《法官是如何思考的》讀書筆記
法官是如何思考的
波斯納
波斯納的這本書性質更偏向是一部認知心理學著作，採取實證主義分析方式，將法官從人們的刻板印象解放出來。法官首先是有利益追求、興趣愛好、性格特點和能動性的人，他們在司法實踐中不可能僅消極的適用法律，這是任何人都做不到的；其次，他提醒人們不必過於擔心法官獨立，想贏得一盤棋的法官必定會遵守遊戲規則。
這一著作的主要貢獻在於，在一種比較視野中，主要針對美國法官和司法，吸納現有的研究成果，給予他本人長達27年擔任美國聯邦上訴法官的司法經驗和參與性觀察，在這兩個方面彌補了主流司法理論的確實，重塑了法官研究的基本模型，大大推進了司法決策研究。展示了活生生的人如何與司法的和社會的制度互動，這與我國法學研究中通常採取的模式不同（道德至上，毋寧說是一種人性壓抑，沒有實現的可能），波斯納展示的理論將法官回歸到制度中的人，將不同制度的基本特點同不同法系的法官的思維和行為方式一環環聯繫起來，才有可能推動有所改善的改革，才能增加我們的知識和能力，包括分析和處理司法問題的能力。
法官的政治偏好或法律以外的其他因素（包括法官個人的政治看法等），都會塑造他的司法前見（preconception），進而直接塑造它對案件的回應。所以，法官的決策往往會帶有政治的因素，但司法的政治性不等同於黨派政治或意識形態。而對於美國聯邦最高法院來說，由其所做出的判決能見度更高，對社會衝擊也更大，因此輿論關注度也相當高，能上訴到最高法院的案件本身在美國這樣的判例法國家也有很大的社會影響力，因此，最高法院要比其他法院更加註重法律之外因素的考量，莫不如說是政策的法院。想起之前讀過的《公共政策的法院》和《中國最高法院研究》也都主張最高法院公共政策制定者的角色，想必其內在邏輯也有一定的相同性。
作者在本書開頭介紹了九中司法行為的實證理論（有別於規範），主要關注的是解說法官的司法決定。但作者認為這九種理論各有偏頗，在司法實踐中對法官的影響小之又小，只能停留在學術研究層面略說一二。這九種理論分別是：
1.態度理論：從政治偏向角度入手分析，總統是什麼政黨就任命同一黨派的法官擔任大法官的職位，這種政治性審判挑戰了對司法過程的正統理解。但大部分案件並沒有強烈的政治性，也並非都有最高法院裁決，且被任命的大法官也並非總是站在總統這一邊，他有自己的判斷，他希望成為一名好法官而不是堅守任何人的政治路線。歷史上能夠論證這一觀點的經典案例不勝枚舉（布坎南訴瓦利案）所以，大可不必擔心美國法院成為政治鬥爭的附庸，相反的，這些法官都為人民做出了不少的貢獻。
2.戰略理論（法律的實證政治理論）：與任何其他目標導向的司法動機理論兼容。包括態度理論，戰略理論關乎手段，態度理論關乎目的。將政治模型轉化為不同利益群體間的鬥爭，用博弈論分析。很少有法官完全不理睬戰略考量。
3.社會學理論：關注小群體動態，關註上上訴審，運用戰略理論，結合態度理論，並汲取社會心理學和理性選擇理論，假定合議庭的構成會影響結果。 關於少數服從多數的現象，根據這一理論解釋為，合議庭成員對某個具體結果的偏好程度不同，由於大多數法官處於種種原因（維持同僚關係）都有「異議厭惡」的現象，所以一般很少有法官發表異議意見，一旦發表則也說明其對案件結果有強烈的感覺，而多數票的法官可能對原有結果持有的感情並不強烈也或許是出於「異議厭惡」的現象，轉而支持異議提出的法官（心理戰）。
4.經濟學理論：視法官為理性的、自利的效用最大化者。
5.實用主義理論：依據司法判決可能產生的效果做決定，而不是法條或者先例，也因此與發條主義對立。
6.現象學理論：溝通實用主義與法條主義的橋樑。研究第一人稱的意識，即在清醒心智中經驗的自我表達。
7.法條主義理論：被認為是司法行為的實證理論，其假設，司法決定都由法律確定（正宗的法律材料）。
8.組織理論：基於發覺代理人與被代理人（法官與政府）之間有利益分歧，被代理人會努力創造一個組織結構來最小化這種利益分歧，而代理人會抵制這種努力。
以上司法行為理論並不是孤立的存在，法官在作出某一決定時，往往會同時包含多種行為理論。但是，作者認為「最受歡迎的」仍然是法條主義理論，因為近年來最高法院大法官的構成以保守居多，沃倫法官麾下的法院帶來的權力擴張已經停止，也因此，即便是這個最為政治性的法院，在最政治性的領域（憲法性法律領域）在一定程度上，仍然是法條主義的。
我們也許會儘可能努力客觀地看待事物，但我們還是永遠不能用任何眼睛，而只能用自己的眼睛，看事情。
——卡多佐
前一章提到的九種司法行為理論相互重疊，不完整但有洞見。為了使這些理論整合起來，作者想像法官是工人，是勞動力市場的參與者。通過這樣的方式論述實用主義的目標客觀性，有時也可以用其他方法獲得。
僱主也就是任命法官的權威機構，通常處於兩個相互緊張的目的來選擇僱傭工人：1.希望選任「好」法官無偏私的執行憲法和法律法規，不受任何權威機構的干預；2.但同時任命法官的權威機構又希望法官可以略微偏向支持現任政府的政治目標。
那麼，作為賣方的法官選擇打工的原因又是什麼？除了通常所說的金錢、權力和地位，更為主要的原因是內在滿足感的獲得——也就是渴望獲得他人對於自己好法官身份的認可。在常規裁判中，通過法條主義的方法完全可以達到他們目的。當面對非常規案件是，由於沒有接受過相關的技巧培訓，法官在一些非常規案件中感到迷茫、不知所措，在這類案件中「先驗」開始發揮作用。根據貝葉斯決策理論，先驗概率（prior probability）會影響事後概率。即便是在法官發現事實之際，成見也是起其作用的，但通常都是無意識的。成見在處理非常規案件中對法官司法行為存有負面影響，所以培養法官處理這類案件的技能就變得尤為重要。在開放性法律領域，也許可以通過經濟學訓練來改進法官的司法表現。有基本經濟學技能和洞見的法官再面對非常規案件時，大概率都會有相當程度的客觀性，而法條主義不就是想讓法官最大程度的客觀么？法條主義只是追求可觀性目標的手段，手段大多數情況下並非唯一。
儘管令大多數人所不快，但是作者仍然認為上訴審法官是偶爾的立法者。但他們的立法權並不會約束正式立法者，通常認為在普通法領域，法官的立法權達到了頂峰，因為普通法明確由法官創造。但作者認為不必過於擔心法官們會「無法無天」，因為其一，普通法處理的問題在廣大社會和司法部門中通常有很高程度的共識，比憲法還要穩定、客觀；其二，普通法中有一種競爭過程在起作用，規訓了司法裁量權的行使。（各州對同一問題的共識，最高法院對下級法院的規則）即便這樣，法條主義者還是對普通法心生不滿，因為普通法無法改變其概括性、模糊性的特點。
實際上，無論法條主義者如何反對，法官的立法者角色都是不可避免的。大多數法官在給出判決意見時，都是不分先後的混用法條主義和立法性這兩種探求方法。判決的現象學指出，法官在做出判斷時，會意識到自己即自由也受約束。自由是因為做一個判斷就是一個選擇，受約束是因為判斷是個慎思問題，要掂量各種要素，而在做系統性判斷（適用法條主義分析）時，這種約束感會更強烈。但在法庭上，法官並沒有意識到自己的法條主義活動與立法性活動之間有鮮明的斷裂，無意識在考量常規和非常規案件時都存在，他無暇去考慮這些問題，繁忙的法官只想理智併合乎情理地迅速決定此案。
在法官動用立法的分析並做出立法性的決定的數量取決於他「情理地帶」的大小，這個地帶的大小會因法官的地位、經驗、法律領域、個人情感的不同而變化。這與亞里士多德的「校正主義」相違背，「校正主義」也是法治這一術語的含義，它要求法官決定案件時不考慮個人，即貫徹「法律的統治而非人的統治」，美國就是法律之下的一個完整國家。但這基本上是不可能實現的，因為法官是法律的執行者，司法獨立賦予法官的行使裁量權，這在一定程度上削弱了法治的基礎，因此，他們之間需要達到一種平衡，不可能是非此即彼的關係。事實上，美國法律文化中也不認為校正主義是一種絕對的善品，無論是刑事還是民事，對個人的考慮都是個案公平所不可或缺的。
這種偶爾的立法性決定與區分司法和立法的規則很難共處，所以大多數法官都不願承認自己有立法的義務，儘管這也是下好這盤棋的遊戲規則之一。
影響法官立法性決定的偏好有兩類：1.系統性的，即法官個人的司法哲學；2.對個案或特定爭議的偏好。那麼法官影響法官偏好形成的力量又是什麼？
有法官的黨派歸屬在司法決定之際的價值非常有限，因為兩黨沒有統一的意識形態，哪怕是在開放領域，意識形態也並非法官在開放領域的唯一求助，但他確實會影響法官對某些問題的看法。那麼意識形態有哪些淵源？道德和宗教價值都在淵源之列，和訓練一樣，閱歷也可能灌輸一些影響司法行為的價值，同時，情感可以經驗轉化為信仰。意識形態信仰不同，對同一事物的看法也就不同，但這種不同的看法也很可能是因為直覺不同。直接、情感以及成見都是縮短的或無言的思考方式，與名言的、邏輯的、步步推進的推力形成反差，並且全都受不僅是培養、教育、同行信任以及主導社會信仰這些明顯因素的影響，而且受人格的影響。大半個世紀之前，阿多諾以及奧伯特，區分了威權人格與非威權人格。法條主義者有威權主義人格，他們對針對社會的威脅發應特彆強烈，排斥混亂，看中等級並因此畏懼失控，不喜歡模稜兩可和含混的關係。威權人格也許是保守主義意識形態的核心要素。但好在目前好像沒有威權主義的真實法官，看起來好像是正態分布的，每個人多少都有一點。但是作者認為，這種人格與政治有關，大多數美國法官都在意識形態的頻譜上找到自己的位置，並藉此位置預見某位法官在爭議案件中的投票，應具有某些價值。重點是這些預測性的價值上。
法官在裁決案件的時候常常會遇到這樣的情況，不偏不倚的分析對某個迫切的問題得不出確定的答案，於是情感將之接管，而清醒智識的作用就縮減到為這個結論理性化。情感可以是某種形式的思想，未必總是不合法的根據，情感的認識論意義取決於介入的是何種情感。一個人對某個爭議感覺確定，他就趨向於不展開系統分析，這種感覺也可以稱之為直覺，在司法決定中同樣扮演了主要角色。直覺與判斷相聯繫，是一種能力，經驗培養了法官的直覺，無意識的成見也是直覺的產物，也正因為是無意識的，所以往往內化於法官自己對案件的直觀反映，並隨著法官自身閱歷的積累、經驗的豐富，變得更有價值。上訴審涉及的是相信不相信他人決定的問題，也就是對他人直覺的挑戰，這種挑戰也是直覺的反應，源自類似的經驗。這種無意識直覺通常可以做出正確的判斷，強調其在司法決策中的作用，無非是想揭露用全盤性理論來清除或壓縮司法裁量，是唐吉坷德式的努力。
法院越是同質化，法官們的直覺就越有可能一致，為了避免出現盲區，法院應該多樣化發展。此外，除直覺外，開放地帶司法決定中另一主要因素是善斷，這是一種捉摸不定的能力，混合了同情理解、謙虛、成熟、適度感、平衡、承認人的限度、明智、謹慎、現實感以及常識。善斷與閱歷不同，有些年輕人缺乏閱歷卻有出色的判斷。但善斷並非絕對的好，同直覺、常識以及情感一樣，存有不確定性和模糊性。但我們必須承認這些因素在司法決定中的作用，而不是試圖去消滅或者否定，這麼做都是徒勞的。即便是在面對常規案件，有法律和規則的情況下，當法官看到案情的第一眼便有了自己的判斷（基於直覺、情感、善斷），而後才回去關注自己的這種判斷是否與法律衝突，與先例不符。因此，這裡就可以得出一個上訴辯護的技巧，即上訴審律師不是用大量判例衝擊上訴法院法官，而是承認上訴法官擁有立法權，承認大多數法官本質上都有實用主義傾向，在自己案件中強調實際的利害關係以及法院的決定會影響這些利益，會更有成效一些。
但與此同時，有些法官也確實過分傲慢的相信自己的信念正確，把自己太當真，認為自己擁有所有的答案。所以，法官還應當有自知之明的品質。
第一編完
大地春又回，長空裂驚雷。萬物生欲動，無為自有為。
——余世存
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