書含毓秀 評讀《英憲精義》
評讀戴雪《英憲精義》
若論世界憲政，當推英吉利為宗，不惟其國是憲政之母，且以其所擁有的廣博憲政理論及實踐成果而享譽世界。故欲研究憲政及其發展，或是參考一二以供我國憲政建設為資，英國是跳不過去的，而在英國的憲政發展史上有這樣一部曠世巨著，它深刻發掘了英憲的基本特徵，揭示了英憲在實際運作中的軌跡，且以道德與法制，經濟與政治的多重視角解讀了英憲的特質——就是戴雪教授的《英憲精義》。
在此書中，戴雪教授將英憲分成了兩大部分：一為憲法性法律，我們用「憲法本部」來稱呼；二是典俗、成訓和慣例，我們稱之為「憲法屬部」。簡而言之，英憲的構成即為「法律與典則」，英憲的獨特之處在於，這是一部不成文的憲法，它的所有法律部分既有成文法的約束力，又有不成文法的靈活性；典則部分則均為不成文的部分。因而有學者形象地描述英憲——察其歷史，二者淵源各自，觀其現實，發展了無止境。故而英憲即是英國政治社會中一個活躍的有機體，它的種種特性使其成為當今世界上獨一無二的，靈活的憲法體系。
我們仔細思考一下不難發現，英國的獨特之處不僅僅在於它是一個君主立憲制的國家，還在於他能夠取得當今的成就，社會的發展，都得益於這種看似保守的政治體制，當然還有日本，與英國的境況有著異曲同工之妙。這兩個國家在社會轉型的大潮中沒有採取傳統思維所限定的革命方式，而是通過稱之為「巴力門（可以理解為『議會』）主權」之下的溫和改革而從根本上解決了革命所想要解決的問題。歷史表明，英國的政治與法治實踐突出體現了保守主義、自由主義與經驗主義的高度糅合，在戴雪教授對憲法學的研究中，我們看到，他將憲法看做軟性與硬性兩種施行狀態，並有如下言論：「大凡有一種努力，使法律造成不變性，即無異於有一種嘗試以從事於阻撓主權的力量使不能自由運用，最後結果足使法律的文字與國家內最高權的意志相衝突。」這表明，戴雪教授認為硬性憲法較為容易引發革命，而軟性憲法則由於靈活多變的形式而得以較好得滲透進社會生活的方方面面，雖然不具有比普通法律更加強硬的手段，但這種溫和的法律更能體現人道，更能適用於靈活多變的司法環境。
那麼，根據《英憲精義》中關於「巴力門主權」的敘述，不難知道的是，革命只不過是一種手段，而革命最終是否可以摧毀舊制度並不在於革命的徹底與否，而在於革命者自身的素質以及民眾被啟蒙而非被煽動的程度。一場革命如果純粹靠著煽動而取得武裝勝利，那麼它所建立的政權在文教方面就是完全架空的，在這種情況下為了避免百姓離心離德，強權或高度計劃就成為了統治國家的主要手段。在一個代議制國家中，如果大多數需要被代表的人不具備選擇自身代表人的能力與熱情，那麼由國家制定並認可的法律其最終的適用範圍就會相當有限，且有相當的可能將會拘泥於刻板的文字，使法治失去應有的效力。另外，對於一個經過革命血與火的洗禮而誕生的國家，它的發展狀況實際上取決於革命之前國家力量的蓄積程度而非革命本身，一個有著改革精神和較好經濟基礎的國家誠然是爆發了革命，革命後的政府依然有足夠的資本依靠去發展他的新社會，蘇俄的革命就是一個較為典型的例子，相反，拉美地區的一些看似偉大的革命實際上無形之中阻斷了其國相當的資本蓄積進程。因而我們從中得到教訓：英國之所以不需要藉助革命這一極端暴力的方式就能夠成為成功的資本主義強國，這一對自由主義的成功實踐，實際上取決於長久以來英國人民自由至上的傳統在社會中的根深蒂固。
英憲的閃光之處在於構成英憲的每一部法案，每一個法條，都沒有浸淫獻血與恐怖，也沒有任何鼓吹國家大義與人權至上的空假套話，它的形成完完全全是孕育在君主的自我約束、巴力門的不懈鬥爭與民眾的自由傳統之中的。而《英憲精義》在探討英憲的特質之外，著重敘述的就是「巴力門主權」與「法律主治」兩個「精義」。
首先，巴力門主權的精髓就是代議制，這是「主權在民」原則的強有力保障——「所謂巴力門政治的真髓只是代議政治，而代議政治的最大作用便是在於奉場政治的主權者（即是，選民的大多數，或民族）所有意志。於是，主權的立法機關中之各分子所有行動務須受制裁於一定規則，庶幾立法主權者的行動不致抵觸政治主權者的願望。」「今日所謂法典……都負有雙重使命:第一層以保持眾民院的至尊身份為事;第二層,更用眾民院為工具,』主權在民』的大義遂伸張於全國。」由此顯而易見，巴力門主權的唯一內涵便是主權在民，即是民主。
其次，法律主治的思維一直以來都影響著世界憲政的發展歷程，並且被作為法治社會所追求的目標，從戴雪教授的文字中可以提煉出這樣三個解釋：「第一指意解作國家的至尊適與武斷力相違反。第二指意解作人民在法律面前之平等。第三憲章所有規則，不但不是個人權利的淵源，而且只是由法院規定與執行個人權利後產生之效果。申言之：英吉利法院及巴力門常用之法律行為，以測定元首及公僕所有地位，即以保障個人權利。」這是一個精妙絕倫的循環，法律主治源於個人權利，最終還歸結於個人權利，從個人權利生出各種法律剔除不純不善，又以法律保障人權合理行使，這之間體現的正是人權至上的精神。
到這裡，我已經成功引出了「人民主權」與「人權至上」這兩個最核心的理念，也是當代法治一直以來追隨的自由主義的根源性理念，基於基本國情，我們不可能照搬照抄英國的制度和法律模式，但是我們依舊認同民主與人權，我們從這一明晰的傳統中繼承營養，並不斷改進發展它，因而當代憲政的傳統得以在世界各國落地生根，衍生出千百種獨具特色的憲政體系，我們批判地看待英國憲政，實際上正是以批判的目光審視自身憲政的淵源。
而有關這本書，戴雪教授無意間給我們指明了一條不同於任何一位法學家為世人所設想的道路，我們不停地拘泥於追隨傳統，心想著繼承傳統可以使一切明朗，實際上，傳統的東西原本是一種創舉為一國一地民眾之所用，但教條的復古與虛無的激進，這兩種極端的思想遇到一起，勢必會產生出荒唐的行為，這可能也是中國在近代數十年立法嘗試不得成功的一個內在原因。那麼請允許我在這裡成本大套地鈔錄戴雪教授的一段文字，這是我發表如此多見解的思維源泉——「（一種食古不化的幻想）其一以為今世所有憲政的自由系從採用開倒車的進步方法得來；因之，其二以為人類在文明上之向前一步不過是向祖宗成法上所有復古運動之進展一步。
如此幻想不但背離歷史的實事，而且昧於法律的真相……誠以事變無窮，律例有限，每遇原有法規不足以馭變故之際，法理假定大足以濟其窮，而恢復與確立平等的與固定的法治。平等的與固定的法治者英吉利文明之根本也。試徵實例。例如當詹姆士第一統治之際，英王嘗欲親臨法院，躬聽獄訟；柯克在那是方供職最高法院，獨面折庭爭，期期以為不可。是故以學理論，天下事理中之最浮誇、矯強，且無歷史根據者莫過於此項爭辯。然而以實際論，古今來所有政治學者之信言，政治家之信行，無一成就能媲美這一位士師的冒險所有成功。正為有了他的倔強性格，又有了他的無理執拗，柯克才能成功建設一條大義，其結果足使英憲的根基永固。……本來明明是一創舉，惟以英國人民行之，此舉直等於舊事重提，而出於訴請古代遺下的權利之一形式。其實直接了當說來，訴請成例一舉，當法吏用之於法院以造成判決時，卻是一種司法的造法，所謂復古不過假借名義而已。誠如是，法律上之法式主義與歷史上之古董主義，遂不期然攜手合作。」因而當代立法實踐甚至是延伸到個人生活中去，我們都應該清楚地認識到，空談傳統無疑是十分愚蠢的，就好比對著水中月鏡中花做著無下限的意淫一般，要說傳統，所謂研究僅僅是邁入其大門的第一步，甚至這一步我們根本不需要去邁出，空談傳統的人往往將傳統看做教條，使之成為他自己的枷鎖，並意圖將這枷鎖加於別人頭上，形成一種沉重的精神負擔；而實幹家則傾向於體悟和傳承傳統，使傳統成為一項寶貴的精神資源。面對傳統，不是向它低頭，而是要動用自心深處反文明的勇氣，先批判自我凈化身心，再批判傳統取我所需，這是面對真如自性的真誠，這種真誠使得我們能夠從容不迫地站在為我所用的基礎上去清理加在我們身上的負擔。可以說，我們號召傳承傳統，是為了讓傳統更好地為我們服務，而非是讓我們成為傳統的奴僕。這種理性的批判使我們能夠摒除諸多不必要的煩惱，讓眼界更寬廣，思維更高遠，心地充滿大愛。因而戴雪教授通過《英憲精義》這本書亦是在教育我們應當形成屬於自己的傳統，不要成為人云亦云的工具，正如康德所感嘆的：「人是目的而不是工具」一樣，否則他就會成為整日沉淪在幻想中的笨蛋。
最後，我滿懷著崇敬之心，致敬將此書漢譯的雷賓南先生，感謝他為中國帶來這樣一部具有特殊意義的禮物，使我國的憲政建設不再是處於黑暗中的摸索，而是如「千年幽谷，一燈才照，則前年之暗盡除」般向著更加寬闊光明的道路上奮進，這是中國法學的福祉。
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