辦案人員解讀：上海GPO涉嫌壟斷事件
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來源：中國工商報網
雲中鹿編輯
【雲端導讀】
2018年1月31日，上海市工商局的一紙《壟斷案件中止調查決定書》，將上海GPO推到了風口浪尖，上海GPO涉嫌壟斷被立案調查。不過由於當事人認錯態度較好，無主觀惡意並及時進行整改，工商部門故而發出中止調查決定書。
就上海GPO涉嫌壟斷事件，上海市工商局辦案人員談對本案中止調查的分析及體會時提到，落實公平競爭審查制度是醫藥購銷體制改革的「必修課」。
案情簡介
當事人：上海醫健衛生事務服務中心、上海市醫藥衛生髮展基金會
辦案機關：上海市工商局
中止調查時間：2018年1月22日
辦案結果：對當事人作出中止調查決定。當事人履行承諾情況接受社會監督。
2016年2月，上海市醫藥衛生髮展基金會（以下簡稱基金會）發起上海市部分醫療機構組建了上海公立醫療機構藥品集團採購聯盟（以下簡稱上海GPO），並形成組織架構，制定藥品採購規則。上海GPO委託上海醫健衛生事務服務中心（以下簡稱醫健中心）提供第三方採購事務和技術支持服務。
上海GPO以公立醫療機構在上海陽光醫藥採購網（以下簡稱陽光平台）上可正常採購的藥品為採購範圍，含集中採購招標中標藥品、掛網採購藥品和自費葯，已開展醫保帶量採購的藥品、談判採購的藥品及定點生產藥品除外。
上海GPO要求已入圍陽光平台的參選企業再次申報藥品結算價、預計供應鏈服務成本分擔比例、市場佔有率等材料，並進行專家遴選等程序，最終決定上海GPO藥品採購目錄。對於未入選上海GPO藥品採購目錄的企業，所有會員醫院拒絕與之交易。
經國家工商總局授權，上海市工商局於2017年5月8日對上海GPO相關經營者醫健中心和基金會涉嫌壟斷行為立案調查。
本案調查過程中，當事人承認其聯合抵制交易的事實，認識到其行為對競爭產生了不當影響，積極配合調查，對存在的問題認識較為深刻。
2017年12月5日，當事人按照相關法律規定，向上海市工商局提交了《關於申請中止調查的報告》，承諾完善採購聯盟工作規則，制定體現聯合採購公益性的整改方案，明確整改實施步驟，並於2018年4月30日前履行上述承諾。
上海市工商局認為，鑒於當事人是對醫改的初步探索，試點階段未對市場造成嚴重影響，且向執法機關提交了包括明確的整改措施、實施步驟、落實時間表，市工商局於2018年1月22日制發了《中止調查決定書》，決定對其中止調查，並監督其整改。
藥品集中採購需符合公平競爭的要求
將醫院的需求通過藥品集中採購組織（GPO）集中採購，是一些國家和地區醫療機構進行藥品採購的常用方法。GPO在我國尚屬新生事物，目前僅有上海、深圳試點實施。從試點情況來看，兩地的改革模式均被反壟斷執法部門責令整改。
無論是深圳GPO涉及的行政壟斷行為還是上海GPO涉及的壟斷協議行為，兩地藥品集中採購模式為何都違反了《反壟斷法》？究其原因，是其沒有在藥品集中採購中充分考慮公平競爭的要求。
在查辦上海GPO案件時，我們發現當事人對上海GPO模式的制度設計相對完備，充分考慮到財政、稅務等問題，尤其熟知醫藥行業法律法規、相關政策及醫改動向，但是對競爭政策知之甚少。
對此，我們認為，醫療機構進行藥品集中採購時，不僅需要遵守行業專門法律、法規以及規章的要求，還應以遵循競爭政策的思維去實現改革。依據《反壟斷法》進行合規建設、落實公平競爭審查制度，應是醫療機構進行藥品集中採購等醫藥購銷改革的「必修課」。
醫藥購銷領域的反壟斷執法仍需發力
近年來，醫藥行業逐漸成為我國反壟斷執法機構的關注重點，尤其是2016年以來，發改委與工商和市場監管系統在醫藥行業掀起了更為猛烈的反壟斷「風暴」。
醫藥行業行政壟斷、壟斷協議及濫用市場支配地位案件不斷出現。2015年安徽省蚌埠市衛計委在藥品集中招標採購中涉嫌濫用行政權力限制競爭被查處，成為醫藥行業行政壟斷第一案。
之後，廣東省深圳市、四川省江安縣、新疆維吾爾自治區塔城市等多地涉及衛計委的行政壟斷案相繼被查處。
除行政壟斷外，原料葯公司濫用市場支配地位及壟斷協議案也一直是反壟斷執法部門關注的重點。在2015年原料藥行業反壟斷第一案中，重慶青陽葯業因濫用市場支配地位拒絕交易被罰款43.9萬元，拉開了原料藥行業反壟斷執法的序幕。隨後，武漢新興精英醫藥有限公司因壟斷水楊酸甲酯原料葯被罰款220萬元，等等。
綜觀醫藥行業的壟斷案件，涉案產品從藥物到醫療器械，違法行為涵蓋了行政壟斷、濫用市場支配地位、壟斷協議3種壟斷行為，在一定程度上反映出我國醫藥行業壟斷行為高發、壟斷形式多樣的特點。
同時這也表明，醫藥行業壟斷行為已被我國反壟斷執法部門列為執法重點，宣告我國醫藥行業反壟斷執法工作正在全面提速。
醫藥購銷改革需打出「組合拳」
在本案查辦期間，公立醫院藥品加成取消、「兩票制」推行、藥房託管試水，各地都在探索新的藥品採購模式。從目前看，有些醫療機構的藥品採購模式可能面臨新的反壟斷風險。
2017年8月，廣東省發改委對《藥房託管行為反壟斷執法指南》徵求意見，明確指出了公立醫院、醫藥企業在藥房託管中可能面臨的壟斷行為。
同樣，在「兩票制」下的醫藥企業或許面臨三重反壟斷風險，如生產商固定價格加大縱向壟斷風險、經銷商價格合謀加大橫向壟斷風險、原料葯不正當高價加大濫用支配地位風險等。
《反壟斷法》是競爭法律和政策的核心內容，其目標是通過保護和促進市場競爭，確保競爭機制在相關市場發揮作用，從而提高生產效率和資源配置效率，增加消費者福利。
改革意味著「破」和「變」，是一個不斷試錯的過程，但這並不意味著地方政府以及經營者可以借改革之名忽視市場公平競爭的要求。因此，不論是政府還是經營者都應當以遵守競爭政策的思維去實現改革目標。
辦案人員對本案判定的幾個關鍵點闡述
根據《反壟斷法》以及《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》，壟斷協議行為是指具有競爭關係的經營者，達成並實施排除、限制競爭的協議的行為。
認定壟斷協議的構成要件
對於查辦壟斷協議案件，有三個關鍵點。第一個關鍵點是認定主體上的競爭性，證明壟斷協議的實施者是具有競爭關係的經營者。這點在本案中尤為突出，即公立醫院是不是具有競爭關係的經營者。
第二個關鍵點是主觀上的合意性，即共同達成一致的意思表示，這需要執法部門調取當事人的郵件、會議記錄、協議文本等予以證實。
第三個關鍵點是客體上的排除、限制競爭性。這點具體表現為當事人的行為阻礙市場競爭、損害經濟運行效率、妨礙技術進步、損害消費者的合法利益等。
根據相關法律規定，壟斷協議行為還包括「其他協同行為」，即經營者雖未明確訂立書面、口頭形式的協議或決定，但實質上存在協調一致的行為。
三方面論證排除限制競爭
抱團的公立醫院在上海藥品採購市場上形成較強的市場力量，其聯合一致的「二次議價」「二次招標」在以下三方面排除、限制了藥品採購市場的競爭。
一是限制了沒有參與上海GPO的其他公立醫院與上海GPO成員醫院在藥品採購市場上的競爭。
未參與上海GPO的其他公立醫院由於沒有藉助「量價掛鉤」的「團購」優勢，在採購價格、配送服務、供應鏈改造等方面與醫藥企業談判的議價能力和上海GPO成員醫院不可同日而語。
客觀上，此行為限制了其他公立醫院在同等條件下獲得更優質服務和更優惠葯價的競爭能力。
二是限制了下游藥品供應商在藥品質量、服務方面的競爭，不當地將競爭引向供應鏈成本分攤，即向醫院返利多少的競爭。
正常的市場競爭應在商品的價格、質量、服務等領域內展開，而供應鏈服務成本分攤實質是醫藥企業給醫院的返利，並作為「二次招標」的重要條件。
上海GPO的這種招標模式會導致醫藥企業更多地將競爭重點放在給醫院返利上，從而降低自身在商品質量和服務上的投入。
三是排除了不提供或較少提供醫院返利的藥品供應商的競爭。由於上海GPO將供應鏈服務成本分攤作為「二次議價」「二次招標」的重要指標，導致一些原本質量高、服務好、市場佔有率高的醫藥企業由於供應鏈服務成本分攤的原因被排擠在候選名單之外，喪失了參與正常競爭的資格與機會。
上海市工商局檢查總隊 楊超 蘇永輝
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