熊文聰：在線音樂獨家版權的困局與出路
作者 熊文聰 中央民族大學法學院副教授
（本文系知產力獲得獨家首發授權的稿件，轉載須徵得作者本人同意，並在顯要位置註明文章來源。）
（本文9955字，閱讀約需20分鐘）
音樂是生活中最美好的一面。
——弗里德里希·恩格斯
引 言
誰家玉笛暗飛聲，散入春風滿洛城。雖然狗年春節已接近尾聲，但節日里最不可缺的恐怕就是音樂了。然而，近期有關在線音樂獨家版權的紛爭與亂戰卻甚囂塵上，成為街頭巷尾熱議的話題。
雖然中國的法律制度已經為音樂作品的投資、創造、傳播與利用建立了較為完備的權利保護體系，但由於互聯網技術的便捷性、隱蔽性和規模性，使得侵權成本大大降低，舉證和維權成本大大增加。
有人說互聯網如同洪水猛獸，其「殺死」的第一個產業就是唱片業。現實的確如此，回首1999至2013互聯網飛速發展的十五年，恰恰也是華語樂壇最衰敗的時期，盜版猖獗、創作不興、佳曲難尋。國際唱片業將中國市場視為「音樂黑洞」，巨星大咖甚至不願來華登台獻唱。但隨著偵查預警、侵權阻斷技術的革新和保護知識產權立法、司法和執法的強化，中國音樂人終於迎來了屬於他們的春天。一個標誌性事件就是2015 年7 月，國家版權局發布《關於責令網路音樂服務商暫停未經授權傳播音樂作品的通知》，並隨即聯合國家互聯網信息辦公室、工業和信息化部、公安部啟動「劍網2015」專項行動，責令各網路平台必須限期將未經授權的音樂作品全部下線，否則將依法從嚴查處。藉助精準及時的盜版識別技術，該行政手段取得了立竿見影的成效，網路侵權物彷彿一夜間被清除乾淨，中、小參與者逐漸退出市場，而各大線上音樂平台則為了謀求生存與發展，紛紛轉向購買曲庫。
根據國際唱片業協會發布的「2016全球音樂市場報告」，中國數字音樂的年收入增速高達68.6%，成為最受矚目地區。但跑馬圈地的背後，是燒錢和搞軍備競賽。資本雄厚的公司不惜花重金囤積版權，並通過兼并收購、交叉許可等方式佔領市場統治地位，而沒能獲得獨家資格的公司則被迫尋求轉授權，並通過商業模式和服務技術的創新來爭取聽眾偏愛。但轉授權隨時可能因合同到期而面臨下架風險，使其苦心經營的用戶粘度蕩然無存，在手無談判籌碼的情形下，不得不對簿公堂，這也就是國家版權局2017年9月約談主要在線音樂平台、境內外唱片公司及國際唱片業協會責任人的由來。
但正如學者所言，這種方式師出無名、進退失據，只能短暫平息風波，無法徹底根除頑疾，終將陷入「寡頭割據協商失敗行政介入臨時妥協硝煙又起二次介入偃旗息鼓等待再戰」如此勞民傷財的惡性循環，[1]從而大大消耗中國音樂產業元氣，嚴重損害社會公共利益。筆者認為，唯有從源頭上梳理和分析這類行為的性質和危害，才能找到走出困局的正確方向。
一、音樂作品的特殊性
首先，需要界定「音樂作品」的概念。根據我國著作權法，狹義的音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的智力成果（即「詞曲作品」），而藉助一定技術手段將詞曲作品錄製下來的生成物則屬於錄音製品，僅受鄰接權保護。管見認為，這種刻意區分在法理上是沒有必要的。詞曲作品與錄音製品不僅在表現形式上毫無本質差異，而且在獨創性程度上也難分伯仲。錄音是需要錄製者大量財力和智力投入的，就算是錄製同一首歌曲，其選擇、取捨空間也很大，會體現不同錄製者的個性偏好。因此，錄音不是對原作的機械複製，而是具有獨創性的演繹表達。在一些國家，錄音之所以放在鄰接權而非著作權體系下保護，並非必然的邏輯產物，而是偶然的歷史緣故。[2]因此，本文采廣義的音樂作品概念，即包括詞曲作品與錄音製品。
其次，音樂作品雖然在可版權性問題上與其他作品類型沒有區別，但在權利內容、權利歸屬、權利限制上卻有著非常特殊的安排。例如，我國《著作權法》規定了多項有關音樂作品的法定許可規則，而美國版權法則更是不惜通過幾個篇章上百個條文來清晰界定音樂作品的權利範圍和強制許可。有學者評價說：「縱觀著作權制度發展史，音樂著作權制度始終是矛盾和爭議最大的領域，著作權立法變革與制度創新也總是首先在涉及音樂作品的部分出現」。[3]著作權制度對音樂作品的「優待」，主要還是因為音樂作品本身的特殊性：
第一，社會重要性。「沒有音樂，生命是沒有價值的」，哲學家尼采一語點破了音樂的突出貢獻。的確，相比於小說、美術或電影，音樂可以說是人們日常生活中最離不開的藝術了。無論是什麼年齡階段、思想性格、知識水平抑或職業工種的人群，都有重複、廣泛收聽各類音樂的需要。音樂還是不必翻譯的語言，是世界各民族進行心靈溝通和文化交流的最好催化劑。因此，音樂在欣賞頻率、使用範圍和更新速度上，都遠遠超過其他作品類型，如果在音樂獲取上附加一個過高價格，則必然有損公共福利。
第二，不可替代性。如果說其他作品類型需要滿足新穎、獨特的要求才能贏得市場，那音樂作品更是必須彰顯個性。雖然不同音樂作品的曲風、韻律或格調可能近似，且這些屬於不受著作權保護的「思想」範疇，但音樂的創作人和演繹者顯然不會刻意追求模仿前人，因為這麼做就意味著其聲音缺乏識別度，難以收穫聽眾的偏愛和擁戴。例如，張惠妹翻唱的《青藏高原》與原唱韓紅版就有明顯的不同，如此才能細分市場。因此，音樂作品往往具有高度的不可替代性，不能等同於一般的商品。
第三，高度依賴性。眾所周知，文字作品一旦創作完成，經過簡單的編輯發行就可以被直接閱讀，而音樂的初始形態多為曲譜，如果不經過表演及灌錄成唱片，公眾很難欣賞。而表演和錄製實際上是對詞曲的加工或再創作，會產生新的作品和新的權利主體，這就自然增加了許可使用和利益分享的複雜性。
第四，易受技術影響。相比於電影、電視劇等視聽作品，音樂作品更加短小精緻，非常容易被複制、保存和傳播，又難以通過在每首歌曲的開始或中間階段插播廣告的方式獲取收益，導致權利人總是要應對新技術帶來的挑戰，此時往往需要對固有的法律概念進行擴大解釋，而這種制度調整就會遭到音樂傳播人和使用方的抵制。
第五，被壟斷概率大。正因為音樂的社會重要性、不可替代性及對演繹錄製的高度依賴性，使得在數字技術和互聯網出現前，通過購買門票來一次性欣賞歌唱演奏或收聽廣播電台、電視台固定的音樂節目都無法滿足快速增長的市場需求，購買錄音製品（唱片、磁帶或CD）就成為最主流的消費途徑。而錄音製作者往往是資本雄厚的唱片公司，一旦其從創作者那購買了大量詞曲作品複製權、發行權乃至表演權，又與一線藝人簽訂了長期的聘用合同，也就佔據了事實上的壟斷地位。由於缺乏競爭，必然導致錄音製品價格攀升，進而損害公共利益和文化多樣性。在數字技術出現後，在線平台則可能藉助技術壁壘、用戶粘度和網路效應，形成版權被許可方的寡頭壟斷，導致公眾在獲取音樂上需要支付一個更高的對價。恰如研究者所言，不同於影視作品「院線+網路+頻道」的立體傳播渠道，公眾對音樂的消費極大依賴於在線平台。單個在線平台對於曲庫的壟斷，會極大阻礙音樂作品的推廣，削弱數字音樂在「長尾效應」上的傳播優勢。[4]
事實證明，圍繞音樂版權而產生的法律規則或標杆案例，很多都與反壟斷有關。例如在上世紀初，自動鋼琴演奏成為家庭欣賞音樂的主要方式，基於司法保守主義，美國聯邦最高法院在Apollo一案中認定這種記錄和再現音樂的方式不構成侵權，但霍姆斯大法官強烈建議國會通過立法，規定音樂作品的機械複製權。在此背景下，Aeolian公司看到了商機，以非常低廉的價格大量囤積尚未存在的音樂作品機械複製專有權，使其快速佔到當時市場份額的43%。美國國會對這種做法可能產生的反競爭效果十分擔心，最終在1909年修改的《版權法》中一方面將自動鋼琴記錄音樂界定為「機械複製」，從而擴張版權人利益；一方面又通過增設錄音製品強制許可規則，允許他人在滿足法定條件的情況下直接灌錄唱片，從而防止特定主體藉助市場優勢地位壟斷作品來源。[5]美國《版權法》第115條「製作和發行錄音製品的強制許可」規定，當非戲劇音樂作品的錄音製品已根據版權人的授權，在美國向公眾發行之後，任何人都可以獲得製作、發行及在網路中傳播該音樂作品錄音製品的強制許可。隨後，美國又於1995年通過《錄音數字表演權法案》就錄音製品的獨家版權做了專門限制（被吸納為《版權法》第114（d）（3）條，後文詳述），其目的就在於防範獨家被許可方作為「把門人」壟斷網路音樂市場。與此同時，為了降低音樂版權交易成本而私人創製的集體管理組織也要受到反壟斷法的規制，從而避免其濫用市場支配地位，實施兼并收購、限制競爭等壟斷行為的發生。例如，上世紀三四十年代，美國司法部就曾多次起訴美國作曲家、作家與出版者協會（ASCAP），迫使其最終接受同意令。同意令主要有四點：1、ASCAP對相似的音樂服務商應一視同仁，不可在許可費、許可期限、許可條件方面實施差別待遇；2、ASCAP不可獲得獨家許可，這意味著音樂使用人既可以向ASCAP尋求版權許可，也可以直接從其會員處獲得許可；3、徵收的費率比和版稅額應保證公平、合理、客觀；4、音樂使用方與ASCAP就許可費率無法達成一致時，可提交法院就費率作出裁決，在裁決結果出來之前，不可對音樂使用方頒髮禁令。[6]
在反壟斷執法層面，在線音樂產業也是被監管的重點領域。例如，早在1989年，法國音樂集體管理組織SACEM就被訴濫用市場支配地位和價格操縱，其向迪斯科舞廳收取的許可費，要高出歐洲同類集體管理組織15倍。1992年，MTV歐洲起訴音樂電視集體管理組織VPL，指控其操縱價格，要求MTV歐洲按營業毛收入的15%支付許可費，而在美國唱片公司基本免費向電視台提供音樂作品。[7]而在2007年，歐盟委員會就發表聲明，認定蘋果公司通過與一些大唱片公司簽訂協議，使得歐盟市場上的聽眾只能從居住國的iTunesStore上購買並下載音樂的做法剝奪了消費者的選擇權，違反了歐盟的反壟斷規定。蘋果公司最終宣布，將讓所有歐盟成員國的消費者從iTunes網上音樂商店下載音樂產品時都可以享受到大致相同的價格，尤其是降低對英國偏高的定價。而就在本月初，歐盟委員會又收到來自歐洲七個國家的請求，將對蘋果公司收購英國音樂APP公司Shazam的交易進行反壟斷調查。Shazam是一款音樂識別應用，用戶只需打開此應用後將手機置於音源附近即可識別出正在播放的歌曲名稱。[8]這些案件顯然與音樂作品本身的特殊性有直接關聯。
二、曲庫高度集中的成因與危害
在探析曲庫高度集中的潛在危害之前，有必要先澄清獨家版權的法律性質。有人認為，有別於著作權法上的權利轉讓或權利獨佔許可，此次在線音樂獨家版權的持有方並不獨佔信息網路傳播權，相反，基於協議其負有轉授權給第三方的義務，故是一種並非封閉獨佔而是開放的獨家委託代理。筆者認為，這種觀點是站不住腳的。根據《民法總則》第七章及民法基本理論，所謂委託代理，是指代理人在委託代理許可權內，以被代理人名義與第三人從事民事法律行為，對被代理人發生效力的法律關係。可見，委託代理是由三方主體構成的一個法律關係。在該法律關係中，代理人僅僅就自己的代理活動向被代理人負責，並從被代理人處收取委託代理費。被代理人與第三人之間的權利義務內容，本質上是由這兩方而非代理人的意志決定的。
而在音樂獨家版權並轉授權情形下，則有兩個法律關係，即音樂作品版權人與獨家被許可人之間的專有許可合同關係（以下簡稱「合同A」）以及獨家被許可人與轉授權被許可人之間的普通許可合同關係（以下簡稱「合同B」）。也就是說，獨家被許可人分別是A、B兩個合同中的一方當事人，其雖然在合同A中負有約定的轉授權義務，但到底轉授權給誰、轉授權的音樂作品數量、範圍、價格及期限等具體內容都沒有做明確的約定，而是由獨家被許可人自己決定，並在簽訂合同B時與普通被許可人協商確定（普通被許可人往往缺乏討價還價的籌碼），普通被許可人支付的許可費歸獨家被許可人所有，而不是由其轉交給音樂作品版權人。相反，如果是版權獨家代理關係，則獨家代理人只得向版權人收取傭金，其既不能營利性地自己播放、使用這些音樂作品，更不能私吞許可費。可見，在線音樂獨家版權兼轉授權在法律性質上絕不能與所謂的獨家代理劃等號。
有人認為，在線音樂獨家版權兼轉授權是市場主體自由選擇的理性產物，是目前最適合中國音樂內容產業和音樂消費市場的許可模式。筆者對此不敢苟同，原因分析如下：
由前文可知，獨家就是專有許可，而專有許可的排他性恰恰是著作權私權屬性的體現，清晰的財產權邊界能夠最大程度地激勵人們創造出更多更好的財富，並能夠降低交易成本、維護市場秩序、增進社會整體福利，正如研究者所言：「早期的獨家版權模式，是推進音樂正版化、培養用戶尊重音樂價值和樹立用戶版權意識的功臣。」[9]故在一個充分競爭的在線音樂市場中，獨家版權並沒有什麼壞處。打個比方說，假設市場中有10家音樂平台，而唱片公司將其曲庫分成10份，與這10家平台分別簽訂獨家版權，這10家平台為了吸引用戶，就會加大在服務模式和技術創新上的投入，並會積極扶持那些初出茅廬的獨立音樂人。當然，「把雞蛋放在10個籃子里」的主要缺點就是會增加用戶的搜尋和轉換成本。誠如前文所言，音樂不是雞蛋，它具有不可替代性和更強的社會屬性，用戶不會滿足於只在一個APP上欣賞某一類音樂，聰明的平台商就想到了交叉許可，即相互授權來增加各自的曲庫量，且這種交叉許可是低成本甚至可能是零成本的，只要他們各自擁有的音樂的品質與數量相當的話。一旦交叉許可完成，即這10家平台都擁有幾乎完全重合的曲庫，則他們只能依靠技術創新來提升服務品質從而留住用戶，經過一輪優勝劣汰的自由競爭，市場上可能只會剩下3、4家平台，用戶的轉換成本與技術創新帶來的福利就會趨於一種良好的均衡狀態。而與「將曲庫分為10份以獨佔方式分別許可給10家平台再由其交叉許可」模式相比，「將全部曲庫以非獨佔方式許可給每家平台」模式看上去效果是一樣的，甚至可以說是成本更優，但基於「信息不對稱」原理，10份普通許可抵不上1份獨佔許可帶給權利人和創作者的激勵效應。當然，唱片公司也不會讓一家平台獨佔傳播其音樂作品，因為這麼做只會讓其他平台因無米下鍋而紛紛倒閉，而那隻被養肥的「雛鳥」最終遲早會成為強勢的買家。這就是為什麼唱片公司在與中國音樂平台簽訂獨家協議時大多要求其必須轉授權的緣由。
由此可見，中國在線音樂產業的癥結並不在於獨家版權本身，而在於曲庫（特別是核心關鍵曲庫）的集中度過高。曲庫集中度過高不是獨家版權單方造成的，而是「獨家版權+併購」這套組合拳造成的。眾所周知，自從音樂版權的價值開始受重視以來，中國在線音樂行業同時也掀起了一波又一波的洗牌和併購潮。首先是2013年阿里巴巴集團成立音樂事業部，之後收購了「蝦米網」和「天天動聽」手機音樂播放器，組建了阿里音樂；2015 年3 月，酷我音樂和酷狗音樂合併為海洋音樂，後又組建為中國音樂集團（CMC）；同年12 月，百度音樂與太合音樂合併；2016年7月，騰訊宣布與中國音樂集團達成協議，將QQ 音樂與CMC 合併，由騰訊集團控股，成立新的騰訊音樂娛樂集團（TME），使其版權資源和市場份額一躍成為行業第一。[10]
在併購潮的同時，是一輪又一輪的獨家版權競賽。阿里音樂簽下了相信音樂、華研國際、滾石唱片、寰亞音樂、風潮音樂等華語老牌的獨家版權，也是韓國大型娛樂公司S. M. Entertainment、國際音樂版權管理公司巨頭BMG 在中國地區的獨家數字音樂合作方。百度音樂則在加入太合後擁有了太合麥田、海蝶音樂、大石版權這三大華語頂級音樂廠牌，以及全球最大的流行音樂曲庫The Orchard 的版權，隨後又簽下了滾石的版權。網易雲音樂則在2017年2 月簽下日本最大娛樂集團AVEX的獨家版權。當然，最受矚目的還是騰訊音樂娛樂集團TME，據不完全統計，截止2017年6月，TME就已經擁有了1700萬首數字音樂曲庫，其中環球、華納和索尼世界三大唱片公司以及英皇娛樂、華誼兄弟、傑威爾、韓國YG等眾多唱片公司和李宇春、蘇打綠、王力宏等藝人的獨家曲庫恐怕不會低於500萬首，以至於全球範圍內有200 多家唱片公司持有的數字音樂版權，90%以上都已被騰訊收入囊中。[11]
也許有人會認為，這些音樂平台之間的相互轉授權，特別是本月初在國家版權局協調推動下，騰訊音娛和網易雲音樂已經同意，相互授權額應達到各自獨家音樂作品數量的99%以上，這已經大大降低了曲庫的集中度。但這恐怕只是一個美麗的幻想。暫且不論兩家公司是否會如實披露其獨家曲庫（因涉及商業秘密他們完全可以不披露），就算如實披露了，按一些研究者的統計分析，對於音樂平台而言，大部分用戶收聽的核心關鍵曲庫（又稱「絕對有效版權數量」）規模為3萬-5萬首。將騰訊音娛擁有的500萬首獨家音樂作品乘以1%可知，其仍然可以保留5萬首不予授權，這正好可以涵蓋核心關鍵曲庫，使其仍然可以保持曲庫上的優勢地位。[12]退一步講，即使該99%相互授權的獨家曲庫，也只是比例上的平等，而不是數量上的平等，更不是價格上的平等。正如前文所述，騰訊音娛的獨家曲庫規模遠遠超過網易雲音樂，也就意味著大量不能相互折抵的部分，網易仍然需要花巨資購買，且即使全部買過來，也恐怕不是網易最想要的核心關鍵曲庫。
那麼問題來了，曲庫集中度過高會有什麼損害嗎？這就需要結合音樂的特殊性來談。恰如前文所言，音樂作品具有社會重要性、不可替代性、高度依賴性、易受技術影響和被壟斷概率大等諸多特點，而一旦曲庫被一家音樂平台壟斷，則負面影響將成倍放大。
第一，抑制商業模式和技術創新。互聯網經濟就是感官經濟、流量經濟。有人認為，在曲庫規模不足的情況下，音樂平台仍然可以通過探索個性化推薦、音樂社交、音樂電商、粉絲經濟、O2O 演出、數字發行等多元化商業模式來提升服務品質，從而留住用戶。這恐怕是沒有認識到音樂版權的關鍵價值，巧婦難為無米之炊，沒有版權作為穩定資源的法律保障，就意味著隨時面臨侵權下架風險，從而喪失聽眾和用戶，此時，再花哨的商業模式或技術創新都是空談。同樣地，在曲庫規模上佔據壟斷地位的音樂平台也沒有動力為提升用戶體驗而去開展新模式、新技術的研發。
第二，損害用戶及公眾權益。曲庫被一家平台壟斷後，用戶就喪失了用腳投票的權利，不得不忍耐其質量低下的服務。更關鍵地，用戶還喪失了貨比三家的選擇權，將被迫為其愛聽、想聽的音樂支付無法議價的高昂費用。有人也許會說，尊重版權就是要付費，付費才能激勵創造。此話不假，但恐怕付費的主角不應當是網路用戶，而應當是藉助互聯網獲利的經營者（如廣告商）。即使在一些知識產權得到更強保護的發達國家，在線音樂付費用戶也不足20%，而音樂平台則已經做到了通過「音樂社交模式」、「廣告+遊戲模式」和「增值服務模式」等綜合的盈利手段來實現收支平衡。
第三，破壞公平競爭秩序。有版權保護的曲庫已然成為音樂平台最重要的資源。有了規模化的曲庫資源，就意味用戶粘度高，就可以藉此強迫交易，向競爭對手發起一輪又一輪的侵權訴訟，從而大大消耗司法和執法成本。另一方面，擁有龐大的曲庫資源，已然成為事實上的「音樂著作權集體管理組織」，但這樣的集體管理組織，自己既是授權方，同時又是使用方，這顯然背離了集體管理組織「非營利性」、「非壟斷性」的設立初衷。實際上，曲庫集中度過高對擁有者自身也不是什麼好事。有人說，當市場上只剩下一個音樂平台時，就有了與唱片公司討價還價的底氣。但殊不知，在線音樂平台手中握有的版權是有期限的，一旦合同到期，仍然需要不停支付水漲船高的獨家許可費，從而維持其壟斷地位。
三、惡性競爭的規制之道
由此不難理解，「獨家版權競賽」這片波濤洶湧的的海面之下，潛藏著「囤積曲庫資源、推高交易成本」的巨大冰山。而要化解這座未來中國音樂產業無法承受的巨大冰山，恐怕單純的行政調停力有不逮。這不僅是因為版權局介入師出無名、手段有限，還要背負一個不當干預市場的罵名，更主要的是因為其難以解決因曲庫（特別是核心關鍵曲庫）集中度過高而帶來的壟斷問題。但當我們把癥結找到之後，根治頑疾的藥方也就水到渠成：
其一，短期來看，如果這種惡性競爭愈演愈烈，導致市場失序、民怨載道，那反壟斷執法部門就應當啟動調查和執法程序。而就目前來看，在線音樂行業可能涉及兩方面的排除和限制競爭問題，即以併購為表現形態的經營者集中和濫用市場支配地位。根據《反壟斷法》第27條和第28條，反壟斷執法機構審查經營者集中，應當考慮參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；相關市場的市場集中度；經營者集中對市場進入、技術進步的影響；對消費者和其他有關經營者的影響；對國民經濟發展的影響和影響市場競爭的其他因素。而判斷構成壟斷的標準是經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭的效果。有關企業併購是否構成法律所禁止的壟斷行為，已經有大量的實踐案例和學術研究，本文不贅。同樣地，有關濫用市場支配地位，我國《反壟斷法》第三章就相關概念、表現形式、考量因素、市場份額及推定違法情形等都做了較為明確的界定。值得一提的是，在線音樂平台仍然是單邊市場。在2014年的「奇虎訴騰訊濫用市場支配地位」案[13]中，最高人民法院在二審判決中花了十幾頁的篇幅來詳細論述該案的相關市場界定問題，不乏智慧的光芒，但也有值得商榷之處，特別是其將網路即時通訊服務認定為商品，把提供即時通訊服務的網路服務商認定為賣方，把免費使用該服務的網路用戶認定為消費者或買方，恐怕並不符合「市場」這一經濟學的基本概念。互聯網與廣播電視等傳媒產業有很多相似性，都屬於感官經濟、注意力經濟。依照傳媒經濟學，電視節目的主流商業模式就是出售廣告時段，觀眾或觀眾的注意力僅僅是廣告時段的生產資料而已，而不是它的購買者。[14]在網路音樂平台上，雖然有很少一部分用戶願意為接受更高品質的服務付費，但這筆收入與平台支付給版權方的巨額許可費相比，實乃杯水車薪。但平台完全可以通過提高用戶粘度而從廣告或遊戲等商業模式中收回成本。因此，不能因為用戶收聽音樂是免費的，而否定相關市場的存在，也不能想當然地將其界定為以音樂為商品的一般消費市場。
其二，遠期看來，反壟斷執法也是有很大成本的，且總是會存在事後糾偏的模糊性、延滯性以及不能防範於未然的弊端。因此，我們應當謀求建構更加清晰穩定的制度機制。放眼域外，實際上一些發達國家已經給出了值得借鑒的規則。例如，美國《版權法》第114（d）（3）條規定，「錄音版權人授權互動式音樂服務商獨家版權許可的期限不得超過12個月，擁有版權量不超過一千首的錄音作品許可人除外，對其授權不得超過24個月；且該被許可人在上述獨家許可期限到期後，13個月內不得再次取得該獨家許可。但如果該授權人已經根據版權法第106條第6項授予了至少五家不同的互動式服務商通過數字傳輸方式實施公開表演的權利，且（1）授權每家服務商錄音作品的數量，不得低於授權人所擁有版權的錄音作品數量的10%，且（2）每次授權的錄音作品數量不得少於50個；或該獨家許可授權他人公開表演至多45秒的錄音作品，且該表演的唯一目的，是為推廣該錄音作品的發行或表演，則該授權人不受上述有關授權期限的限制。」當初立法者在聽取行業遊說集團的建議後，準確預判到在不久的將來，隨著數字技術和互聯網的發展，握有獨家版權的唱片公司和在線平台服務商可能壟斷唱片市場的入口，推高交易成本，阻礙其他經營者對音樂作品的傳播與利用。該條文值得稱道之處就在於，它既不像法定許可那樣大大限制唱片公司的議價空間，進而嚴重損害詞曲創作者和表演者的物質回報，又避免了特定在線音樂服務商憑藉一時的雄厚資本買斷版權的壟斷局面，同時給出了非常明確的操作標準，可謂一種精巧的制度平衡。
結 語
綜上所言，在線音樂產業風雲變幻、劍拔弩張的亂象背後，反映的仍然是立法的缺失和執法的缺位。那種「將上帝的歸於上帝，將凱撒的歸於凱撒」，等著市場來自我調節的觀念顯然是過於迷信市場的力量了。但好在它也給了我們一個契機，即在互聯網這個陌生而又緊要的領域，該如何看待競爭的真相和市場的短板，又該如何調動所有人的聰明才智來及時調整我們的法律和政策，從而開闢一片屬於中國的溫和有序的創新藍海。
注釋：
[1]參見孫遠釗：《2P（平台）相爭、3Q情景再現？——談網路音樂平台服務的運營爭議》，載知產力：http://mp.weixin.qq.com/s/2ZYG2oq009XNT6FS45qjOA
[2]參見劉春田、熊文聰：《著作權抑或鄰接權——綜藝晚會網路直播版權的法理探析》，載《電視研究》2010年第4期。
[3]熊琦：《音樂著作權制度爭議的歷史由來與法律應對》，載知產力：http://mp.weixin.qq.com/s/qhYkQ3rCXh1mP7MsB7GNiA
[4]黃恆：《版權時代下的數字音樂獨家版權割據問題》，載《新媒體研究》2017年第19期。
[5]參見熊琦：《美國音樂版權制度轉型經驗的梳解與借鑒》，載《環球法律評論》2014年第3期。
[6]艾美網：《歐美版權管理模式：獨家版權不可取》，http://www.iimedia.cn/55788.html
[7]參見劉家瑞：《論著作權法修改的市場經濟導向》，載《知識產權》2016年第5期。
[8]新浪科技：《蘋果收購音樂應用Shazam受阻：歐盟將開展反壟斷調查》，http://tech.sina.com.cn/i/2018-02-07/doc-ifyreyvz9595588.shtml
[9]一米：《如何用好獨家版權這把雙刃劍？》，載知產力：https://mp.weixin.qq.com/s/BBJGMKCPvHGnfEl3y4lZog
[10]參見曹曉龍：《在線音樂多國殺》，載《新金融觀察》2017年9月18日第014版。
[11]參見李甜、李靜：《獨家授權被批：音樂平台變現模式亟待創新》，載《中國經營報》2017 年11月6日第C04版。
[12]參見李拓：《網易雲音樂得救了？》，載虎嗅網：https://m.huxiu.com/article/232925.html?from=singlemessage&isappinstalled=0
[13]最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。
[14]參見熊文聰：《也論非誠勿擾案中的「相關公眾」》，載《中國知識產權》2016年7月（總第113期）。
TAG:知產力 |