法學博士分析：醫藥企業贊助學術會議是否屬於商業賄賂？

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近期，網上公布了上海執法部門查處的醫藥企業贊助醫生參會構成商業賄賂的案件，葯企贊助學術會議的商業賄賂風險再次引發業界高度關注。

如何看待葯企贊助學術會議，新《反法》實施後，葯企贊助學術會議的商業賄賂法律風險會有哪些變化，醫藥企業又該如何應對值得探討。

本文結合具體案例及相關規定，對葯企贊助學術會議的商業賄賂相關問題及法律風險進行簡要介紹和評析。

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醫藥企業贊助學術會議的法律分析

1、性質認定。

學術會議贊助是醫藥企業一種常見的市場行為，是指醫藥企業主辦學術會議，或通過對醫藥學術會議主辦單位（各類醫藥行業協會、醫療機構），或對參會醫生提供資金資助，幫助解決會議召開或參會醫生的食宿、交通、註冊、專家授課及場地費用等，促進醫藥領域學術活動開展。

我們認為，首先企業贊助學術會議具有積極的社會意義。目前，政府對醫療行業和衛生計生人員的繼續教育和培訓經費投入嚴重不足，行業協會收取的成員單位會員費用也是杯水車薪。

然而醫藥行業和醫療技術領域，技術進步和更新速度加快，加上醫療資源分布嚴重不均，通過贊助醫生參加學術會議，對於促進醫學技術交流、提升醫務人員技術水平具有積極的作用，同時也能增進患者福利，具有積極的社會意義。

其次，學術會議本身具有正當性和合法性。贊助行為在客觀上能夠促進醫療知識和技術的傳播，具有正當性，這與單純的給付現金、禮品或提供旅遊、娛樂等不當利益輸送具有本質區別。

因此，《公益事業捐贈法》和國家衛計委《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法（試行）》（以下簡稱《捐贈管理辦法》）明確規定，衛生計生單位可以接受國內外自然人、法人和其他組織用於衛生計生人員培訓和培養、用於衛生計生領域學術活動、用於衛生計生領域科學研究的公益事業捐贈。

2、贊助模式。

根據贊助對象和方式的不同，醫藥企業贊助學術會議主要有以下幾種常見模式：

• （1）對醫藥行業協會主辦的會議提供贊助；

• （2）對醫療機構主辦的會議提供贊助；

• （3）對行業協會、醫療機構委託的第三方會務公司提供贊助；

• （4）醫藥企業自辦學術會議，邀請並贊助醫生參加會議；

• （5）醫藥企業贊助醫生參與第三方主辦的學術會議，承擔參會醫生的交通費、食宿、註冊費；

• （6）以費用報銷的形式，為參會醫生個人提供參會的交通、食宿、註冊費用。

雖然《捐贈管理辦法》對衛生計生單位在接受國內外自然人、法人和其他組織用於衛生計生人員培訓和培養、用於衛生計生領域學術活動、用於衛生計生領域科學研究的公益事業捐贈的流程做了嚴格規定，但由於捐贈流程較為複雜（需經捐贈申請、預評估、領導班子集體決策、簽訂捐贈協議、捐贈資金統一入賬等），贊助的學術會議數量龐大等原因，所以很難每次都嚴格按照規範的捐贈流程進行。

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葯企贊助學術會議是否構成商業賄賂風險的認定

儘管如前所述醫藥企業贊助學術會議具有合理性和積極的社會意義，但是對未按照《捐贈管理辦法》的流程進行的贊助是否構成商業賄賂一直存有爭議，特別是醫藥企業贊助醫生個人參加學術會議被認定為商業賄賂的不斷有類似前述案例曝光。我們認為其是否構成商業賄賂應從商業賄賂的本質含義上來考量。

1．商業賄賂的本質屬性。

賄賂，從本質上而言是一種利益交換，利益輸送方通過不當利益的輸送，誘使利益接受方違背其忠實義務或信託義務，利用其權力、影響力，為利益輸送方謀取好處。

商業賄賂只是發生在商業領域的賄賂行為，其認定並不能違反賄賂的本質含義，而另行單獨構建一個判斷標準。因此，認定商業賄賂也應從以下幾個方面考量：道德上的可責性、非法利益的輸送、法定（約定）義務的違背、不當利益的獲取。同時，是否足以誘使交易的發生也應作為一個客觀標準。

2. 從法律條文上看。

國家工商總局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條規定：

商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而採用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。

這裡的財物和其他手段，目的是為了賄賂，其本身應具有違法性和道德上的可責性。其中第二款明確關於假借促銷費、宣傳、贊助費、科研費、勞務費、諮詢費、傭金等名義或者以報銷各種費用等方式給付的現金或實物的商業賄賂，需符合「假借名義」或存在直接的利益輸送行為；

第三款關於提供國內外各種名義的旅遊、考察等其他手段的利益，也暗含該利益本身應具有不當性或非法性，其中「各種名義」一詞標明該處所指的「考察」應是指假借「考察」名義進行的實質「旅遊」。

同理《藥品管理法》禁止藥品的生產企業、經營企業或者其代理人以任何名義給予使用其藥品的醫療機構的負責人、藥品採購人員、醫師等有關人員以財物或者其他利益。此處之財務或者其他利益，也應做與反法之相同意義理解。

同時新反法頒布後，明確規定反不正當競爭法保護的法益包括消費者權益。而醫藥企業贊助醫生參加學術會議，其更多地是有利於促進醫療水平的提高，從而增加患者（消費者）的福利，因此贊助會議更不應理解為商業賄賂行為。

3.贊助會議引發賄賂的可能。

在以下三種情形下，存在假借會議贊助之名行商業賄賂之實的可能。

• 一是會議缺乏真實性。會議的真實性是考量是否構成商業賄賂的首要因素，此處真實性包含會議本身真實舉辦和醫生真實參會兩層含義。對虛構會議提供贊助資金或虛構會議進行旅遊的，以及假借參會之名實際進行旅遊的，均屬於典型的商業賄賂行為。

• 二是贊助與產品採購掛鉤。《捐贈管理辦法》第六條明確規定，衛生計生單位不得接受涉及商業營利性活動、涉嫌不正當競爭和商業賄賂、與本單位採購物品（服務）掛鉤的捐贈；國家衛計委和中醫藥管理局2013年發布的《加強醫療衛生行風建設「九不準」》中也明確規定「嚴禁將接受捐贈資助與採購商品(服務)掛鉤」。如明確約定贊助與醫藥產品銷售掛鉤的，則屬於為了爭取交易機會或者競爭優勢而給付對方利益的行為。

• 三是行程安排旅遊。即使醫生真實的參加了會議，但若在整個參會的行程中安排了旅遊的行程，可能被認定為以旅遊為手段向參會醫生輸送不當利益，被認定為商業賄賂的風險較大。

4.不符捐贈流程的會議贊助不必然構成商業賄賂。

捐贈流程是《捐贈管理辦法》為防止發生商業賄賂、職務侵佔等多種違法行為,及規範財務制度而設置的預防性措施，未按照規定的流程進行捐贈雖然違反了《捐贈管理辦法》，但並不必然會發生商業賄賂的後果。

對於不符捐贈流程的會議贊助是否屬於商業賄賂，仍應結合該贊助行為本身是否符合商業賄賂的本質和構成要件進行認定，不能簡單的在違規捐贈和商業賄賂之間劃等號。

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案例分析

（一）案情簡介

2017年11月7日，上海市某區市場監督管理局作出行政處罰決定，認定某知名製藥有限公司在藥品銷售過程中，曾於2015 年8 月27日支付上海某醫院心血管內科主任參加「歐洲心臟病學會」往返英國倫敦的商務艙機票，贊助費用共計人民幣57095 元的行為違反了《中華人民共和國藥品管理法》第五十八條第二款「禁止藥品的生產企業、經營企業或者其代理人以任何名義給予使用其藥品的醫療機構的負責人、藥品採購人員、醫師等有關人員以財物或者其他利益。」之規定。

執法機關查明，期間該醫院心血管內科向該製藥有限公司採購「福辛普利鈉片/蒙諾」等6 種藥品合計價值人民幣772536.25 元。

依據《中華人民共和國藥品管理法》第八十九條「藥品的生產企業、經營企業、醫療機構在藥品購銷中暗中給予、收受回扣或者其他利益的，藥品的生產企業、經營企業或者其代理人給予使用其藥品的醫療機構的負責人、藥品採購人員、醫師等有關人員以財物或者其他利益的，由工商行政管理部門處一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收；情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷藥品生產企業、藥品經營企業的營業執照，並通知藥品監督管理部門，由藥品監督管理部門吊銷其《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」之規定，對該製藥有限公司責令停止違法行為，並作出沒收違法所得772536.25 元，罰款10萬元的行政處罰決定。

（二）法律分析

1．贊助醫生參會本身不應認定為商業賄賂。

正如前文所述，贊助醫生參加學術會議具有積極的社會意義，且學術會議本身具有正當性和合法性。在醫藥企業贊助醫生參會的過程中，如果該贊助行為本身沒有出現非法利益的輸送而讓參會醫生獲取不當利益，或誘使參會醫生違背法定義務或職業道德、從而誘使交易的發生就不宜認定為商業賄賂。

在本案中，執法機關列明的定案證據中明確有企業與醫院簽訂的《公益事業捐贈協議》、醫院出具的公益事業捐贈統一票據，說明企業在提供贊助的形式上基本符合捐贈的規定，除了贊助商務艙機票之外，在公布的處罰決定書中並未見企業一方對參會醫生有過其他非法利益的輸送的情形，也未見該參會醫生有任何違背法定義務或職業道德的行為。

2．報銷商務艙機票也不足以改變贊助醫生參會的性質。

雖然乘坐商務艙從參會醫生的角度可能存在超出出行費用標準的可能。在正常贊助之外，另行由企業報銷高額商務艙機票也違反了相關制度和執業規範。但是報銷商務艙機票在性質上有別於非法利益輸送，參會醫生究竟因此獲得多大的非法利益比較模糊，也很難在報銷商務艙機票與藥品銷售之間建立其足夠讓人信服的聯繫。

在企業提供贊助的形式已基本符合捐贈外在形式的情形下，執法機關仍認定涉案企業支付參會醫生往返英國倫敦的商務艙機票違反了《藥品管理法》的規定，較為合理的解釋是執法機關認為價值57095 元「商務艙機票」是在涉案企業在贊助協議之外另行支付給醫生個人的，並且標準過高。否則如果機械的按照《藥品管理法》「禁止藥品的生產企業、經營企業或者其代理人以任何名義給予使用其藥品的醫療機構的負責人、藥品採購人員、醫師等有關人員以財物或者其他利益。」的規定做文義解釋，任何涉及醫務人員個人的捐贈，包括《捐贈管理辦法》明確允許的用於衛生計生人員培訓和培養、用於衛生計生領域學術活動、用於衛生計生領域科學研究的公益事業捐贈將都屬於違法行為，這也與《反法》禁止商業賄賂的立法本意不符。

3．法律適用問題。

執法機關直接適用《藥品管理法》第五十八條進行定性，在商業賄賂行政處罰案件中並不多見。我們認為在直接適用《藥品管理法》第五十八條時，應在以下二個方面保持與《反法》的一致性：一是在主觀上，《反法》強調商業賄賂需以「銷售或者購買商品」「謀取交易機會或者競爭優勢」為目的，雖然《藥品管理法》第五十八條未對主觀目的作任何規定，但在適用時應保持與《反法》商業賄賂的主觀要件一致；二是《藥品管理法》第五十八條所指的「財務或者其他利益」也應做與反法之相同意義理解，即利益本身應具有不當性或非法性。如在該兩個方面不保持與《反法》的一致性，則該條款有被擴大化解釋與適用的嫌疑。

4．違法所得計算。

根據《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》的規定，工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：

以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用於經營活動的適當的合理支出，為違法所得。違法生產商品的違法所得按違法生產商品的全部銷售收入扣除生產商品的原材料購進價款計算；違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算；在違法所得認定時，對當事人在工商行政管理機關作出行政處罰前依據法律、法規和省級以上人民政府的規定已經支出的稅費，應予扣除。

在本案中，僅僅從公布的處罰決定書來看，執法機關關於違法所得的認定存在以下二個方面表述不夠清楚：一是違法所得的統計期間沒有寫明，僅用了模糊的「期間」二字進行描述，該「期間」起於何時終於何時並不明確；且企業支付57095 元「商務艙機票」的行為與醫院方藥品採購之間的對應關係沒有進行闡明；二是將醫院方心血管內科向涉案公司採購的6 種藥品總金額772536.25元直接認定為違法所得，沒有扣除稅費、藥品購入成本等合理開支。

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新《反法》下藥企贊助學術會議的商業賄賂法律風險探討

新《反法》第七條第一款規定：經營者不得採用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優勢：

• （一）交易相對方的工作人員；

• （二）受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人；

• （三）利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。

這一條款對回歸賄賂本質，強調賄賂是基於職務、職權或影響力便利的利益交換，對解決以往商業賄賂認定泛化的問題具有重大意義。相較於現行法較為籠統的規定，新《反法》採取了完全列舉的方式窮盡了商業賄賂的對象，且將「交易相對方」排除在商業賄賂受賄主體範圍之外，體現了商業賄賂利用職務、職權或影響力謀取不正當利益的本質特徵。然而由於新《反法》本身對於「受委託單位或個人」以及「影響力影響交易的單位或者個人」界定並不明確，加之醫院（特別是公立醫院）的特殊性，不合規會議贊助仍存在被認定為商業賄賂的風險。

1.對公立醫院的會議贊助應繼續秉持公益性，否則仍可能被認定為商業賄賂

我們認為從醫院（特別是公立醫院）主體性質、採購機制、患者利益等方面考慮，若醫藥企業與從醫院（特別是公立醫院）之間的會議贊助有明顯擾亂競爭秩序、損害國家或患者利益，仍存在被認定為商業賄賂的可能。

• 一是在主體性質上，公立醫院屬於國家舉辦的非營利性事業單位法人，具有社會公共服務職能，其財產主要來源於國家財政投入，購買藥品資金主要來國家醫保資金及患者自費。所以不能排除在醫藥採購過程中公立醫院基於小團體利益而損害第三方利益的可能。

• 二是從患者利益的角度，若會議贊助與藥品銷量掛鉤，則有出現醫院為滿足採購量要求而出賣患者利益，對患者進行不必要的用藥，增加患者負擔的可能。

• 三是在目前醫藥採購機制下，雖然醫保藥品採購行為納入政府採購法規的管轄之下，但醫院對於招標採購後的藥品仍具有選擇權，存在落入新《反法》所列的「利用職權或者影響力影響交易的單位」的可能。

因此，葯企對公立醫院的會議贊助應繼續秉持公益性，若出現明顯的誘使公立醫院違背公共服務職能，損害國家、患者利益的行為，則仍存在被認定為商業賄賂的可能。

2.葯企贊助醫生參會將受到執法機關更多的關注

在理論上醫生有可能符合 「受交易相對方委託辦理相關事務的個人」受賄主體條件，如有誘使醫生出賣「患者利益」的行為，可能構成商業賄賂。從執法機關的角度，由於交易雙方的利益往來難以被認定為商業賄賂，執法機關對醫藥購銷領域的商業賄賂監管執法重點可能會從對醫藥企業與醫院之間的利益往來轉移到對葯企與醫療機構的負責人、藥品採購人員、醫師等有關人員的利益往來監管上。而葯企贊助醫生參會作為最常見的商業行為，亦會受到執法機關更多的關注。因此在新《反法》下，贊助醫生參會的過程中如存在旅遊、給付現金、禮品等不規範行為的，被認定為商業賄賂法律風險會增加。

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合規建議

鑒於醫藥企業贊助學術會議仍存在商業賄賂的風險，尤其是贊助醫生個人參加學術會議的商業賄賂法律風險在新《反法》實施後可能會更大，建議醫藥企業應盡量按照《捐贈管理辦法》規定的捐贈流程進行，如因客觀原因無法完全按照捐贈流程進行贊助的，企業應在做好學術會議的真實性審查及確保會議贊助不與產品銷量掛鉤的基礎上，結合不同的贊助模式，做好以下合規工作：

1.贊助醫院或協會主辦學術會議的合規建議

• （1）事前審查會議性質，確保會議屬於與診療技術相關的學術性會議。

• （2）避免將醫院內部業務科室、職能部門或協會內部機構作為贊助對象。

• （3）簽訂書面協議，明確贊助資金僅能用於會議本身，確保專款專用。

• （4）贊助資金必須「公對公」，並由受贈單位出具公益事業捐贈統一票據或會議贊助發票，避免將贊助款交給個人或某個部門。

2.贊助醫生參加第三方會議或企業自辦學術會議的合規建議

• （1）保留醫生真實參會的材料。注意留存邀請函、會議通知、會議議程、參會醫生的註冊費用發票、現場簽到、現場照片、PPT等會議材料，證明學術會議本身及醫生參會的真實性。

• （2）合理安排參會行程和選擇會議舉辦地點。贊助醫生參加第三方會議時，行程時間安排應適當緊湊，盡量避免出現會前過早抵達或會後滯留時間過長；行程路線安排避免非正常的經過旅遊城市或景點，並滯留時間較長。企業自辦會議的不宜將會議地點選擇在風景區內。

• （3）避免無關費用支出。費用支出上除了正常的交通、住宿、餐飲、註冊費用，避免出現景點門票、導遊服務費、導遊加班費、用途不明的雜費等與會議無關的非正常費用。

• （4）贊助指向性不應明確。不應與醫生個人簽訂贊助協議，也不宜與醫院簽訂指向性過於明確的贊助協議。

• （5）贊助費用標準避免過高。贊助醫生參加第三方會議，如會議主辦方對住宿、餐飲有統一安排的，應以主辦方的安排為準，不宜另外提供明顯更高價位食宿安排；企業自辦會議或第三方會議主辦方對住宿、餐飲沒有安排時，注意將人均消費控制在合理的範圍內；交通費用方面避免安排頭等艙、頭等座。

結語：

對於醫藥企業關注的執法機關在今後的執法中是否會更多的適用《藥品管理法》第五十八條第二款來認定醫藥企業贊助學術會議屬於違法行為，我們的判斷是在新反法立法有意縮小商業賄賂認定範圍，聚焦真正商業賄賂行為的大背景及《公益事業捐贈法》《捐贈管理辦法》等法律法規明確企業可以對醫療機構進行捐贈的情形下，這種可能性不大。但醫藥企業贊助學術會議必須在流程上和內容上做到更加規範，否則仍有可能引發違法風險。

作者簡介：田小豐，法學博士，上海市律師協會競爭與反壟斷業務研究委員會主任。

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