「四要件犯罪構成理論」在刑事訴訟中運用的特點和優勢
作者 ▏單玉成律師
安徽潤天律師事務所
背景介紹：
年輕的時候,我學習的是四要件犯罪構成理論。後來，陳興良老師、張明楷老師介紹的三階層犯罪構成理論，給了我很多啟迪。在訴訟實務中，我也經常嘗試交叉採用犯罪構成三階層、四要件理論分析案件。2015年，網上發布了陳興良老師在北航法學院的一篇講座文字稿，內容是犯罪構成三階層、四要件的對比。陳老師在講座中全面否定了四要件的價值，並通過一些案件進行了分析。恰恰是陳老師的這篇講座稿，讓我忽然感覺犯罪構成四要件有其獨立的存在價值和意義，陳老師的觀點不能讓我信服。2017年，陳老師發表了一篇觀點相同、但內容進一步調整的論文，再次提出四要件理論的諸多不足。我拜讀後，愈發感覺到陳老師的觀點有失偏頗。從實務層面來看，陳老師對四要件運用中的解讀並不客觀，認真分析四要件在實際運用中較之三要件更有優勢的方面。因此，一直希望和同仁們交流這一話題，以求證果。但因觀點一直不成熟，有醜媳婦不敢見公婆的心態，久拖至今。轉瞬已經年底，我自己周末在家又想到了這個問題，鼓起勇氣決定今天和大家交流這一問題，與大家共同討論，如有謬誤，還請大家一定指正。
第一部分，學者對犯罪構成四要件理論所的詬病是否能夠成立。
第二部分，四要件理論在刑事訴訟中運用的優勢和特點。
第三部分，分析一下陳興良老師在《犯罪構成及其方法論》、《三階層與四要件的對比性考察》兩文中所分析的幾個案例。我用四要件解讀看是否能得出一致的結果。
第四部分，談談這兩種不同的犯罪構成理論在今後有沒有並存的可能性。
【第一部分】目前學界對四要件提出的主要詬病有失偏頗。
陳興良老師對犯罪構成理論的價值主要提出兩個標準：第一是邏輯性，第二是實用性。而陳老師對四要件犯罪構成理論的價值的邏輯性和實用性均不認可，但其理由多不能成立。具體展開如下：
一、對四要件進行垢病的第一個理由，就是認為四要件在邏輯上是矛盾的。
不僅陳興良老師提出這個觀點。其他三階層犯罪構成要件的學者也都提出如下觀點：既然有犯罪構成要件，在符合犯罪構成要件之後便應當確定犯罪成立，為什麼還有違法性排除事由、免除責任性事由等出罪事由，因而認為四要件理論邏輯上相互矛盾。事實上，這種觀點犯了一個基本的概念錯誤。所謂四要件，在邏輯上的正確理解應為必要條件，而不是充分條件。因此，在審查完某一案件是否具備犯罪構成四要件之後，再審查是否具有違法性排除事由，包括正當防衛等情形是否存在；再審查是否具有免除責任法定事由，包括是否具有期待可能性等情形，完全是不矛盾的。這恰恰說明了四要件理論在趨於更加完善，除了必備的構成要件之外，還應當具備反方向的審查，在不具備排除違法事由、免除責任的事由之後，最終才能成為認定犯罪的充分條件。也就是說，四要件的犯罪構成理論不僅包括入罪的事由，也就是犯罪的客體、犯罪客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面四個必要條件，還包括出罪的事由，就是排除違法的事由以及免除法律責任的事由。據此，犯罪構成四要件在邏輯上是並不矛盾的，前面的四要件是無罪的必要條件，但不是充分條件；後面兩項是排除違法性以及排除責任的事由，只有不具備這兩項事由並同時符合四要件，才是定罪的充分條件。
實際上，三階層的犯罪構成理論中，也常有學者把「該當性」表述為犯罪構成，同樣也要完成「違法性」「有責性」兩個部分的審查，才能得出有罪的結論。因此，四要件犯罪構成理論在邏輯上自相矛盾的觀點並不能成立。
二、否認犯罪構成四要件的第二個理由，是認為四要件的排列順序顛倒、混亂，具有隨意性。
四要件犯罪構成理論對於不同犯罪構成要件的排列順序混亂的問題確實存在，但這是學者從不同視角分析問題採取的不同方法的問題。比如說從犯罪學的角度來說，可能傾向於率先從犯罪主體，甚至從犯罪主觀方面進行研究。但在刑事訴訟中，從發現事實的司法規律視角分析，犯罪構成四要件客觀上是有一定順序的，而且只能有一種正確的順序，同樣也是應當由客觀到主觀。
1、我們在發現事實的刑事訴訟活動中，比如從案件的偵查活動來看，首先要考慮到犯罪的客體是否被侵害或者具有被侵害的現實危險發生。張明楷老師傾向於用法益來代替客體，那麼我們要審查是否有法益被侵害，或者有被侵害的現實危險發生，這是確定犯罪發生的基本前提。比如故意殺人案，最先要確定是否有人的生命權益受到侵害，或者具有侵害的可能性。如果缺乏這個客觀的危害結果或者危害可能性，顯然沒有必要再進行是否有人實施了犯罪行為的審查。比如，在實踐中遇到過這種案例，在一處廢墟中發現人體殘肢，公安機關立即認為可能有人被害，但經偵查後發現是截肢手術留下的人體殘骸，是醫院在處理醫療廢物的時候處置不當，這種情況下因為沒有法益被侵害，就沒有必要再審查是否有犯罪行為。
2、犯罪構成四要件的第二個方面應當是考慮犯罪的客觀方面，也就是有沒有犯罪行為的發生。比如說故意殺人案，發現有人被害，再去排查被害人是如何死亡的，是否他殺，如果確定為自殺、自然災害、野生動物攻擊所造成，就不必對其他的構成要件再進行審查。
3、犯罪構成要審查的第三方面，是犯罪的主體。在實踐中確認了犯罪行為的發生，往往就繼續排查犯罪行為的主體，是什麼人殺害的被害人，如果偵查鎖定行為人之後，確認行為人已經死亡，或者行為人系無刑事責任能力的人，這個時候再對他進行主觀方面的排查，也就不具有必要性的。這裡需要說明一下，我在實踐中認為犯罪的主體實際上也應當是一種客觀要件或者客觀要素，並非主觀方面的條件，在司法活動中，行為主體是行為人的身份等具體情況，也是一種客觀存在，它不同於行為人的主觀意圖，不需要經過推論做出結論，可以通過證據直接證明，比如行為人是否年滿18周歲、是否具有特定的身份，均是通過證據予以證實，無論主體在哲學方面被如何定位，在刑事訴訟中作為審查的對象，應該作為一種客觀要素。
4、第四方面就是涉及到犯罪的主觀方面，如果我們審查行為的主體是有刑事責任能力的，這就要對其主觀方面是否具有過錯，何種過錯進行審查，如果是意外事件則可能不作為犯罪處理。
基於學者的見仁見智，對於犯罪構成四要件的排列往往有所不同，但是實際上三階層的犯罪構成理論，對於各種不同要素的排列，學者也是見仁見智的。比如在構成要件的「該當性」中是否包含主觀要素，不同派別的學者的觀點也是不一致的，陳老師也不否認這種情況。
因此，我認為四要件的排序混亂，本身不能是否認四要件的理由，而是四要件的排列需要規範的一種理由，也就是說怎樣去排列四要件，更能符合我們的司法規律，更能有利於我們在刑事訴訟中發現事實、正確適用法律。
三、否認犯罪構成四要件的第三個理由，是認為四要件不存在位階關係，我想這也是對四要件的一種誤讀。
我的理由有三點：
1、我認為四要件同樣存在一定的位階關係，比如說沒有法益被侵害，那麼後面的問題也不需要審查了。正如我前面所舉的例子，發現人的斷離肢體，後來確認為醫療廢物，這個時候沒有必要對有沒有人殺人進行審查，同樣是沒有前者、就沒有後者。再比如，某人因長期失蹤而懷疑其死亡，後來通過查找，失蹤人員被發現。這個時候就沒有必要再排查什麼人實施了殺人行為，這種認知問題的方式位階關係也十分明確。
2、犯罪構成四要件，是從正反兩個方面成就犯罪的充分條件。首先是犯罪的客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面這四個必要條件，同時也包括違法性排除事由、有責性的排除事由。因此從違法性排除事由和有責性排除事由而言，它與四要件之間也具有一種位階性關係。因為先審查完是否具有法定符合必要條件的四要件構成要件，才有進行違法性審查或有責性審查的必要性；如果不符合四要件，那麼違法性和有責性也就沒有必要進行審查。
3、犯罪構成的位階關係不必要絕對化，突破位階關係有時亦有其優勢。陳興良老師認為，三階層理論的位階優勢在於：沒有第一位階犯罪構成的該當性，也就沒有後一位階違法性的審查，更沒有第三位階有責性的審查。通過嚴格的階層性審查，有利於將不構成犯罪的行為正確出罪；並認為犯罪構成四要件是平面的，是在同一個層面上對犯罪進行審查，容易導致錯誤入罪。我想這是一個審視的視角問題。犯罪構成的位階性當然有它的優勢，但在實踐中它的優勢也不盡然，因為四要件對於犯罪構成的位階有一定的突破性，也有它相對的優勢。
陳老師比喻稱，犯罪構成四要件相當於把一個西瓜切成四塊，如果構成犯罪，就是都構成；如果不構成，就不構成。首先我認為這個比喻並不恰當，沒有人在實踐中真的會這樣認為，因為每一個要件均有其相應的獨立性。並且，一個西瓜切四塊的方式，恰恰有利於儘快準確認定犯罪，排除構成犯罪的情況。比如說從四個要件的劃分來看，如果首先確認一個人系無行為能力的成年人，這個時候就沒有必要進行其他方面的審查了。實際上，在個案的審查中，三階層所謂的這種不能突破的位階關係，在實踐中是有變通的。正如張明楷老師談到過，我們對犯罪構成的該當性進行審查之後，進一步審查他的違法性，再進一步審查他的有責性，但是一次審查往往不能得出結論，有可能進行二次審查，在對該當性依次回應對照，因為根據對違法性排除的事由、有責性排除事由的分析，對該當性的認識又會有一定的變化，張明楷教授比喻相當於二次安檢，不一定設置兩套安檢設備，但一套設備過一次安檢過不去，再進行第二次就可以。我來舉個例子：在一起命案中發現被害人被單刃利器刺穿心臟，也發現了行為人是誰，這個時候犯罪構成該當性客觀性判斷，我們得出了直觀的結果會是故意殺人，因為是利器直接刺穿心臟；但是我們對行為人所處的環境和其他因素進行審查的時候會發現，可能犯罪嫌疑人首先遭受被害人的不法侵害，或者是被害人突然衝出來，導致他在十分緊張的情況下或者產生認識上的錯誤，隨身掏出他的小水果刀亂捅一氣後逃跑，這個時候他主觀上就不能確認具有殺人的故意，這個時候需要對主觀因素、客觀因素進行反覆考量，對結論進行修正。因此，在實踐中這種三階層的要件，在理論劃分的時候它具有嚴格的位階性，但是在進行個案分析時，它也要反覆地進行排查，循環往複，才能準確的界定案件性質。
四、否認犯罪構成四要件的第四個理由，是要麼全有、要麼全無，這個理由是與實際情況不相符合的。
陳老師2015年北航法學院的講座中描述：「四要件在認定犯罪中，在四要件的犯罪構成體系當中，如果是有罪，那麼它必須是四個要件同時具備；如果是無罪，那麼它必然是四個要件同時不具備。也就是說這幾個要件是要麼都有、要麼都無。」我想陳老師的這一觀點實際上是對四要件為了否定而否定，因為我們在司法實踐中，定罪肯定是要確定四要件全部具備，但出罪只要確認某一個要件不符合便可以作為出罪理由。我們前面談到如果行為主體無刑事責任能力，那麼直接可以認定出罪，如果被告人沒有實施犯罪行為，也是可以直接出罪。另外，案件的意外事件，被告人主觀上無過錯，同樣可以作為出罪理由。也並不是說一個案件要把四個要件全部否定才作為出罪理由，因此我想陳老師的這種觀點是一種脫離實際的設想。在實際的偵、控、審、辯情況中，顯然不存在這種情況。
五、陳老師提出的另外一個觀點，是四要件強調犯罪的社會危害性，容易導致類推，但他的理由有些牽強。
陳老師提出，四要件強調社會危害性作為犯罪的實質，在確認某一行為有社會危害的前提下，容易形成類推，容易形成尋找突破罪刑法定原則為被告人尋找罪名。以社會危害性作為犯罪的實質，違背罪刑法定原則。這是一種現實情況，但這種傾向並不是四要件理論造成的，而是因為司法公正、司法獨立等因素造成的。即使三階層理論，也難以減少或者避免這種情況的出現。即使是四要件理論，在我們國家推行的時間也很短，社會公眾、包括高層領導都更加註重追求實質的正義，只要認為有社會危害性，就要尋找相應的罪名予以打擊。司法機關或者上層領導習慣為危害行為羅織罪名的現象，和四要件之間是不具有因果關係的，主要的原因還是罪刑法定原則沒有深入人心。如果法律被信仰，罪刑法定深入人心之後，大家公認罪刑法定是認定犯罪不能違背的原則，這時候社會危害性將只是作為一種出罪的理由出現。目前的法制環境下，三階層理論也難以改變有些領導根深蒂固的類推衝動。另外，社會危害性被視為犯罪的實質，本身對於將諸如天津大媽持槍案等形式上符合犯罪構成要件、實際上不具有社會危害性的行為排除在犯罪之外，本身也並非一無是處。
陳老師還認為四要件犯罪構成基於要件順序的混亂，有可能導致司法機關先審查被告人的行為是不是具有主觀的故意，如果具有殺人的故意，這個時候就會去尋找他在客觀上有沒有實施這種行為，然後再去尋找是否有法益受到侵害，人為地將一些本身不能構成犯罪的行為作為犯罪打擊。他的案例我們在後面進行分析，但是我想這種擔憂實際與司法實踐是脫離的。我們的法官、檢察官或者律師，從目前而言對法律的認知已經遠遠超出陳老師所擔憂的層次，對於任何一個案件，首先要確認犯罪行為的發生或者法益侵害實施的發生，如果僅僅認為一個人主觀上有犯罪的故意，而去尋找這種客觀的要素，是司法官員本身的公正性問題，它不是學術上的認知問題。
【第二部分】犯罪構成四要件在刑事訴訟中運用的特點和優勢。
一、犯罪構成四要件在刑事訴訟中確定罪名上更加精準。
我國《刑法》規定了故意犯罪與過失犯罪的區別，故意的內容不同，也對於罪名的確定產生直接影響。如果從三階層犯罪構成理論考慮，主觀要素本身應當包含在犯罪構成符合性中更加恰當，因為拋開主觀因素則不具有區別罪名的功能，就起不到犯罪構成符合性的位階作用。同樣是一個人的行為導致被害人死亡，不審查他的主觀是基於故意還是過失，只是確認了這種被害人死亡後果的存在，這個時候罪名是無法確定的，經過違法性排除事由的審查之後，再在有責性方面確認被告人行為主觀的意圖，再來確定罪名，這樣反而導致在運用三階層理論的時候，認定罪名出現問題。如果按照目前的三階層理論把犯罪的主、客觀要件進行割裂，就要在審查完有責性之後，再回來審查他的客觀要素，這就是循環往複，判斷的時候往往要麼多兜一些圈子，要麼就是出現錯誤定罪，可能會開始就把過失致人死亡認定為故意殺人，至少說有一定的風險。但是如果按照四要件的理論，在實踐中，依照我國刑法相對來說，界定罪名相對較為容易，出現錯案的可能性相對較小。
案例一：我辦理的一起案件，被告人與被害人發生爭執的過程中，從腰裡拿出自己攜帶的水果刀一刀劃破被害人的頸部動脈，當場搶救仍來不及，被害人直接死亡，但這個案件最終確定為故意傷害致死。因為我們僅僅從被告人所實施的行為來看，就是一種殺人行為，但是這個案件是因雙方債務糾紛而引發，被害人欠錢不還且與被告人爭吵，臨時起意雙方動手。而被告人身材比較矮小，挨了打，情急之下直接從口袋裡掏出水果刀，不計後果的亂劃而划到了被害人的頸部，當時他們打架的現場就在醫院門口，被害人被劃傷倒地之後鮮血直噴，被告人立即求助別人和他一起把被害人送醫院搶救，但是頸部動脈破裂搶救也來不及了。在這個案件中，被告人的行為直接導致被害人死亡是清楚的，但是他是殺人行為還是傷害行為，在罪名的界定上要依賴於主觀態度的認定，根據他的犯罪起因、動機，包括犯罪後的表現，以及他的行為對損害後果預測的可能性來進行分析，他的主觀上可以排除有故意剝奪被害人生命的主觀故意，至少不能確定他有故意剝奪被害人生命的主觀故意，因此只能以故意傷害致死罪來對其定罪。
案例二：有一起案件，是一起被害人腿部被獵槍打斷的案件。這個時候被害人雖然死亡，但是從他的傷情本身來看是一種傷害行為所實施的。若按照三階層理論分析，首先要判斷是一起傷害行為，然後再進行違法性的審查，認為有沒有違法性排除事由，最終再進行有責性的審查。但是在該案中，如果是犯罪嫌疑人槍擊被害人之後，把他置於一個無人救助的荒郊野外，給他腿部一槍，然後轉身離開，這個時候，他的主觀上已經有剝奪被害人生命權的主觀故意，顯然不再是故意傷害那麼簡單了。運用四要件理論，案件的定性則十分明晰。
二、犯罪構成四要件確定罪與非罪更為簡單。
我們前面談到犯罪構成三階層，先從犯罪構成要件的該當性，主要是客觀要素進行審查，然後再對違法性進行審查，最後再對有責性進行審查。由於客觀、主觀方面是分別審查的，如果被告人對於案件的發生不具備犯罪的主觀要件，進行三個階層的審查，不利於迅速得出判斷。
這裡我舉一起本人辯護的故意傷害致死案件。我的案件當事人王某因和對方發生糾紛，電話通知她的男朋友過來，說她被人欺負了，她的男朋友到來之後，從路邊飯店拿了一把刀實施了傷害被害人的行為，並導致了被害人死亡，後兩人均被以故意傷害罪提起公訴。但是中間有一個環節，是王某看到她的男朋友到飯店去拿刀的時候開始進行阻攔，並大聲說不要打架，但是她的男友不聽，奪路追趕已經離開的被害人，王某繼續追趕，然後高喊不要打架，這個事實環節有證據證實。然而，王某的男友對其勸阻置之不理，等到王某追到案件現場的時候，被害人已經被捅倒在地上，因為旁邊有人勸阻打架，王某和其男友逃離。
這個案件我在一審階段介入辯護，就是用主客觀相統一的方式對案件進行了辨析：承認王某有過錯，但她的過錯是故意還是過失要進行甄別。她把人喊來了，她應當預見到這種可能發生的後果，如果說不聞不問，應當對後果承擔責任，至少可以構成放任的間接故意。但是，她客觀上實施了阻止行為，表現她不希望打架，更不希望損害後果的發生，且也沒有放任這種後果的發生。在這種狀態下，她對於後果的發生出於過失，但是在過失心態下，自己的行為把別人喊來，而別人實施的是故意傷害的行為，在法律上是不能導致她構成犯罪的。因此我的結論是，我的當事人在民法上負有責任，應當賠償；但是其主觀過錯不符合故意傷害罪的主觀要件，客觀上也沒有實施故意傷害罪的行為。最終這一案件得到相對比較理想的結果。
在這個案件中，我運用四要件的犯罪構成理論，將被告人的客觀行為和主觀心理相結合，最終獲得了較好的辯護效果，表明了四要件犯罪構成理論中主客觀相統一的觀點，在司法實踐中是有利於解決實際問題的。三階層理論的位階關係即使在理論上認為不能突破，在實踐中也必然要相互融合，仍然要循環往複的把主客觀要素進行不同的對照，最終才能確定案件的準確定性，包括罪與非罪，此罪與彼罪。
三、我認為用犯罪構成四要件的理論進行分析，對於被告人的主觀過錯形態的辨析更加明確。
這裡我們要提一提山東的辱母案。被告人於歡最終以故意犯罪判處有期徒刑五年的這個結果大家知道，但是對於歡案的定性在實踐中爭議並沒有停止。在一個會議過程中，有位著名的刑法學者就提出於歡案不應當定故意犯罪，這位學者提出於歡是防衛過當，就應當認定為過失犯罪。顯然，這位學者把損害後果的認識、合法性的認識混淆了。為什麼會出現這種情況，恰恰是犯罪構成三階層理論所導致的一種混亂。按照傳統犯罪構成三階層的理論，違法是客觀的，責任是主觀的，所有的主觀要素都被歸於有責性這一部分。在這種情況下，有責性所包含的不僅是期待可能性等責任要素，實際還包含犯罪的主觀過錯。大家要知道，一個人的主觀因素本身是比較複雜的，主觀故意有時並不是單一的，而是多元的，在追求某一種結果發生的時候，可能同時放任另一種結果的發生，還對第三種結果的出現出於過失心態。在於歡防衛過當的案件中間，我們要知道防衛過當本身是一種防衛行為，防衛行為人對自己的行為所產生的後果本身是處於明知的，比如說我知道你要對我進行侵害，我用刀進行捅刺，這種行為就是在故意傷害對方的身份甚至剝奪對方的生命，否則談不上防衛行為，對自己的行為都不清楚，不可能具備防衛的認識條件。因此，防衛行為並不是說不知道自己的行為會產生什麼後果，只是對其行為尺度沒有把握好，或者對其行為的法律認識存在錯誤，誤以為自己是正當防衛。這種法律上的認識並不影響他行為的主觀目的，不影響其罪名的確定，因此防衛過當仍然是一種故意犯罪。
如果從四要件的犯罪構成理論分析，首先不審查他的行為是否有排除違法性的事由，而要考慮他實施這個行為時主觀上是否知道自己的行為造成的事實後果，如果說知道自己的行為將導致被害人死亡或者嚴重傷害的後果，很典型就是一種主觀故意，他的行為就是一種故意傷害或者殺人的行為，在他的犯罪構成必要條件完備之後，我們再審查他是否具有違法性排除事由。這個時候，辯護人提出的正當防衛或者防衛過當的辯解理由被納入審查過程中，經審查他確實具有防衛的目的，實施的也是防衛行為，只是防衛超過必要限度，對於這種必要限度，本身是出於一種過失形態，但不會影響罪名的確定。然而，用犯罪構成三階層理論分析，這種防衛意圖和行為所產生的事實後果、法律後果的認識產生了混同，把兩種主觀要素混為一談，往往容易理解為過失犯罪，因此把防衛過當的殺人行為、傷害行為作為過失犯罪來論述，實際上也就體現了對於主觀故意的界定的不清晰。
四、在應用中第四個方面的優勢，我認為在客觀主義立場上的主客觀相一致的原則仍然是解決罪與非罪的重要方法，而犯罪構成四要件恰恰具有這方面的優勢。
另外，我們在司法實踐中就某些犯罪的要素進行分析，難以界定這個要素是一種主觀要素還是一個客觀要素。比如說詐騙罪的騙取，這種騙取是一種客觀行為，但同時包含主觀要素，因為客觀行為本身所折射出他的主觀意圖，往往兩者是不能分開的，如果非要把他的行為進行分開，把他的主觀意圖和客觀行為進行分離，這個時候往往無法辨析他的行為的真實意圖，這一點在後面的案例探討中我再進一步展開，因為陳興良老師正好舉了一個案例，我們可以在案例中進行分析。
比如受賄案件中「為他人謀取不正當利益」，這到底是一個客觀要素，還是一個主觀要素，在實踐中也是有分歧的。從刑法修正案九之後，為他人牟取利益可以傾向為一種主觀要素，因為你只要有承諾或意圖就可以認定。但是在具體的犯罪構成中，往往有些主觀要素和客觀要素是難以涇渭分明，從四要件而言，通過客觀事實的分析可以從主觀上判定有這個意圖，主客觀相一致的原則能夠把這些問題給解決。事實上，萬事萬物很難全部界定出明晰的邊界，甚至說性別都是如此。我們傳統的觀念認為性別分為男性和女性，而科學家可以將性別分為十幾種。將所有的問題進行切割分類，它是一種科學的研究模式，但在實踐中這種理論模式是否真正適用於一切問題，我想還需要進行分析探討。因此，我想用四要件的方法在個案中分析罪與非罪有時候可能比三階層更加簡單，並不像陳老師所說的這麼複雜。
五、四要件犯罪構成理論體系中，違法性排除事由、責任排除事由還可以作為量刑情節予以考慮。
我們前面談到的，除了犯罪構成的必要條件之外，四要件的犯罪構成之外還具有違法性排除事由，免除責任的事由，相當於三階層理論的違法性、有責性，因此它的層次性也是充分的，而且有利於排除出罪。並且違法性排除事由、有責性排除事由不僅是出罪的事由，同時也是在確定被告人刑事責任，決定刑罰的主要事由。比如，有些違法性阻卻事由雖然不能成立，但是具有這種情形的，如防衛過當，不能成為完全的違法性阻卻事由而不能阻卻定罪，但可以作為減輕或者免除責任的事由而影響量刑；又如有些行為並非完全的「期待不可能」，但是期待可能性較小。比如我們所說的許霆案，就可以從期待可能性方面為其作為從輕理由，他的行為期待可能性較小，就是一個人半夜去取錢，突然銀行多吐給我錢，從大數據來統計，90%人都可能控制不了自己，他和這種直接去主動盜竊他人財產的主觀惡性、社會危害是大有不同的，因此從期待可能性較小的角度，可以作為免責或者減責的正當理由。
【第三部分】我對於陳興良老師在兩篇文章中所舉的幾個案例的不同見解。
第一個案例是陳興良老師在北航的講座中提到，一個富翁的兩個兒子在繼承遺產的時候，哥哥希望弟弟死掉，就安排坐飛機，希望飛機失事，這個時候肯定有一種殺人的故意，而最後這個航班確實真的失事了，弟弟確實死亡！陳老師就提出一種擔憂，按照犯罪構成四要件，就會形成一種先確認行為人，當哥哥的有殺人的故意，客觀上他弟弟確實死亡了，就容易形成一種主觀歸罪，而且為當哥哥的羅織罪名的這種可能。我個人認為陳老師的這一種擔憂是脫離事實的一種分析和假設，當然學者在分析問題的時候可以從最極端的問題進行分析探討，甚至往往需要選擇一些極端的事例便於說明，但是這種情況在司法過程中間往往不可能出現，因為法官的基本認知水平不至於陷到如此低的層次，如果一個法官愚蠢到這個地步，他即使是按照三階層理論也會產生錯誤定案。因此，這種擔憂從案例分析的這種方向客觀上是不存在的，只是作為模型有分析的價值。
第二個案例是陳老師在2017年發表的論文《三階層與四要件的對比性考察》中，他也是同樣一個道理，是詐騙還是職務侵占罪的一個爭議案件。這一點恰恰是我們後面所談到的法律的爭議在於事實經驗而不在於邏輯，因為過多的邏輯演算有可能導致事實被割裂。案件的經過就是這個案件的嫌疑人，他為了非法佔有一個單位的車輛，因此偽造了虛假身份和這個單位簽訂虛假的勞動合同關係，在建立勞動合同關係之後，獲取了該單位的車輛，然後非法據為己有，最終這個案件是被人民法院以詐騙罪定罪量刑。陳老師認為這一結果是錯誤的，認為人民法院這一判決是由主觀倒推客觀，是一種錯誤的判決，他的判斷和評價方式首先是認為這是一種招聘合同關係，不構成犯罪的行為，他儘管採用虛假的手段，但是他在簽訂勞動合同本身是不構成犯罪的，因此對於本案沒有評價的價值和意義。之後，陳老師又提出他在建立勞動關係之後，獲取被害單位的車輛非法據為己有，他是利用職務便利，因此他完全是一個職務侵佔行為，同時他在利用職務便利的過程中不存在欺騙行為，因為職務關係已經成立了。這是陳老師在文章中表述的觀點。這個觀點在我這個法律實務工作者來看，完全不能認同。因為一個人的主觀故意和行為，我們不能把它前後完全割裂，在這個案件中，犯罪嫌疑人的行為是以非法佔有被害單位車輛為目的，然後採用虛假的身份，與被害單位簽訂了勞動合同，這是他的一個詐騙手段，在欺騙手段完成獲得被害單位信任之後，再予以交付財產，獲取財產之後非法佔有，與他的一開始虛構虛假的身份行為之間具有明確的因果關係，他是在一個完整的主觀故意形態下實施的行為。如果按照陳老師的這一種理解，是不是我和對方編造一個虛假的身份和對方簽訂的合同，簽訂合同本身不犯法，儘管編造了虛假身份，你不能作為犯罪處理。那麼，簽訂合同之後，他願意給我供貨，我們是按照合同來的，在履行合同過程中我沒有騙他，我也不構成犯罪。我想把這種主客觀完全隔離的行為是不科學的，這個可能也是因為對三階層犯罪構成理論模型化的分析之後，形成一種把所有的問題都納入同一種模型所導致的，往往會影響判斷的準確性。
第三個案件就是陳老師在講座中提到：「比如說我研究過很多最高法院頒布的所謂指導性案例（這些案例實際上是具有判例性質），發現有的案件法官在判的時候宣告無罪的結論是正確的，但是他的理由卻有問題。比如說有一個貸款詐騙案件，這個案件一審法院認定行為人客觀上實施了詐騙行為，主觀上具有非法佔有目的，因此構成貸款詐騙罪，判處有期徒刑10年，但二審法院對這個案件進行了審查。實際上這個案件的主要問題是不具備貸款詐騙行為，因為刑法對貸款詐騙行為有列舉，一共列舉了五種。在本案當中，被告人的行為是所謂「合法貸款，然後拒不歸還貸款」的行為，也就是貸款的時候是合法的，但取得貸款以後通過轉移財產等方法拒不歸還銀行貸款，這種行為是否構成貸款詐騙罪，這才是本案需要真正解決的問題。關於這個問題理論上有爭議，有人認為這種行為也構成貸款詐騙罪，但另外也有些人認為這種行為不構成貸款詐騙罪，因為他不符合貸款詐騙的特徵。貸款詐騙指的是採用欺騙的方法非法佔有銀行的貸款，但是在這個案件當中，取得銀行貸款是合法的，問題是拒不歸還銀行貸款，實際上是一種賴賬行為，顯然這種行為和貸款詐騙罪所要求的詐騙的特徵是不符合的。因此本來是一個貸款詐騙的客觀行為是否具備的問題，但是在這個判決裡面並沒有就被告人的行為是否具有貸款詐騙的行為進行討論，之所以最後認定被告人無罪，判決書說是因為行為人主觀上不具有非法佔有的目的，但實際上如果我們按照先做客觀判斷後做主觀判斷這樣一個原則，首先要看客觀上是否具備貸款詐騙行為，如果具備了，再來看主觀上是否具有故意以及是否具有非法佔有的目的，是這樣一個邏輯順序，但是判決書沒有按著這個邏輯順序。」
對於這一個案例，我同意陳老師提出的判決的理由是不準確的觀點，因為非法佔有的目的即使是合法的把貸款拿到手裡，有錢不還賴賬，那不是非法佔有是什麼。但是，僅僅非法佔有的目的並不能滿足詐騙罪的構成要件，詐騙罪還需要以欺騙手段騙取被害人的財產，使被害人陷入誤解，並以此達到非法佔有的目的。因此，判斷行為人沒有非法佔有的目的是不準確的。
但是陳老師根據犯罪構成三階層理論所提出的，貸款是合法的，沒有欺騙行為，這種審查方式實際上也不能夠作為無罪判決的充分理由。因此合法的貸款不等於沒有詐騙行為的產生，但合法、真實的貸款，只要提前是以貸款為名而達到非法佔有目的，本身就是騙取，因為欺騙的核心是隱瞞自己非法佔有的目的。比如向朋友借到巨額財產當天就轉移，自己的其他財產也全部提前轉移，債權人根本沒有追索，所誤用的「借」本身就是欺騙（以借為名，侵吞為實），且事前非法佔有的目非常明確。實踐中有被追究詐騙罪的先例。若被告人在合法、真實手續的貸款之後，通過長時間的造假賬形成經營虧損的財務狀況，債權人無法追償，便有可能構成犯罪。多年前，某上市公司獲得天文數字貸款後全部用於無法核實的農業投資，賬面出現巨額虧損，導致銀行巨大損失，實際就有可能是這種合法手段的詐騙。有些人沒有被追究刑事責任，主要是刑事訴訟中能否掌握其定罪證據的問題，而不是這種形態不能構成貸款詐騙。
因此，合法的貸款也是能夠存在欺騙行為以及非法佔有的目的。所謂的騙取，是一個主觀與客觀相結合的要件，有欺騙行為，並且具有非法佔有的目的，必須往返審查被告人的客觀行為和主觀目的，而不能將客觀、主觀完全分離。陳老師所提出的由客觀到主觀的審查邏輯順序是正確的，但不能將兩者完全割裂。在這個案件的分析中，我不認同陳老師的結論，而且認為如果在犯罪構成三階層理論中過度注重位階的劃分，不考慮主客觀之間的牽連性，反而會導致認定問題的機械，法律適用的不準確。
【第四部分】兩種理論是否可以並存和相互借鑒。
今天我談到這個犯罪構成四要件的運用，絕沒有否定犯罪構成三階層的想法和意圖。我通過對三層次犯罪構成理論的學習，對犯罪構成要件理論的認識有進一步深化的作用，並且認為這兩者可以相輔相成。我剛才所談的四要件也不能否認中間本身就摻雜了三階層理念對我根深蒂固的影響。我想，四要件與三階層均是犯罪構成的方法論，屬於不同的理論工具，且有並存的意義和價值。通過對三階層的理論學習，豐富了我們對四要件的認識，使認識進一步深化。從我個人而言這兩種理論均有價值，並希望兩種不同的理論均能夠長期並存且不斷發展。
第一點，四要件與三層次理論均對我國刑法的立法、學術和實務的發展起到了重要的作用。
首先要感謝高銘暄老師那一代刑法學家對犯罪四要件的研究和分析。這一種犯罪構成四要件是我在青蔥歲月中十分喜愛的一種理論知識與學說。犯罪的客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面，大家都是在年輕時代耳熟能詳的概念。當時的刑法，是我們國家各部門法中在理論和立法上均是最為完善的。同時也感謝陳興良老師、張明楷老師這一代法學家。他們的研究成果，讓我們了解同樣的犯罪構成可以採用不同的方法，讓我們耳目一新，我甚至記得20多年前看到陳興良老師的一本專著，然後在新華書店裡翻來翻去，愛不釋手，記憶猶新啊。
第二點，四要件犯罪構成理論存在一定的問題，但完全能夠且已經獲得了發展和提升。
通對四要件、三階層理論的學習，我們也不得不承認，陳老師所提出的四要件在理論研究上存在一定的混亂，一定的問題應當予以修正，甚至要藉助於三階層理論進行分析。但是，我們在考慮犯罪構成三階層和四要件區別的同時，也不能無視犯罪構成四要件自身的發展。首先我要承認，自己的四要件認識體系已經受到了三層次觀念的重要影響，在分析案件時會有諸多借鑒或交叉運用，但是四要件固有的缺陷，對三階層的理論學者而言，你沒有理由拒絕四要件的進化，沒有理由拒絕四要件的修正，畢竟所有的理論，包括三階層的理論也在不斷的變化，不斷的修正之中。
這裡陳老師提出的三個原則，我認為是非常有價值的。我們在學習與運用四要件的時候，也應當注重這三個原則：第一就是客觀判斷優於主觀判斷，原則上在犯罪構成理論中從四要件角度來說，我們一定要先客觀後主觀，切忌把主觀問題放在前面，這樣實際上四要件秩序混亂的問題也就解決了。第二個原則是形勢判斷優於實質判斷，這當然是十分重要的，在罪刑法定原則的法治背景下，我們不能因為一個行為它具有實質的社會危害性就去定罪，而要先做形式判斷，再做實質判斷，並且只能把實質判斷作為出罪的理由，不能作為定罪的理由。比如天津大媽持槍案，完全可以將不具備社會危害性作為一個出罪的理由。如果考慮到行為具有危害性便要給人羅織罪名，那就是和罪刑法定原則相違背，違背法治精神。第三個原則就是類型優於個別判斷，我們先對法律規定的類型犯罪構成進行判斷與分析，然後再對它的特殊情況進行研究與分析，這也就是從歸罪到出罪的一種邏輯思維過程。
第三點，陳興良老師還提出兩種犯罪構成理論的要素實際是相同的，只是排序方法不同，我是完全認同這一觀點的。
因為所有的犯罪無非包括法益侵害或者法益侵害的可能性、犯罪行為、危害結果之間的因果關係，也無非包括行為人的各種主體特徵，包括行為人的主觀方面的特徵，另外也包括違法性排除事由以及法定的免責事由，或者說超法規的事由，因此犯罪構成四要件與三階層，它的要素只是進行不同的排列與分散。
第四點，兩種理論現在實際上具有趨同的趨勢。
傳統的這種犯罪構成三層次理論中，堅持：「違法是客觀的，責任是主觀的」，但是隨著三層次理論的推進，也有學者把主觀的故意和過失歸納到犯罪構成該當性這個領域，也就形成所謂「違法有責的犯罪構成」。但是我們通過這種違法有責的犯罪構成要素來分析，大家發現他實際上已經和犯罪構成四要件極為的接近了。這種犯罪構成的該當性，實際上不僅包括犯罪行為及因果關係，也包括犯罪的主體，把犯罪的主觀故意與過錯都包含在內。另外法益侵害性本身也應當是犯罪構成該當性的一種範圍，實際上他也形成另一種形態的四要件犯罪構成。與之相應，多年前我在學習刑法四要件理論時，便已經有了排除違法性事由、免除責任的事由，與犯罪構成的四個必要條件相結合，也可以理解為另一種形態的三層次犯罪構成理論。
在與有一次和同行交流中談到三層次、四要件理論是否可以並存的問題，同行提出的觀點是認為學術的方法應該保持統一性，這個問題當時我沒敢作出回應。我仔細反思，認為這個觀點不準確，學術的研究的方法猶如我們對法律的解釋方法一樣，它是可以多元的，它不能限於一種方法。需要統一的是我們評判問題的標準，就是陳老師所說要符合邏輯性、要符合實用使用性標準。但是，在分析問題的方法上和思路上完全是可以多元化的，這樣才能百家爭鳴，百花齊放。法有限而事無窮，我們任何一種研究方法在研究犯罪構成這一複雜的問題時，就不能保障可以解決全部的問題，因此應該從不同的方法進行借鑒，進行學習，而不是停留於某一種觀點完全正確，或者另一種觀點完全不正確上，甚至說哪一種觀點即使不正確，我們可以從某一種方法上吸取借鑒一些經驗。即使是德國刑法的犯罪構成三階層理論，每位學者的觀點也不盡相同。
以上是我對犯罪構成四要件在刑事訴訟中的實際運用問題的淺顯個人見解，作為一名從事刑辯實務的律師，我對於犯罪構成理論的認識和還是十分淺薄的，在理論上問題不敢深入探討太多，更多的是從社會實踐的視覺來進行分析今天的問題，其中必然會有諸多錯誤與偏頗之處，敬請各位同仁和老師們諒解和批評指正。
注釋：
【1】參見陳興良教授三階層的講座《犯罪構成及其方法論》（2015北航法學院校慶系列學術活動「法學前沿講座」第四講）
【2】參見陳興良教授2017年論文《刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察》
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