，對三種法治模式的區分和把握，有必要兼顧事實與學理。首先，此種區分並不排斥各種法治類型的歷史性。在很大程度上，法家法治以春秋戰國以及秦朝奉行法治的意識形態和社會實踐為事實基礎；儒家法治以周代禮制以及漢至清代受儒學深層影響的法律實踐為事實基礎；民主法治則以近代以來圍繞民主和民權展開的法治實踐為事實基礎。其次，此種區分也不否認作為理論形態的各種法治類型對歷史的相對獨立性。三種法治類型，雖然與中國從封建貴族政治向君主郡縣政治再向現代民主政治發展，以及從禮制向法制再向憲制發展的歷史進程，大體可以對應起來，但本文並不將它們只視為與一定歷史時期或條件不可分割的歷史形態，而是將它們視為各具學理基礎、可以跨越古今的理論類型。從學理看，三種模式各有所本，並且在與人文主義的關係上表現出明顯差異。大體上，法家法治立足人的趨利避害本性，側重於武功，旨在富國強兵，無論是人的道德還是人的權利，都不屬政治考慮的重點；儒家法治立足人的道德本性，側重於道德，倡導德主刑輔，力圖喚起人的道德本性；民主法治雖然也立足人的經驗和理性，但側重在政制，著意於權力制約的外在形式和民主的法律構造，以及對以身體和生命為核心的人權和公民權利的保障。鑒於各自的學理根據，本文並不認為，在從傳統向現代轉型的現代化進程中，法家法治、儒家法治乃至民主法治，終究會成為歷史陳跡而不再起作用，而是力圖辨明分清這些源於歷史實踐的理論類型在新的歷史條件下可能起作用的具體層面或領域。三種法治模式內在的學理根據，是它們突破特定歷史時空的局限而在現代仍得以發揮作用的基本條件。
在學理上，本文傾向於同時從文化與政治或道德哲學與政治哲學雙重維度展開對三種法治模式的理論分析。以道德哲學和政治哲學為橫縱兩軸，再進一步沿橫縱兩軸各區分出道德與功利、政治與行政總共四個考量層面，就可較為清楚地辨明三種法治模式的理論位置。結合實際歷史來看，大體可說，法家法治主要是行政和功利層面的法治，儒家法治主要是行政和道德層面的法治，民主法治主要是政治和功利層面的法治。顯然，政治與道德層面的法治至今尚無對應的歷史形態，而這尤其值得引起現時代人的關注。這裡，對於道德、功利、政治與行政四個考量標準，需要做必要的闡釋和限定。道德，重在人的仁德或人的道德能力和努力，它與前述人的道德本性、道德能力、道德責任和德性認知密不可分；功利，則與世俗事功、權利、經驗和理性相通，它主要立足人的生理本性或自然物慾。它們共同實存於古今社會之中，大致相對於中國傳統學術中的義、利範疇，有時也被表述為「德」與「道」、道德與自然、道德與理性的差異，區分的基礎在於「道德理性」與「認知理性」的不同。無可否認，在客觀上，法家法治與民主法治都可能也需要表現出一定的道德實效。例如，法家講「心無結怨」、 「德生於刑」，而現代理論中亦流行著以個人的自私、自愛、慾望甚至惡質能夠成就社會公益和經濟繁榮之類的看法。儘管如此，無論是法家還是憲政主義，都缺乏一種以道德來統合法治的理想。而儒家法治雖然也包含一個「外王」層面，但其所充分表現出的道德人文維度，如對客觀道德系統或道德律的認可、對人的道德能力的高度肯定、對美德和賢人的依賴和重視、對超驗道德認知形式的訴求等，是法家法治與民主法治所不具備的。正是在此意義上，道德與功利可用來作為比較的考量標準，而政治和社會的理性基礎與政治和社會的道德基礎也因此顯出差異。行政，重在管理或治理，基本上存在於各類社會。政治，在此則主要指民主或民權政治，也就是一些學者所認定的中國古代有道無政、有治道無政道之類判斷中的「政」。歷史地看，通過諸如遊行、示威、集會、結社，特別是「一人一票」的選舉等公開有序的政治活動乃至民權運動來達致政治和法律訴求，這在中國傳統社會是缺乏的。就此而言，無論是封建貴族政制還是君主政制，在治理上採用的都是自上而下的管制，而不具備規範的自下而上的政治活動形式。鑒於此，民主法治或「作為憲政的法治」，若僅從行政或治理層面去理解是不合適的。這同時意味著，雖然法家法治與儒家法治在歷史上是在君主政制下展開的，但在現代，它們作為行政層面的法治形態，未必不能涵容於民主政制之下。
從道德、功利、政治與行政四個層面對法治所作的這種審視，不僅兼及歷史與學理，也有利於引出並拓展中國法治的道德和政治維度，從而突顯現代法治的人文處境或困境。在此審視中，縱向的政治與橫向的道德之間所形成的，不能為法家法治、儒家法治和民主法治所涵括的空格，在一定程度上昭示出現有法治形態的某些不足，同時也為法治的進一步發展和開拓留出了可能空間和方向。一如法家法治與民主法治在功利層面的融通，歷史上主要在行政層面起作用的儒家法治是否可能以及如何提升到政治層面，從而實現道德與政治在現代條件下的新的重構，亦值得深思。對於近一百多年一直處於文化低谷的中國來說，融會古今中外的文明成果，來做這樣一種前所未有的發展、開拓和重構，無疑具有重要歷史意義。
大體而言，法家法治與儒家法治可謂中國自古以來的兩種基本治道或治國方式。古中國的治道源遠流長，而其間總可見到這兩種基本形式。從地理和文化源起看，與長江和黃河兩大流域相應，中國文化在遠古即有一種南北分化的格局，並在後世大致呈現出南道北德、南法北禮的面貌，以致南北差異隨著文化的交流融合逐漸被沖淡後，在儒學長期居於主導的時期，仍可發現儒法合流或陽儒陰法、儒表法里的特點。對此，梁啟超、劉師培、謝無量、蔡元培等人均有闡述。南北文化差異也表現為尚自然與崇仁道、行法術與盡人力、重智識與講仁愛、常冷漠與多溫情、遵循客觀規律與開拓主觀的或主體的能動性和創造性等分別。這既可說是「道」(自然之道)與「德」(人之仁德)的差異，也可說是兩種「道」(自然律與道德律)的差異。就周公和孔子對禮義的重視，以及法家刑名之學「本於黃老」而言，法家與儒家的分野在很大程度上正表現為南北文化差異的自然延伸。當然，在先秦歷史上，此種地域差別並不是固定的，法治改革其實主要發生在齊、晉、秦這樣地處北方的諸侯國。這正表明，由地理影響而形成的分別，亦各有其學理根據，因而在地域界限被突破後仍得以並行或融會。由於立足於不同的學理根據，南學北學以及儒法文化呈現出不同的人文特徵。就此，有學者明確提到，「北派的政見，多依據德性上的感情；南派的政見，多依據利害上的需要」，「北學是人文主義，南學是自然主義」。
古中國的治道，既可從地理和文化的角度審視，也可從學理和歷史的角度分析。實際上，基於學理和歷史來把握中國治道，是古人更為經常的思路。典型的是，鑒於秦以前的歷史，古中國的治道被區分為「皇帝王霸強」五種，有時也被區分為「皇帝王霸」四種或「王霸強」三種。其中，「皇」指三皇的無為之治，「帝」指五帝的德教，「王」指三王的仁政，「霸」亦稱「伯」，指五霸的法治，「強」指秦專任刑殺。關於治道的此類劃分廣泛流行於後世。這些不同的治道，既以歷史上的道德和政治實踐為事實基礎，也在學理上各自表現出側重自然、禮讓、德政、利爭、兵戰，或者側重無為、德、義、智、兵的特徵。在從「皇」到「帝」到「王」到「霸」再到「強」的歷史演化過程中，可明顯看到從德教、仁政向法治、刑殺的轉變。因此，德與刑還被更為概括地提煉出來，成為判定和區分「皇帝王霸強」這些不同治道的兩個基本考量標準。一如古人所說，「治國有二機，刑、德是也。王者尚其德而布其刑，霸者刑德並湊，強國先其刑而後德。夫刑德者，化之所由興也。德者，養善而進闕者也；刑者，懲惡而禁後者也」， 「夫治國之本有二，刑也，德也。二者相須而行，相待而成也。……故任德多、用刑少者，五帝也；刑德相半者，三王也；杖刑多、任德少者，五霸也；純用刑、強而亡者，秦也」。這種以德與刑之間的主次、先後、多少關係來分析判斷不同的治道，是中國傳統政治哲學的主要特點。無論是先秦儒家和法家，還是古中國後來的各種政治和法律理論，其實無不是圍繞德、刑及其相互關係來展開的。從秦之後歷朝的實踐看，樸素無為的「皇道」與專任刑罰的「強道」，都只作為理想的或需要避免的極端形式存在，刑與德始終是治理實踐不可或缺的兩個要素，實際的治道通常沿著「王道」上下漂移，時而推崇「帝道」，時而偏向「霸道」。就此而論，儘管「德」一直是儒學中最重要的主體內容，但「刑」或法制遠不是對傳統社會長期起主導作用的儒學所忽略的要素。在古中國，德與刑，就如同陽與陰一樣，是並立於中國傳統政治中的兩對基本範疇，是古中國文治武功的兩個基本方面，正所謂「刑德皇皇，日月相望，以明其當」。
從德與刑在古代治理中的這種基礎地位來看，它們正表現為道德和治理實踐中「文德」與「武功」兩個方面。刑或法律，不僅是法家法治主張的核心範疇，也是儒學的基本概念。在儒法爭論中，否棄仁德而專任刑法的觀點在法家那裡甚為常見，而儒家雖然力主道德教化，對刑法有一定貶抑，並期望「刑措」、「無訟」的理想狀態，但很少有在現實中完全否定、擯棄刑或法律的想法。事實上，在儒學成為主導的意識形態之後，一直流行著「雖聖帝明王，不能去刑法以為治」之類的話語。孔子講「道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格」，「禮樂不興，則刑罰不中。刑罰不中，則民無所措手足」，在很大程度上也表明了一種德舉刑備的態度。凡此皆為開掘儒學中的法治因素提供了可能。如果將法家「一任於法」的主張視為一種典型的法治理論，那麼在儒學所支持的「王道」和「帝道」中，其實也包含有一種始終不脫離刑或法的法治理論，只不過它是一種受制於道德的法治理論，或者相對於法家的純粹法治而言，是一種複合的法治理論，其間不僅有法律因素，更包含有仁德禮義等因素。大體而言，立足人的仁德來開展政治和法律實踐是儒家法治的基本特徵，其特質可歸結為「德主刑輔」或「德本刑末」。這主要有三點具體表現。其一，以仁德為根本，而以法律為不得已也不可廢的治世工具，強調「先德而後刑」。例如，「德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋，相須而成者也」； 「法令者，治之具，而非制治清濁之源也」； 「仁義禮制者，治之本也；法令刑罰者，治之末也。無本者不立，無末者不成。……先仁而後法，先教而後刑，是治之先後者也」；「明其刑不如厚其德也」。其二，明刑弼教，以德主導法律實踐，以刑維護德教。例如，「刑者，德之輔」， 「刑以弼教」。其三，德與刑具有不同功效，適用於不同時期或領域。例如，「刑罰者，治亂之藥石也；德政者，興平之粱肉也。夫以德教除殘，是以粱肉理疾也；以刑罰理平，是以藥石供養也」； 「本之以仁，成之以法，使兩通而無偏重，則治之至也。夫仁義雖弱而持久，刑殺雖強而速亡，自然之治也」。從這三點看，儘管「德主刑輔」、「德本刑末」突出了德的基礎或核心地位，從而使儒家因此有別於法家，但刑實際上也構成儒家政治理論不可脫離的基本方面。
總之，無論是就南北地理文化差異而言，還是就「皇帝王霸強」五種治道形態以及德、刑兩種基本考量標準而言，側重於德的儒家法治與側重於刑的法家法治，正可謂綿延長久的中國傳統治道的兩種基本樣式。而在儒學作為主導意識形態的兩千多年時間裡，中國法律實踐一直受到德的影響或支配，以致形成了一種融合道德與法律，以德刑為本末、先後、文武、內外次第的立體複合法治結構，與西方近代以來所形成的形式法治適成對照。對此，錢穆曾指出，「中國自秦以下之政治，本為儒、吏分行之政治，亦即法、教分行之政治」，「凡使中國傳統政治之不陷於偏霸功利，而有長治久安之局者，厥惟儒家之功」。這種獨到的儒家法治，亦可謂「內聖外王」在法律領域的具體表現，它呈現出一些區別於法家法治和現代西方法治的特性。
第一，它是道德的。儒學以具有客觀價值的人生道德意義為理論前提，但它並不完全否定人性的卑微方面。只是，儒學並不以人性的卑微或生理方面作為道德和政治的基點，相反，它始終不離人的道德善性，堅持人性善論，而將利慾視為需要提防、克服或節制的。無論是德還是刑，都緊緊圍繞人的德性和善性展開，以極力保存、維護和張揚人的德性和善性為目的。對於人的道德本性，法家既不承認也不信任。在現代西方法治理論中，人的善性同樣不被認為是可依靠的，法治因此主要建立在人的生理本性以及對人性的不信任基礎上。無論是法家的還是現代西方的法治理論，都與一種通過內心調節來達致中正仁和的道德理論嚴格區分開。在這兩種法治理論中，人慾是明顯開張的，人的生理和自然本性亦得到充分認可，並被用來作為治理的基點。
第二，它是綜合的。這主要表現在儒家主張以德為本、以刑為末，德刑並用，正所謂「政刑所以禁民之身……德禮所以善民之心」。而且，儒家在不捨棄刑的同時高度重視道德和賢人對治理的積極功效。一種融合道德、賢人、禮樂、刑政的複合格局，構成了儒家政治和法治的主要特點。而法家法治與現代西方法治通常都堅持法律與道德、法治與賢人相分離的立場，在治理形式上強調只訴諸並依靠法律。在現代西方法治理論中，人與人之間也主要不是表現為道德關係，而是更多地表現為權利關係，這種受到法律明確保護的權利關係甚至可以是某種對立關係。至於道德和賢人，無論是法家法治還是現代西方法治都不寄厚望，它們對於法治甚至被認為是不利的。
第三，它是超越的。從「內聖外王」來看，可以說，法家法治和現代西方法治更多地側重於或流於「外王」層面，著力沿著社會、經濟、政治體制平鋪展開，而未涉「內聖」層面，難以觸及形而上的超驗或超越領域。與此不同的是，儒家法治受一種人的道德完善理論的支配。在人的道德完善與國家治理之間，呈現出相互影響的立體複合結構。在自然法與西方法治之間，本也存在這種立體複合結構，不過，自從更具道德意蘊的自然法在近代落實為自然權利後，西方法治所受的道德張力實際受到削弱，抑或轉變為權利張力，一幅流於功利、經驗和理性層面的日趨平面化的現代法律圖景因此也更漸明顯。在很大程度上，立體複合結構在現代社會的平面化，與「德性之知」路徑的堵塞有著重要關聯。就此而言，儒家法治的道德超越維度在現代能否得以進一步生髮，有賴於中國文化傳統中「德性之知」渠道的重新開通。
總體來看，上述「道德的」、「綜合的」和「超越的」等特性是法家法治和西方憲政所缺乏的。在儒家法治與法家法治、西方憲政之間，明顯呈現出道德與自然的差異。結合前述人文主義而言，儒家法治的鋪展始終不離人的道德本性、道德能力、道德責任和道德認知，而法家法治和西方憲政則主要以人的生理或自然本性為根基，在經驗和理性範圍內思考和處理政治、法律和國家問題，因此弱化或避開了人的道德責任，也隔斷了人的道德認知維度。由於著眼於自然世界並建基於人的自然本性，法家法治和民主法治看上去表現為更為純粹也更為客觀的政治和法治。這樣一種非人格化的治理，為社會的客觀發展造就了較為確定的規範形式和制度依託，使得個人和社會得以擺脫道德倫理的束縛而獲得自由發展，也在很大程度上消解了治理者和被治理者的道德責任。在法家法治下，作為統治者的君主對被治理者不僅不負有道德責任，而且力圖「戒民」、「備民」、「御民」、「制民」、「勝民」。在憲政體制下，非人格化的治理機制，以及治理者的政治和法律責任取代其道德責任，同樣是明顯的。憲政或現代法治的重要特徵在於，它不再沿仁義道德的路向發展，而是以自然權利為出發點，一些學者將其歸結為「建立在人的意志基礎之上的治理」或「受意志指導的人的治理」。立足人的生理或自然本性並循著經驗和理性的認知路徑而生髮的自然權利和自由意志，淡化了現代政治和法治的道德濃度。個人因此一方面由其意志行為而對其自主選擇各自承擔責任，另一方面亦可在法律不禁止的範圍內按其自由意志放任發展。這也最終形成了一套客觀的、非人格化的社會、經濟、政治和法律體制，個人、社會、國家因之得以共同發展。合起來看，治理的非人格化，政治的客觀化、形式化和法律化，以及由此所致的個人「疾功利於業」與國家和社會客觀發展之間的一致性，構成了法家法治與西方憲政的共同特徵。法家法治與民主法治因此既切合人的功利需求和生理本性，也在國家強盛、社會發展等方面時而表現出較為明顯的實際效果和外在優勢。這使得儒家法治及其道德取向面臨一定質疑和挑戰，以致在國家間競爭加劇的情況下遭受冷遇乃至批判。
儘管法家法治在外在形式和功用上與現代民主法治頗為近似，但它在政治領域並未確立起憲政體制下的人權和公民權利取向。此種個人權利或自然權利取向，是民主法治與法家法治乃至儒家法治形成對照的獨到之處。從合法性的角度看，如果說儒家法治旨在使統治或治理獲得一種道德正當性，那麼法家法治與民主法治則更加側重於賦予統治或治理以純粹的法律正當性。而且，在通過法律的形式合法性之外，民主法治比歷史上的儒家法治和法家法治實際多出一條通過維護個人權利來獲致政治正當性的渠道。這是法治在現代開出的新的人文維度，也可以說是現代語境下「外王」在政治層面的重要表現。如前所述，無論是法家法治還是儒家法治，在歷史上都主要表現為自上而下的治理，而缺少自下而上興起的民權或民主政治。明顯的是，在中國傳統社會，沒有人民通過常規政治活動而展開的權利訴求和法律體制，也沒有對君權的憲法制約以及人民對政府的政治和法律制約。在人民與政府之間構建合理的政治和法律關係，使政府和國家受制於憲法以及人民意志和權益，這是民主法治所要達到的基本政治目標。一如有人所指出的，「法治……在更一般的意義上，包含著政府與被治理者之間的關係必須正義和公平的理念。」如果說歷史上與自上而下的治理相聯繫的儒家法治和法家法治，成就了一種主要流於行政層面的、國民之間的治理這種治理可針對官吏和國民而不能從根本上針對君權或皇權，那麼，民主法治所要成就的則是政制層面的、旨在通過法律約束和規範君主權力、政府權力、政治權力以及國家權力的治理。這是現代法治在政制層面的重要特徵，也可謂現代法治的精義之所在。雖然民主法治與法家法治相比多出了人權和公民權利價值體系，而且這一體系如同凌駕於實在法之上的自然法一樣，看上去也具有指引乃至約束實在法律的歷史地位，但從人的自然本性以及自然權利這一基點看，法律、權利、民主在「作為憲政的法治」下仍處於沿著身體和生命展開的生理乃至物慾功利層面，人的德性認知和道德本性在其中依然是空缺或不明確的。因此，一些學者將現代政治歸結為旨在保護身體和保全生命的「身體政治」和「生命政治」。就對人的身體和生命的尊重和愛護恰是德性的重要外在表現而言，雖然民主法治並不以儒家所維護的那樣一套被認為是客觀有效的道德系統為依託和前提，但其基於人的認知理性而生髮的、用以有效保障人權和公民權利的那樣一套政治和法律體制，亦顯出相當的人道功效。
三
邁向道德的民主法治
就中國和西方兩種人文主義而言，現時代需要一種會通中西人文主義精髓、兼濟人的認知理性和道德理性的新人文主義。這對於中國是如此，對於世界也是如此。從道德、功利、政治、行政四個層面看，融合古今中外的實踐智慧和經驗，開拓「道德的民主法治」，重新實現道德哲學與政治哲學的統合，在現時代既是歷史需要，也是歷史契機。中國的法治發展目前仍處在形成過程中，鑒於中國文化傳統的衰敗與民主政治尚有提升空間，中國法治的道德維度和政治維度是尤其需要加強的兩個基本方面。這兩個維度，與中西兩種人文主義有著重要的知識聯繫。儘管道德與功利以及中西人文主義所各自側重的道德理性與認知理性，在歷史上表現出較大張力，但就學理而言，融會中西人文主義，同時打造政治和社會的理性和道德基礎，構建「道德的民主法治」，在現時代仍是存在歷史可能的。
總體上，與其說現代政治或民主法治是道德的，毋寧說它是理性的。如果說法家法治與民主法治旨在構建政治和社會的經驗或理性基礎，為政治設置法律正當性或權利正當性，那麼，儒家法治則旨在構建政治和社會的道德基礎，力圖為政治設置道德正當性。作為現代政治基始點的人的自然權利、自然本性和認知理性，決定了現代政治和法治的理性的而非道德的發展路向。就其治理邏輯而言，在認知理性而非道德理性的主導下，雖然最終不排除能夠達致某種結束或中止爭鬥的默契或協定，但在平等博弈的過程中，亦可能如同軍備競賽一般，彼此以一種時刻提防、共損同毀的方式來保護和發展自己。在國際政治和經濟中相互角逐的「自由國家」，至今遠未突破現代發展的這一瓶頸。如果說啟蒙運動開啟了人依憑自己的經驗和理性勇於認知的大門，那麼現代社會的這樣一種強勁的認知理性路向，則使得人們越來越擔憂理性的過度使用。經歷了啟蒙的世界，在外在方面可能處處看上去是理性的、光明的，但這並不足以保證人的道德世界是同樣明白而確定的。在啟蒙之下，光明與陰影可以同在共生。與中國文化傳統的道德人文維度對照來看，沿著人的認知理性和自然本性而展開的現代人文主義，其道德界限不容忽視。例如，權利路向雖然看上去維護了社會公德底線，但它與道德卻也有著很大的張力人權或權利通常並不以人是道德的以及促進人的道德完善為條件，事實上，人在現代被認為有權利做並不總是最好的事，甚至有權利做錯事或道德敗壞的事。由於人的道德善性不被廣泛認可，道德律的作用空間受到限制，而建立在「人是人」這一自然事實基礎上的人權論和死刑廢除論，亦將因為缺乏根本的道德理據而面臨挑戰。又如，權利自近代以來的發展史顯示出，「自由國家」的奴隸貿易、種族歧視、侵略戰爭等與人權的提出適相伴隨，人權在國內政治和國際政治中所處的地位和作用並不完全一致，國際人權保護機制中的人道主義干預時常與人權侵犯糾纏在一起。由此看，權利政治與仁義道德在現代社會也未必總是正相關的。凡此都反映出從人的自然權利、認知理性和生理本性出發的現代道路的傾向、側重和缺失，也襯托出延續和重新開掘人的德性認知和道德善性的歷史必要。
綜合起來，從普適的立場看，中西古今歷史上的法治大致突顯出人文的兩條路向。一是理性的，以人的生理本性為起點；一是道德的，以人的道德本性為起點。儘管法家法治與現代西方法治在權利價值取向上存在差異，但就其對德性認知的阻隔、對生理本性的側重以及某些客觀的人道效果來說，二者可同歸於功利或理性一路。結合前述中西兩種人文主義，從這兩條路向可簡約地提煉出理性人文維度和道德人文維度。由於理性人文維度終究要落實到人的生理慾望和世俗功利層面，它也可說是功利的，從而在學理上與不計利害得失的道德人文維度形成對照。在道德人文維度上，人慾通常受到一定克制，但這一維度並不完全排斥人的生理本性和世俗生活，而是秉持一種適當的中正仁和態度。可以說，道德人文維度經過但並不停留於人的生理和世俗層面，基於德性認知以及天人合一乃至天人並立，人在這一維度上還有高於世俗功利的道德追求。在理性人文維度上，雖然人在「人是目的」這一人文要求下力圖被塑造成有尊嚴的權利主體，人們客觀上也可能達致人在道德人文維度上所能取得的某些實際效果，但由於受聞見之知的支配以及聞見之知對德行之知的制約，人在這一維度對於超驗或超越層面的認知總體是隔斷的。就學理而言，理性人文維度並不以德性認知和德行生活為必需，但也未必與德性認知和德行生活完全不相容。這為權利與德性的現代結合提供了理據支持和實現途徑。理性人文維度和道德人文維度，在現代構成重開「內聖外王」的兩個立足點。在歷史上，這兩個維度長期呈現出緊張乃至對立。猶如在傳統社會仁義道德對人的生理本性、義對利、天理對人慾的一定抑制那樣，認知理性對於道德理性的擠壓和張力在現代社會也是明顯的。在立基人的自然或生理本性而擴展的現代體制下，人的德性認知渠道可能受到蒙蔽而不得開通，甚至為科學認知所拒絕和堵塞，進而也阻礙人的道德本性和道德能力的生髮。這是現代進程中能否實現道德與政治、「內聖」與「外王」新的統合的一個關鍵問題。重開德性之知，疏解德性認知與物理認知之間的隔閡，使人的德性之知與聞見之知、道德本性與生理本性相容並行，可謂現代中國開「新外王」並將「內聖」與「新外王」重新銜接起來的認識論前提。確立這一認知前提，才足以打開法治的道德之維，進而使得將道德與政治重新結合起來、構建「道德的民主法治」成為可能。在現代語境下，道德與政治的融通不必是美德的法律強制以及綱常倫理、等級秩序的重構，而在於使人的德性認知在現代經濟、政治、法律、社會和文化體制下仍得開通和生髮，由此為道德人文要素滲融於現代體制創造歷史可能，從而彌補現代性之不足，達致仁義道德、道德本性、自然正當與民主法治、生理本性、自然權利相互融合的「仁內義外」、「內聖外王」狀態。相對中國上千年的古代史和一百多年的近代史而言，實現「內聖」與「新外王」的銜接，或者實現仁義道德與民主法治以及現代經濟和社會體制的融合，當代中國有必要儘可能避免理性人文主義與道德人文主義的直接對立。換言之，中國的道德和政治發展道路，當兼顧理性人文主義和道德人文主義，不以仁義道德強行地抑制人的生理本性的伸展，也不以物理認知一意地扼殺人的德性認知和道德本性的生髮空間。唯有立基認知理性造就民主法治以及現代經濟和社會體制，同時立基德性之知培育道德主體，並由此賦予現代經濟、政治、法律、社會和文化體制以道德態度和導向，現代法治才足以既從理性人文主義那裡獲得民權民主維度，也從道德人文主義那裡獲得仁義道德維度。具體來說，這需要從三個方面努力。
首先，沿著個人權利和社會秩序，從外在客觀方面打造民主法治的理性基礎。
在道德律以及人的道德本性上，儒法兩家表現出極大分歧，但在法律與外在而客觀的社會體制的聯繫上，儒家法治與法家法治、民主法治卻也表現出較大的一致性。儒家的「外王」，終究要落實到一套政治、經濟、社會和制度體系之中。所不同的是，物慾或人的自然本性，在法家以及現代經驗、情感、功利和理性主義者那裡是開張甚至放縱的，並被用來作為治理的起點，而儒家則始終基於德性之知而對「人慾」保持著適當節制。由於堅持人的道德善性，在守法或預防違法上，儒家也積極倡導道德教化的社會作用，注重通過提升人的道德覺悟來避免違法犯罪，這也是法家法治和現代政治有所弱化的方面。在很大程度上，基於人性惡或「原罪」觀念而展開的非人格化治理，忽視或遮蔽了更為主觀的道德進路，法家法治與西方憲政因此表現為一種鮮明的擺脫德性約束的自然政治。此種政治的「自然」特徵主要體現於兩點，一是以人的自然本性為出發點，二是建立在由此所形成的近乎自然演化的社會體系及其客觀規律基礎之上。法家以及現代理性人文主義大多從自然的眼光、自然律的角度看待這一近乎自然的體系，並任其客觀擴展；而儒家則以「皇天無親，惟德是輔」、 「大德必得其位」之類的看法，賦予這一體系以道德意義，並表現出以仁義道德或道德律來涵容這一自然體系的傾向。這裡，如果將「道」理解為客觀的自然過程，而將「德」更多地理解為人心向善的主觀努力，那麼法家法治以及現代政治與儒家法治或「仁政」之間大體可以說存在著道與德的區分。就道德律而言，道與德實難分開，而僅就自然律而言，在以人為自然生物乃至機器的近代潮流中，關於「德」的客觀作用的認識明顯淡化乃至被切斷了。相對來說，中國文化傳統高度重視人的仁德，但也從不忽視客觀的道。古人以「陰」「陽」、「春」「秋」來比照「德」「刑」，在一定程度上顯示出傳統道德政治中的自然或客觀要素。而法家以及現代政治對客觀自然之道的因循，弱化甚至排除了仁德在社會治理中的作用空間。就此而論，關於法家「源於道德之意」、 「有見於國，無見於人；有見於群，無見於孑」的判斷，可謂深切之見。經歷了啟蒙之後的理性人文路向，以人權和公民權利彌補了法家「無見於人」、無見於個體的不足，但在對客觀之道或自然過程的推崇上，仍與法家的法治道路表現出高度一致。無論是圍繞個人權利而展開的現代法治，還是圍繞社會秩序和國家富強而建立的法家法治，都具有明顯的自然政治特徵。這樣一種沿著自然之道向前發展的路向，雖然可能蒙蔽人的仁德，但相對傳統社會中宗教和道德的形式化、外在化、強制化實踐來說，它在現代對於仁德的自由開展仍具有別樣的歷史意義。
從近代以來自然政治的崛興看，人們社會交往的相互性和公共性、基於人的生理本性而展開的經濟和社會體制以及政治權力運行的客觀規律，更適合用來作為構建民主法治的著力點。在中國文化語境下，立足人性惡或「原罪」觀念來建立法治將始終面臨道德質問和文化隔閡，而完全從道德觀念出發、拋開外在社會體制而在「大社會」構設法治也是不現實的，歷史事實上並不是如此發生的。一些法律史學者將法律的現代發展視為一個擺脫宗教和道德束縛的歷史過程，隨著這一歷史進程的加深，法律以及相關的法律知識體系在現代社會越來越成為與經濟、政治、社會和文化體制相互聯繫的並立體系。對此，有學者指出，「在現代條件下，作為話語的法律應該只標出那些對『對』與『錯』從技術上作了明確界定的領域。我們只應期待法律從其自身的標準得出是或不是的結論決定一件事情要麼合法，要麼不合法。就此而論，努力從道德體驗中找尋當前規則的基礎是天真的。法律成了一個自我參照的交流系統：一種應對社會複雜性並為之提供便利的必不可少的特定工具。」還有法社會學者從行為預期和規範的角度，將法律視為社會系統的一種內生的、必不可少的機制和結構，並由此認為，在現代社會，「法律改變了它的特性。我們對法律的界定可以不再從本體論上，而是從功能上去構思……法律不再只是那些應該成就的東西。這是自然法的失敗之處。……作為倫理原則的『正義』現在被放在了法律之外」。從這些關於法律的現代處境的描述，不難洞察一種脫離宗教和道德而客觀發展的現代世俗法律體制乃至現代經濟、政治、社會和知識體制。由意志自由或道德留給個人自由決定這一點看，在形式法律、自由政治以及經濟、社會和學術體制的此種現代發展過程中，人的仁德與自然之道的分化是明顯的。儘管如此，只要將科學認知與德性認知的人為對立扭轉過來，疏通德性認知途徑，並由此達致對道德本性的自覺，自然之道與人的仁德在現代的重新結合仍是存在現實可能的。質言之，道德可能也需要融入基於人的自然本性而客觀延展的現代政治、經濟、法律和社會體制。而且，這樣一種現代融合，比之於傳統的「由仁入禮」的道德強制路徑，更有利於突顯道德的主體性和能動性。甚至可以說，沿著人的自然本性，圍繞個人權利和社會秩序，著眼於現代經濟、社會和權力體制及其運行規律，造就民主法治國家，構成在現代重啟德性之門的客觀、歷史和理性條件。
其次，存留德性認知的生髮空間，實現自然權利與仁義道德的歷史銜接。
基於道德的角度審視，法家法治和民主法治，都主要表現為循著經濟和社會體制展開的自然政治，而對人的道德本性或置之不顧或有所淡化。相比受制於一套天人體系和道德觀念的道德政治而言，此種自然政治雖具有外在而客觀的特點，與人的意志卻也密不可分，明顯受到人的理智和自由意志的主導。一個立足於人的生理本性而拓展出的，完全由人自主判斷、自主建構、自主支配的知識和社會領域，構成了自然政治的認知前提和物質基礎。在這一點上，即使帶有宗教背景的洛克的自然權利理論也表現得尤為充分。按照洛克的看法，自然法本質上是上帝對其創造物的自然權利，而在自然法所限定的範圍內，人如同上帝一樣具有創造能力，並對其創造物了如指掌、享有支配的自然權利。由此，不難洞察一個完全受人的理性掌控的世界，在其中，依憑經驗、情感和理性，人可自主立法、自由創造乃至人為虛構。啟蒙之後的現代進程，在很大程度上可被認為是這一受人的理性掌控的世界的成長和膨脹過程。此種理性的人文世界，為實證主義、功利主義、理性主義、情感主義開闢了知識道路，也在很大程度上隔斷了德性認知途徑，生理因素因而成為政治、法律乃至道德、宗教的基礎。然而，如果將人的仁義道德與自然權利，或者，道德理性與認知理性，視為古今之「道」以及現代條件下「內聖」與「新外王」的基點，那麼，在理性化進程中涵容古今，培育道德價值，由此構建作為道德責任的人權，融通自然權利與仁義道德，可謂21世紀需要開拓提升的一個重要發展路向。
無論是從歷史上的「義」與「利」、「天理」與「人慾」之間的關係看，還是從現代啟蒙運動基於經驗、理性和情感而對超越或超驗維度的隔斷或擠壓看，自然權利與仁義道德在現代的協調都存在一定困難。特別是，在物理認知的主導下，由於德性認知「不萌於見聞」、「不假聞見」，「內聖」在現代理性化進程中很容易遭受捨棄。儘管經驗、理性、情感乃至功利也能帶來一些道德效果，但它們終究受限於一個立足人的生理本性、受人的理性支配的平面世界，在此世界中，德性認知蒙蔽於經驗、理性、情感乃至功利之下，人的道德善性、超越性以及相應的道德律因而難有廣闊的生髮和作用空間。在認知理性盛行的現代潮流下，立足「內聖」開「外王」、以仁義道德抑制自然權利的傳統道路亦難再暢通無礙。
儘管如此，就中國文化理路而言，實現自然權利與仁義道德的歷史銜接，達致「內聖」與「外王」新的統合，不僅成為一種歷史需要，而且也存在現實可能。鑒於道德責任在現代的一定衰敗以及「由仁入禮」在古代所致的某些道德缺失，在現代語境下協調融合仁義道德與自然權利，需要重新擺正「內聖」與「外王」的分合關係。這既不是捨棄「內聖」，也不是像傳統道路那樣完全從仁義道德而不從自然權利出發來開「外王」。融通「內聖」與「新外王」，關鍵在於，在物理認知、經驗認知或科學認知之外存容德性認知渠道，由此為人的道德本性和道德律產生社會功效造就作用空間。德性之知與聞見之知、道德理性與認知理性、仁義道德與自然權利，在現代適合作為兩個共立並行的系統對待，不以物理認知堵塞替代德性認知，也不以人的道德本性壓制扼殺人的生理本性。由於德性認知的開通，這兩個看上去分立的系統亦得以發生聯繫並最終統合起來。古人云：「果無功利之心，雖錢穀兵甲，搬柴運水，何往而非實學？何事而非天理？」 「果能於此處調停得心體無累，雖終日做買賣，不害其為聖為賢。何妨於學？學何二於治生？」足以說明功利系統與道德系統、自然權利與仁義道德的現代統合。以高尚美德而論，務農、經商、從政等世俗事業，皆可懷抱濟世之心而為。以基本義務而論，德性認知的開張亦得為功利行為設置必要的道德限制。「明於庶物，察於人倫，由仁義行，非行仁義」，體現出世俗生活與道德心態的分立統合。「有德司契」、「執左契，不責於人」，則體現出內在道德系統與外在法律或規範系統的分立統合。中國文化傳統中的這些智慧都適於在現代繼續生髮傳承。從中國文化的這種世俗與道德的融合視角審視，基於人的生理本性而展開的自然權利體系，亦可能被容納統合於仁義道德體系。人權，從主體自身眼光看是以死相爭的自然權利，而從主體之外的其他人的眼光看，則是需要尊重和保護的人之基本要素，而此種對人權的尊重和保護正可謂人之德性、道德責任的外在彰顯。就此而言，人權理論在中國文化語境下更適合沿著「民胞物與」、「萬物一體」的理路展開，由此使作為自然權利的人權得以轉變為作為道德責任的人權。按照中國文化傳統中的「天地萬物為一體」觀念，此種道德責任並非源於權利與義務或權利與權利之間的交換或相互性，而是源於他人與自己的道德一體性、相關性或共通性，因此權利主體的人權才可能成為權利主體之外的人發自內心的道德責任。自然權利與仁義道德的這樣一種現代融通，終將使現代權利政治和法治獲得必要的道德維度和限度。
再次，構建道德的民主法治，開拓民主政治下的為民之道。
歷史地看，作為一種現代文明，民主法治構成了現代中國在政治層面需要著力達到的主要目標。儘管不能說中國文化中完全缺乏民主的精神要素，但民主作為一種政制在中國傳統社會是長期缺乏的。未獲充分發展的民權憲法、民主政治以及獨立司法，在古中國看上去並不是必需的，只是在「一離一合，一治一亂」的王朝翻覆運動中才襯出其歷史意義。治亂相循、興亡相仍的歷史現象，很大程度上顯出傳統治理在政治維度上的不足以及由此向民主法治方向拓展提升的歷史必要。從政權角度看，「天下為公」的道德理想與「天下為家」、「天下為私」的政治現實之間的持久矛盾，為近代中國實現向民主法治的轉變造就了歷史動力。如果說，在傳統治理方式下，圍繞政權而展開的政治活動在體制上受到抑制，而不得不只以革命起義的方式時不時的大規模爆發，那麼，使社會中因為各種利益和價值分歧而產生的政治衝突，通過一定的法律渠道或制度形式得到合理疏通，從而不至於發生國家和法律損毀於反覆的政治動蕩或者政治勢力長期逾越凌駕於國家或法律之上的政治局面，則是民主法治所要獲致的政治功效。結合20世紀「大民主」實踐所致的深重災難而言，使政治活動在國家和憲法體制下依循權利形式和法律軌道得以合理展開，實現政治與國家或民主與法治的良性互動，避免上層之間以及上層與底層之間的政治鬥爭帶給整個國家和民族以大的動亂，仍是現代中國構建政制層面的民主法治的一個關鍵。
在中國文化語境下，現代中國從政治層面完成構建民主法治的歷史任務，仍需要達致與傳統仁義道德的融通，進而最終邁向一種「道德的民主法治」。此種道德向度的現代延展，主要不在於對民族歷史上所形成的獨特文化的刻意固守，而在於使現代政治獲得普適法理的支撐，因此不僅在外在方面具有權利正當性和法律正當性，同時也在內在方面具有道德正當性。人文，不只意味著隔斷天人而將生存和關注領域限定於人的經驗、理性、情感和意志，它還必須內在地包含諸如「人是目的」、「民胞物與」、「萬物一體」這樣的價值和道德要求。總體上，立足人的生理本性展開，只將政治關注集中於君權的維護和國家的富強，而置人的道德善性、生活世界和精神努力於不顧法家法治的這些特徵，雖然看上去與人文主義著眼於人和現世的特點存在一致，但在人文價值和道德根基上卻顯得很不完備。相比而言，民主法治通過將政治權力與人的權利和自由糅合在一起，旨在使國家權力依循一定的程序法則而屈從於人的自由生活這一政治目標，由此從權利和法律方面為政治權力的存續謀得了更大的正當性，也提升了政治的理性價值和人文素養。儘管如此，沿著人的自然本性以及自然權利而展開的民主法治，在很大程度上仍具有脫離仁義道德的特點，甚至與人的道德善性、德性認知、道德能力保持著較大的張力。就此而言，現代民主法治的人文側重也是明顯的，它更加偏向於理性人文主義而於道德人文主義有所弱化。「道德的民主法治」，旨在兼顧理性人文主義與道德人文主義、權利正當性與道德正當性，使外在權利政治與內在道德精神在現代條件下各自沿著人的生理本性和道德本性並行不悖，並最終通過人的德性之知實現道德系統對民主政治的涵容。在此現代建構中，外在層面的民主政治、市場經濟、公民社會與內在層面的仁義道德，須以圓融的觀點而不是對立的觀點看待。儘管「道德的民主法治」最終並不僅僅停留於人的生理本性，但它也不排斥人的世俗功利。事實上，任何倫理教義，在倡導人成為道德主體的同時，也都必然要對他人或社會成員的物質生活需要給予合理承認或高度重視，這甚至是道德行為的主要目標。「道德的民主法治」所要達到的理想狀態在於，無論是政治、法律和社會精英，還是普通民眾，對於世俗功利事業最終皆得以秉持道德心而為，以他人的權利為自己的道德責任，以政治、經濟和社會事功為完善個人道德的載體和形式。
從道德與政治、天理與民意、「內聖」與「外王」相統合的角度看，中國法治既需要培植政治領袖和行政精英的人文素養、道德認知和政治倫理，也需要疏通和擴展德性之知在民眾中的普遍生髮渠道，發揮作為道德主體的人在民主法治實踐中的積極作用。從自然權利與仁義道德相融合的角度看，德性之知在政治精英與社會民眾的普遍延展，將為民主法治開通貫注道德人文精神的途徑，傳統的民本治理因此在民主政治下仍通過政治領袖和行政官員的道德責任形式得以存續，而民眾在權利生活、政治生活、經濟生活以及社會生活中的行為亦因此呈現更加深厚的道德自覺，從而使法治獲得良好的人文底墊和道德環境。總之，中國的法治道路更適合吸收歷史上法家法治、儒家法治和民主法治三種法治形態的優長，並在學理上融通自然權利與仁義道德，由此形成兼具理性人文和道德人文向度的「道德的民主法治」。也就是，在「外王」方面，立基人的自然本性，沿著公民權利保障和社會秩序維護兩條線索，拓展中國法治的政治和行政層面，並將法家法治置於權利取向和憲政體制之下，達致民主與民本的銜接；在「內聖」方面，立基人的道德善性，疏通物理認知與道德認知的人為對立，提升人的「德性之知」，從而將法家法治、民主法治涵容於道德系統，最終成就一種民主政治下的為民治道。這可謂現代語境中的「內聖外王」，也是契合中國文化傳統的政治理想。
來源: 《法學研究》2012年第3 期
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